试析网上仲裁的仲裁地确定

杨　诚　李淑花

[摘要] 随着互联网的普及和运用,由此导致的电子商务纠纷的数量也在不断上升。在对“网上产生的争议应在网上解决”的呼吁中,网上仲裁应运而生,并以其与生俱来的方便、快捷等优点,自问世之初就受到了广泛关注。但是在现实中,这种新生的争议解决方式又面临着一系列通过传统理论难以解决的问题,成为阻碍其向前发展的障碍。其中仲裁地的确定,便是近年来学者们津津乐道的话题之一。

[关键词]仲裁地;网上仲裁;仲裁本座论;意思自治原则

[中图分类号]D925.7[文献标识码]A[文章编号]1008-4738(2009)05-0037-04

计算机和互联网的发明与应用,是人类文明与智慧的结晶,网络已走进人们社会生活的方方面面,从利用网络进行简单的资料查询,到利用网上虚拟空间开展商贸活动,人们对网络资源的开发利用日益走向成熟。随着网络时代的到来,传统的国际经济贸易等活动越来越多地在网上进行,电子商务在世界范围内得以迅速发展。计算机和网络技术的发展使我们的生活发生了巨大的变化,同时与其有关的法律问题也是纷繁复杂、法律纠纷层出不穷,通过何种方式解决这些纠纷引起了广泛的讨论。在众多的纠纷解决机制中,利用网络技术在线解决纠纷的尝试已经开始了。作为网上争议解决机制(ODR)之一的网上仲裁(Online Arbitration)以其与生俱来的方便快捷等优点,自问世之初就受到了广泛关注,正如美国仲裁协会主席兼CEO William K. Slate Ⅱ指出,ODR对仲裁领域来说就如同ATM卡之于银行和金融业,技术上的突破使人们无论什么时候在世界的什么地方都可以获得服务①。

如何界定网上仲裁?网上仲裁在什么“地方”进行?如何确定网上仲裁的“仲裁地”以使物理世界中的仲裁地法适用于网上仲裁并赋予裁决以执行效力?物理空间中现有的法律尚未对此给出明确的答案。本文将结合相关资料对前述问题进行一一解析,以期求得相对令人满意的答案。

一、仲裁地在仲裁中的地位和作用

仲裁地指的是仲裁发生地或仲裁程序的进行地。根据国际商事仲裁的发展和实践来看,仲裁地具有两层含义:第一层是传统的物理空间意义上的仲裁地,即仲裁程序实际进行的主要地点;第二层是法律意义上的仲裁地,有人称之为“仲裁本座”(seat of arbitration),即仲裁与特定国家法律体系的连结点,它可以独立于仲裁程序发生的物理地点[1]。仲裁地在整个国际商事仲裁制度中处于核心地位,其重要性主要体现在以下几个方面:

(一)仲裁地在很大程度上决定着仲裁程序的法律适用

仲裁地是决定国际商事仲裁程序准据法的一个重要标准,或者说仲裁地是关于仲裁程序法律适用的一个重要连接点。诚然仲裁的基石是当事人意思自治,当事人在管理调整仲裁程序方面享有很大的自由,可自由约定仲裁程序进行的方式,也可约定适用于仲裁程序的法律。但是,即使当事人已经约定了仲裁程序适用仲裁地以外国家的法律,仲裁地国法的强制性法律规定以及公共政策仍须得以遵守[2]。此外,就当事人未就适用于仲裁实体争议的法律作出约定时,仲裁庭也往往根据仲裁地国的法律冲突规范予以确定,甚至直接适用仲裁地国的国内法。

(二)仲裁地法决定仲裁地国对仲裁的支持程度和监督方式

仲裁活动的高效进行不能脱离特定国家的法律。一般说来,可仲裁事项的范围、仲裁协议的效力、仲裁管辖权、仲裁员的指定与更换、仲裁员回避、财产和证据的保全、证人的询问、仲裁程序的合并等程序事项均属于内国仲裁法的调整范围。因此,仲裁活动的顺利运作必然要依赖于内国仲裁法在上述诸多方面的明确规定以及通过内国法院所提供的司法支持与协助。同时,内国法院拥有对国际商事仲裁形式一定范围的监督和控制的权力,绝大多数国家都采取这样的立场,仲裁裁决的撤销与不予执行是内国仲裁法所通常规定的对裁决进行司法监督的两种主要方式,内国仲裁法既可以规定两种司法监督方式同时使用,也可以只规定其中一种,甚至可以规定仲裁撤销程序可由当事人之间的明示协议予以排除。这些规定对于仲裁程序的进行都起着至关重要的作用。

(三)仲裁地决定着仲裁裁决的国籍

一般认为,仲裁受仲裁地法律支配,由适用仲裁地法所进行的仲裁而作出的仲裁裁决构成仲裁地法律的组成部分,由仲裁地法赋予其法律上的拘束力,被视为仲裁地国裁决,从而具有仲裁地国籍[3]。仲裁地国法院基于国家主权原则和地域原则可以对在其境内作出的本国裁决依法行使可予撤销的监督权,而对不在其境内作出的外国裁决则仅能在胜诉方在该国境内申请执行时行使可不予执行的监督权。仲裁地因此决定着裁决的国籍,裁决的国籍则标志着裁决法律效力的来源[4]。这种以地域标准确定裁决国籍的理念已经为以1958年《纽约公约》为基石的现代国际仲裁制度所确认。《纽约公约》第1条明确规定,该公约适用于在强制执行地国以外的国家作出的裁决。裁决在其原作出地国的执行及撤销均受裁决原作出地国法律的专属管辖。

仲裁地的重要功能和作用就在于,它使仲裁活动与特定国家的法律制度联系起来,在仲裁地国进行仲裁程序时,获得仲裁地国法支持,接受仲裁地国法的监督,并由仲裁地国家的法律赋予仲裁程序以合法的地位,赋予仲裁裁决以终局性和法律上的执行效力,可依据仲裁地国法和《纽约公约》在仲裁地境内外申请强制执行。

二、网上仲裁对于传统仲裁地理论的挑战

网上仲裁是在电子商务的发展浪潮中,随着网上争议的激增,为适应有效地解决网上争议的需要而产生的。关于网上仲裁,目前暂时还没有一个为国际社会和学术界与实务界所普遍接受的定义。结合当前网上仲裁的发展实践,为大家所接受的一种定义是指仲裁程序的全部或主要环节,包括仲裁协议的提交、开庭审理、提交证据、作出仲裁裁决等,是在互联网上进行的仲裁。

网上仲裁得以实现主要是依靠互联网技术的飞[LL]速发展,仲裁庭可以利用现代化的音像通讯设备来进行①,仲裁协议不必采取传统的文本形式,仲裁程序不需要一个现实的场所进行,当事人和仲裁员可在其各自的国家和地区同时利用计算机开庭,由当事各方陈述其各自的观点,仲裁员也可以向各方当事人就争议的事实问题和法律问题提问,完全打破了地域的界限。在由两个以上的仲裁员组成的仲裁庭的情况下,仲裁庭的合议,以及仲裁裁决的做出和传递,也可以在网上进行,整个仲裁过程都飘浮于虚拟空间之中。这样就形成了当事人、各仲裁员处于不同国家或法域的分散型局面。因此,网上仲裁中,只存在一个电信网络,并不存在实际的仲裁地。同时,网上仲裁过程中,信息在瞬间通过网络传输,其间可能穿越很多国家的通讯网络,必然有多台计算机(可能位于全球各地)得到使用。而且,这种信息传输往往频繁交互进行,每一次所使用的电脑、服务器有可能是不同的,但是每一台电脑、服务器在整个通讯过程中都是不可或缺的,无法确定一个中心。因此,网上仲裁中,也无法确定一个所谓的“中心”作为仲裁地。

网上仲裁在大多数情况下,从仲裁程序的发起,到有关文件和证据的提交,乃至案件的最终审结,都是通过网络进行的,当事人和仲裁员无需共处一地进行面对面的交流,仲裁“悬浮”于网络空间,不在任何特定地点进行。因此,和传统仲裁相比,网上仲裁缺少了传统仲裁中具有特定场所意义的仲裁地,出现了仲裁地“真空”现象,这种现象也被学者们称为仲裁地“落空”或仲裁地“缺失”。虚拟网络空间并不以现实物理空间中的疆域和国家主权为划分标准,传统仲裁法中的仲裁地理论在运用于以互联网为基础的网上仲裁中遇到了前所未有的挑战。

三、仲裁地的虚拟化发展趋势

仲裁地无论是对于法律的适用还是仲裁裁决的承认与执行,都有着举足轻重的意义,然而在网上仲裁中,仲裁地的认定却成了难题。互联网本身是由相互连接并使用特别计算机软件的计算机群组成的一个虚拟空间,其并不像地理空间一样存在某个特定的地点。从现代国际商事仲裁的发展趋势看,“仲裁地”越来越体现为法律上的地点,而仲裁程序地理上的地点逐步被淡化。显然,这时的仲裁地已经虚拟化了,实际上指的是仲裁法律上的所在地,而非仲裁程序实际上的进行地,仲裁地(the place of arbitration)也就演变成了仲裁的“本座”(the seat of arbitration),“仲裁本座论”也随着人们对仲裁地的法律属性的关注,逐渐受到重视。

依据“仲裁本座论”,仲裁地是由当事人在仲裁程序开始前约定的,或由仲裁机构预先确定的。仲裁地确定以后,并不必然意味着所有程序都必须在该地进行,出于当事人、证人或仲裁员各自便利的考虑,仲裁庭可以在仲裁地以外的任何其他国家或地区举行听审会。当采用书面审理方式时,仲裁员可能因为身处不同国家或地区,而在多个国家或地区审理同一案件。一个仲裁案件从仲裁申请的提交至裁决的作出,虽然可能发生于多个国家和地区,但仲裁地却只在一个国家或地区[3]219-220。

仲裁地的“仲裁本座论”(the seat theory)不仅在理论上,而且在仲裁法律和实践中也已经得到了确认和广泛采用。荷兰1986年《仲裁法》第1073(3)条规定仲裁庭可视情况在荷兰境内外的任何地点进行案件的开庭听证、合议、证据的对质和证人的盘问。英国1996年《仲裁法》明确规定:如仲裁地在英格兰和威尔士或北爱尔兰,则适用本编规定;在不违背当事人有权商定任何事项的前提下,仲裁庭得决定何时何地进行任何程序①。瑞典1999年《仲裁法》第22条规定,当事人应约定仲裁地.在当事人没有约定时,仲裁地由仲裁员决定。除非当事人另有约定,仲裁员可以在瑞典国内或国外其他地点举行庭审或其他各种会议。联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)制定的国际商事仲裁示范法第20条也规定“除非双方当事人另有协议,仲裁庭可以在它认为适当的任何地点聚会,以便在它的成员间进行磋商,听取证人、专家或当事各方的意见或检查货物、其他财产或文件。”

鉴于此,笔者认为,传统仲裁中的仲裁地存在着虚拟化的发展趋势,这样一种虚拟化的发展趋势,对于我们确定网络仲裁的仲裁地将有着积极的借鉴意义,网上仲裁所面临的难题之一就是物理空间意义上仲裁地的“落空”,但是传统仲裁的仲裁地虚拟化发展态势,就给网上仲裁仲裁地的确定提供了一个可供参考的模板,即强化仲裁地的法律功能,淡化甚至是忽略物理空间意义上仲裁地。

四、网上仲裁地的确定

由于网上仲裁中仲裁程序全部或主要是在网络上进行,其并不存在于物理世界中某一地点或空间,因此也就没有所谓的物理空间意义上的“仲裁地”。这就意味着网上仲裁程序也就无法与特定国家法律制度相关联,从而获得该国法律的支持,以保证仲裁程序的合法性以及裁决法律上的可执行效力。因此,如果要解决网上仲裁仲裁地空缺所引起的法律问题,我们就必须要找到一个类似于物理空间中的“仲裁地”的东西,作为联结点,从而发挥“仲裁地”的功能,将网上仲裁与特定国家的仲裁法联系起来,依循该国仲裁程序法合法有效地进行仲裁程序,所作裁决亦可根据现行国内国际仲裁法律在国内外寻求承认与执行。

(一)网上仲裁地应为法律上的虚拟地

通过上面的分析,笔者认为,在现有的仲裁法律制度下,解决网上仲裁仲裁地的切实可行的方法便是以“仲裁本座论”为理论基础,对仲裁地进行法律上的虚拟化处理,仲裁地为法律上的虚拟地:

第一,“仲裁本座论”已经有效地解决了网上仲裁地空缺所带来的法律问题,使网上仲裁成为可能,具体体现在:(1)以当事人假定的仲裁地为联结点,可成功地使网上仲裁与物理世界中某一特定国家的仲裁法相联系,从而使该法作为准据法赋予仲裁协议和仲裁裁决以法律效力,赋予仲裁程序以合法性;(2)虚拟仲裁地也同时有效地解决了为仲裁程序提供协助与支持以及司法监督的管辖法院,使裁决可依循国内国际法律在国际范围内寻求承认和执行。

第二,“仲裁本座论”不仅在理论上,而且在仲裁法律和实践中都已经得到了确认和广泛采用,尽管仲裁程序的一部分或全部实际上在当事人所约定的国家之外的一国或多国进行,但仲裁程序仍视为在当事人约定的国家进行,裁决视为在该国作出。因此,仲裁地的虚拟化本身不仅不违反多数国家的仲裁法律和仲裁实践,反而得到了内国仲裁法律和仲裁实践的普遍确认。

第三,仲裁本座论尊重了当事人的意思自治。根据仲裁本座理念,仲裁地确定后,仲裁庭可以选择在仲裁地所在地国之外的国家和地区的任何适当的地点开庭审理该仲裁案件。这既尊重了当事人选择对其有利的法律制度指引和支持仲裁活动的意思,又尊重了当事人选择在交通便利的地点进行仲裁的愿望,在更大程度上体现了当事人意思自治。

第四,网络空间本身是一个虚拟空间,网上仲裁也是在网络空间中所构筑的虚拟程序,那么,为网上仲裁约定或规定一个虚拟仲裁地,也是与网络空间和网上仲裁程序的虚拟性相符合,能够反映出网上仲裁的特征。

(二)确定网上仲裁地的原则

与传统仲裁一样,网上仲裁地可以由当事人约定,当事人未对仲裁地达成合意时由仲裁庭根据具体情况决定。当事人可以在仲裁协议或仲裁条款中明确约定仲裁地,网上仲裁机构应在接受提交争议时要求当事人把选择仲裁地作为一个重要的项目来填写,加强仲裁本座论的适用。如果当事人未对仲裁地作出约定,则由仲裁庭或仲裁员决定。但是一般而言,当事人约定或仲裁庭指定的仲裁本座不能与仲裁毫无联系。否则,与网上仲裁没有一定联系的国家,可能会拒绝为网上仲裁提供支持和协助,拒绝行使管辖权[5]。无论是当事人还是仲裁员,确定网上仲裁的仲裁地时,应该遵循一些基本原则:

(1)依照一定的事实根据进行选择。网络仲裁的顺利进行需要国家法院的支持和协助,有管辖权的国家才能撤销裁决,而与一个特定的网络仲裁没有一定联系的国家,可能拒绝提供这种支持和协助,拒绝行使管辖权。因此,当事人或仲裁员所选择的仲裁地国不能与仲裁毫无联系。网络仲裁是“虚拟仲裁”,而“虚拟”不等于“虚无”。尽管“仲裁地空缺”,但是却存在着若干与网络仲裁相关联的场所,如:网络仲裁机构本国、与争议有联系的国家、当事人的住所地国或本国、仲裁员(或首席仲裁员)的住所地国或本国等。当事人或仲裁员在这些场所中进行选择时要以最密切联系原则为指导,从诸多有联系的场所中进行选择。

(2)侧重从法律角度考虑仲裁地的选择。在传统仲裁中,当事人选择某一地点作仲裁地常常是出于方便、中立及花费等方面的考虑,有时甚至是纯属偶然。网络仲裁中,由于全部或绝大部分程序都是“在线”进行,当事人、仲裁员一般并不需要实地的旅行,没有通常的车旅花费,所以就没有必要考虑是否方便和花费多少等因素。当事人或仲裁机构在确定仲裁地时,应该多加考虑相关地域的仲裁程序法,如特定国家仲裁法的完备程度、其对网上仲裁的支持态度及其网上仲裁的发展程度等,一般来说,选择仲裁制度比较完善,网上仲裁较为发达的国家作为仲裁地,对于当事人来说是比较有利的。

(3)尽量选择《纽约公约》的缔约国为仲裁地国。《纽约公约》是一国承认和执行外国仲裁裁决的国际法律依据。公约第一条第一款规定:“因自然人和法人之间的争执而产生的仲裁裁决,在一个国家的领土内作成,而在另一个国家请求承认和执行时,适用本公约。”从这一条款本身来看,公约的适用范围是相当宽泛的,对于“外国仲裁裁决”没有特别的限制:只要裁决是在任何一个“外国”作出的,不管该国是否为公约的缔约国,都属于《纽约公约》裁决。但是,公约第一条第三款又规定了互惠保留条款,即各缔约国“可以在互惠的基础上声明,本国只对在另一缔约国领土内所作成的仲裁裁决的承认和执行适用本公约”,从而提供了各缔约国将公约仅适用于在另一缔约国领域内作出的仲裁裁决的一种可能。从公约的参加国来看,大约有三分之二的国家适用了这一保留条款。虽然随着世界上大多数国家都已成为公约的缔约国①,这一保留条款现在已变得越来越无必要,一国境内作成的仲裁裁决在外国寻求承认与执行已不存在实质性障碍。但是,毕竟还有一少部分国家没有加入公约,出于承认与执行的考虑,当事人和仲裁员在确定仲裁地时,应选择在公约的缔约国境内。

五、结语

网络时代的到来,为国际商事仲裁带来了新的机遇和挑战。网上仲裁的产生便是为国际商事仲裁制度注入的新鲜血液,有效解决了传统仲裁在处理网上争议方面的不便和不适的问题。较之于传统仲裁,网上仲裁在许多方面有着无可比拟的优势,与此同时,网上仲裁也存在着传统仲裁所没有的法律问题。目前,网上仲裁还处于起步阶段,通过网络仲裁解决案件的数量极为有限,争议金额也比较小。然而,随着电子商务的蓬勃发展以及相关法律和物质环境的不断完善,网上仲裁必将在世界范围内得到普遍应用,网上仲裁必将有着更为广阔的发展空间。可以看到,作为一种新兴的替代性争端解决方式,网上仲裁正显示出极强的生命力和远大的前景。

[参考文献]

[1]Michael E?Scheider,Christopher Kuner.Dispute Resolution in International Electronic Commerce[J].Journal of International Arbitration,1997(3):14.

[2]艾伦·雷德芬,马丁·亨特.国际商事仲裁法律与实践:第四版[M].林一飞,宋连斌译.北京:北京大学出版社,2005:102.

[3]韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践[M].北京:法律出版社,2000:264.

[4]杨弘磊.中国内地司法实践视角下的《纽约公约》问题研究[M]. 北京:法律出版社,2006:64.

[5]钟丽.网络仲裁的界定及其仲裁地问题探讨[J].社会科学,2002(3):45.