违约金性质研究

　　[摘要]基于大陆法系与罗马法皆将违约金视为从债与附停止条件债，由此违约金性质上非为主债民事责任形式一种。基于对违约金调整制度的考察，关于违约金惩罚性与补偿性的区分在立法层面上无存在余地，但在当事人合意层面上有其存在余地。违约金明显过高部分性质上应界定为自然债。
　　[关键词]违约金；从债与附停止条件债；惩罚性；补偿性；自然债
　　[中图分类号]DF418
　　[文献标识码]A
　　[文章编号]1005-6432(2008)48-0042-03
　　
　　违约金分为法定违约金与约定违约金。对于约定违约金目前司法实务中法官无法下判、同案异判现象比较严重。这主要源于人们对违约金的性质与调整标准存有争议。依照逻辑定性是基础，本文仅探讨约定违约金的性质。
　　
　　1　立法体例与违约金性质界定
　　
　　在大陆法系，违约金的性质可从违约金在各国民法体系中的位置上窥得，对此大致有三种不同立法例：
　　
　　1．1　将违约金视为债的一种
　　如德国民法典在第二编“债务关系法”第三章“因合同而发生的债务关系”第四节将定金与违约金并列作为债的一种而为规定。瑞士债法典在第四章“特殊形式的债”中将“违约金”与“定金”放在一起，并与“连带债务与连带债权”、“附条件之债”并列。
　　
　　1．2　将违约金与主债效力相联系
　　如意大利民法典在“债编”第二章“契约总论”第五节“契约效力”中单列一个分节规定定金与违约金约款。日本民法典第三编“债权”第一章“总则”第二节“债权的效力”中规定了违约金，并原则上推定为对损害赔偿额的预定。我国台湾民法典从之。
　　
　　1．3　将违约金既规定在债的效力中，又规定在债的种类中
　　如法国民法典第1152条将违约金视为损害赔偿额的预定，并划归第三章“债的效果”第四节“因不履行债务而引起的损害赔偿”中，而在同编第四章“债的种类”第六节又将“附违约金条款的债”单列一节。
　　我国《民法通则》与《合同法》则将违约金作为主债民事责任加以规定。
　　综上，违约金性质有“主债效力”、“主债民事责任”以及“特殊种类债”三种立法例。其中前二者并无本质差异，《日本民法典》在“债权的效力”一节第一款“债务不履行责任等”第420条与第421条规定违约金即为著例。剩下的问题是：违约金究竟是债的一种，还是某个债的效力(或民事责任)?
　　
　　2　违约金不是主债民事责任
　　
　　2．1　违约金性质的历史溯源
　　违约金制度起源于罗马法上的罚金制度。根据权威的罗马法词典，罚金制度起初适用于私犯，是对私犯的惩罚，后来被引入契约法。契约法上的罚金是指由当事人约定，由债务人于债务到期日仍未完全履行债务情形所为之惩罚性给付。《法学阶梯》中，关于罚金的规定主要有两种情形：一是在有效的要式口约中附加罚则；二是对某些不具有强制执行效力的要式口约约定罚金，从而起到约束承诺人的作用。如某些为第三人利益的合同、承诺替他人履行债务的合同。
　　关于罚金规则的性质，根据不同罗马法教材有以下两种：其一，罚金规则是一种新债，为不完全债，它依附于主债，故性质上为附加债(从债)。其二，罚金规则为附停止条件的契约。二者并不矛盾：罗马法上，许多在今日看来可以获得强制执行的债务，因债权人对此没有自己利益或有自己利益而举证困难导致该债务无法诉请执行，因此通过附加罚金规则的方式以一个新债来保障主债成为一种无奈的选择。此际新债以主债于到期日之前未获完全履行这一事实作为生效要件，故性质上又为附停止条件的债。然而新债又为不完全债，原因在于，作为所附之条件，其成就与否又与先设之主债效力相联系。若主债为无效，则不存在对主债不履行问题，由此新债亦不生效力。近世大陆法系各国民事立法与学理并未超出罗马法的这一定性。
　　
　　2．2　违约金不是主债民事责任
　　笔者以为，如果承认违约金为从债与附停止条件的债，那么违约金就不应该界定为主债民事责任一种。分析如下：我们知道，在单独合同之债中，若债获得履行，则债因目的达到而消灭，此为债消灭之常态。若债未获履行，原债转化为损害赔偿之债，性质上为原债之转化(效力)，并非独立之债。其以回复或填补他人所受损害为目的。损害赔偿之债随债务人履行或强制执行而消灭，为原债的间接消灭，是原债消灭之变态。而在“主债—从债”的架构下，基于违约金为附停止条件债，若主债获得履行，则违约金约款不生效。若主债债务人违约，则违约金作为从债生效。此际生二重效果：一是主债转化为损害赔偿之债，主债债权人获得损害赔偿请求权；二是附加债生效，附加债债权人获得对附加债的原权利。一切理论纠缠的根源其实就在于这两种权利的关系。对此，笔者以为：
　　(1)二者是两个契约所生的两个不同权利。理由在于，单纯基于主债无法得出违约金之债。违约金债权只能由主契约之外的违约金契约产生。因此，基于违约金契约所产生的是一个不同于主债权的新债。从这个意义上讲，我们应将由主债原债权转化而来的损害赔偿请求权与从债原权利的违约金债权分离而为考虑，前者为主债民事责任，后者为新债之原权利。将违约金视为主债民事责任一种，将无法解释为何单纯从主债中无法直接导出违约金债权，而必须借助违约金合意才可使违约金债权成立的问题。
　　(2)将违约金视为主债民事责任将无法解释违约金调整制度的性质。对于民事责任，依照法理不存在法官依职权或依债务人单方申请而调整的一般性规定(当然债权人可以单方面减免债务人的债务)；对于违约金，20世纪以来各国几乎都允许对约定违约金数额进行调整。对此将违约金视为主债民事责任的观点显然无法解释。反面观之，依照民事责任不得由法官依职权或依债务人申请而调整的法理，将违约金视为主债民事责任，不但将导致惩罚性违约金的泛滥、与民事责任补偿性性质相左，而且将使违约金调整制度失去法理依据。
　　(3)违约金债与损害赔偿之债性质上存在不同。后者为原债之替代，并不是一个新债、独立债；前者则为从债，是一个新债、独立债。作为区别于主债之新债，违约金债乃基于一个区别于主债“合意”的新的“合意”而生。这是违约金债为独立债的基础。作为主债之从债，其为不完全债。这一点可以很好地解释违约金“是对损害赔偿的一种抵偿，而不是损害赔偿本身”。
　　(4)主债损害赔偿请求权与违约金债权的关系是，若当事人约定于损害赔偿之外尚得请求支付违约金，则二者不具有排斥性，此即固有意义之违约金，对此容下文探讨。若当事人无此约定，则违约金原则上被推定为对损害赔偿额之预定。性质上为备用债权。具体而言，若当事人请求损害赔偿给付，则主债因损害赔偿请求权获得满足而消灭，违约金债权亦消灭。但若主债主张存有障碍(如举证及计算障碍)，主债债权人可以以违约金约款为依据请求从债之履行。因为违约金为从债，属于不完全债，目的仅仅在于为主债权人设定一个“备用”债权，这也是大陆法系国家皆认为在主债损害赔偿请求权与违约金支付请求权选择问题上，后者具有终局性的原因。此际，一方面，随着从债目的达到而使主债在相应范围内消灭，性质上为从债的消灭决定主债的消灭(此为主债、从债关系的例外)；另一方面，债权人不得再行行使损害赔偿请求权。否则逻辑上将出现当事人于主债民事责任追究未获满足后再一次要求债务人支付违约金，造成“违约金一民事责任一违约金”循环救济的局面。
　　(5)将违约金视为主债民事责任一种，必然导致其与其他民事责任形式(继续履行、损害赔偿等)出现竞合时关系处理的混乱。因为我们将无法说明同样作为主债民事责任，为何支付违约金后无权再要求损害赔偿甚至继续履行问题。如果仔细审视大陆法系将违约金与主债效力相联系的立法例，我们应能发现，违约金非为主债民事责任一种，之所以将其置于主债效力之中，乃因其作为从债与附停止条件债，其效力间接系于主债效力及主债违约事实。质言之，违约金受主债效力与违约金合意的双重约束，基于其受到主债效力约束，其为从债与附停止条件债；基于其受到违约金合意约束，其为新债与独立债。
　　综上，笔者以为，对于违约金性质界定，应从“主债—从债”出发，将主债民事责任与作为从债原权利的违约金支付请求权分离而为考虑。性质上为特殊种类的债，基于其可以附加于主债之上，因此应置于债法总则部分加以规定。
　　
　　3　违约金区分为惩罚性与补偿性的法理分析
　　
　　对于违约金的性质，我国主流观点认为，《合同法》第114条规定的违约金性质上为以补偿性为主，以惩罚性违约为辅。然而对惩罚性与补偿性的区分却有两种，一是以违约金是否超过实际损害来衡量，二是以违约金是否可以与损害赔偿并举来衡量。笔者以为这两种观点都无法自圆其说。
　　
　　3．1　第一种观点与违约金预定性不符
　　理由是，由于违约金为当事人预先设定，实际发生的损害数额可能高于或低于违约金数额。若将违约金性质系于实际损害数额，将使违约金性质无法确定。而将同一违约金不同部分区分性质而为规定，将导致对同一违约金约款同时适用两个相异规则的现象。
　　
　　3．2　第二种观点与违约金调整的价值取向不符
　　从大陆法系各国立法看，对违约金的调整并不区分惩罚性或补偿性而有不同，且皆以实际损害与违约金数额相比是否明显过高为标准。而在是否明显过高或不成比例的认定上皆强调应斟酌债权人的一切利益。笔者以为，在采取违约金调整制度的立法例中，如果同时承认这两种不同性质的违约金制度，会出现以下荒唐的现象：一方面，法律允许对补偿性违约金过高部分进行调整，乃基于公平原则对当事人契约自由滥用的限制；另一方面，却允许在惩罚性违约金情形下债权人不但获得与补偿性违约金相当的违约金数额，而且可以另外获得损害赔偿金。这与违约金调整的立法价值取向相违背。试举简单的例子加以说明：如果当事人约定违约金为10，而损害为5，违约金经由法院调整为8；那么在补偿性违约金情形下债权人得到的只能为8，而在惩罚性违约金情形下，债权人最终获得的却为5+8=13。然而，既然允许惩罚性违约金债权人能得到13，为何不允许补偿性违约金债权人直接得到10呢?
　　违约金的约定是债务人为确保债务履行，而赋予主债债权人以违约金债权给付请求权，是为债权人利益而设。但近代以来法律规定违约金制度，尤其是违约金调整制度，则主要为了保护债务人。如果我们承认惩罚性违约金债权人可以获得超过补偿性违约金调整后可获得的利益，那么对补偿性违约金明显过高的限制也在一定程度上丧失了其存在意义。因为如果将这一“超过”视为当事人的自由约定，那么岂不是要得出“只许州官放火，不许百姓点灯”的结论?可见法律上是否允许惩罚性违约金，并非如学者所言仅仅是立法政策问题，取决于立法者基本价值取向。实际上一旦承认惩罚性违约金，对补偿性违约金的调整就丧失了存在的合理性。反面推论，基于近世各国违约金调整制度纷纷确立，应得出的唯一结论是惩罚性违约金丧失了其存在余地，否则立法在价值取向上就无法自圆其说。
　　
　　3．3　基于对实际损失认定，应否认惩罚性违约金在立法层面上的存在
　　笔者以为，在当事人约定惩罚性违约金情形，基于损害赔偿与违约金可以并举，因此在确定实际损害之际，应将损害赔偿剔除。理由在于，若债务人在债权人主张违约金之前即已支付全部或部分损害赔偿金，那么这部分损害将因其业已支付而无法再视为实际损害，从而应从实际损害中剔除，否则将生二重利得。此外，即使债权人于债务人未支付损害赔偿之前就主张违约金给付，由于损害赔偿依当事人合意可以在违约金之外单独获得补偿，因而也不应将其视为实际损害，亦应剔除之，否则生二重利得。而在惩罚性违约金调整之际，如果将违约造成的损害剔除出违约实际损害，那么惩罚性违约金与预定损害赔偿性质的违约金也就没有什么区别了。基于前述推论，惩罚性违约金与补偿性违约金的区分仅在当事人约定层面上有其意义，立法层面上并无存在余地。这从以下对违约金明显过高部分性质的分析中也可以看出来。
　　
　　4　违约金明显过高部分性质上为自然债
　　
　　关于违约金调整，大陆法系有依职权调整与依申请调整两种立法例，且未区分惩罚性与补偿性而皆以违约金明显高于违约所造成的损害为标准，但对于明显过高部分性质如何，一直未见学界探讨。对此大陆法系从以下两个角度进行了区分：一是当事人已自行给付违约金；一是当事人未自行给付违约金。在前者，法院不得调整，当事人亦不得以不当得利为由请求返还；在后者，经过调整债务人嗣后履行的，是否可以不当得利为由请求返还成一问题。笔者以为，违约金明显过高部分性质上皆为自然债，因此应持与前者同样立场。试析如下：
　　
　　4．1　从司法对这两部分的态度看
　　依照学理，法院调整违约金之判决，性质上为形成判决。然而此等形成判决究竟意味着明显过高部分仅在民事债层面消灭了，还是事实上也已经消灭?如果对后者作否定回答，那么被减额之明显过高部分性质上应为自然债。笔者以为，既然法律规定在当事人自愿履行情形下，既不得请求调整，也不得以不当得利为由请求返还，这就意味着法律允许此等债务因自愿履行而跨入法律生活的范畴。如果在核减后却不允许这样做，前后未免矛盾。由此，即使经过法院形成判决核减，若嗣后债务人自愿履行，应不得以不当得利为由请求返还为妥。如此，违约金明显过高部分性质上应不区分是否经核减皆界定为自然债。二者共同点在于都不得请求强制执行，这与自然债不具有强制执行力也是吻合的。
　　
　　4．2　从违约金契约作为主契约的从契约角度看
　　违约金债权实际上为主债违约责任之确保。只是法律基于公平原则对违约金采取了分化态度：对明显过高部分不赋予其强制执行效力而使其变异，或者说在法律层面上陷于“流产”而成为自然债务。但法律并不否认其为一种义务，因为其毕竟可以经由当事人自愿履行而跨入法律领域。因此将这部分债务视为法律上认可某种道德义务的手段而仅仅作为一种“良心债”是不妥的，因为，毕竟不是所有道德义务都可以进入法律生活。此外有一种观点是，此等债务性质上是使单方承诺表示或履行发生法律效力的手段。然而这个结论或许也是不正确的，因为这种债务恰恰是与主债相联系而存在的双方合意的结果，因此其并非仅仅基于债务人单边的意思或行动，毋宁说在此之前其就已经与法律存在着联