国家所有权的公权本质与私法行使

　　摘要： 随着国企改革和法制建设的推进，国家所有权的本质属性问题受到了法学界和管理学界的普遍关注并形成了各种观点。从国家所有权的来源、主体与价值来看，国家所有权应当是一种公共权力，但私法行使方式正成为公权的行使方式的发展方向之一，而通过公司治理结构实现国家所有权的私权转化是国有所有权行使方式改革的关键。
　　关键词：国家所有权；公权；私权；国有股权；公司治理结构
　　
　　一、国家所有权定性观
　　
　　1.法学研究：公权观、私权观、特别私权观。国家所有权是民法学者的一个重要研究对象。在其发展过程中关于国家所有权性质的讨论，代表性的观点主要有如下三种：①私权说。该说认为，无论所有权之主体为国家、集体还是个人，其所有权的性质均是相同的，都属于民法上的所有权。既使是那些对按所有制为标准将所有权区分为国家所有权集体所有权和个人所有权持反对立场之学者，同样也认为国家所有权为民法上所有权，只是这一区分并无实益，而且保护的手段也无差异，即各类所有权（包括国家所有权在内）均为私权。②公权说。有学者主张，国有财产权表现为三种所有权：公共财产所有权、处分权受限制的所有权和完全所有权；其中只有处分权受限制的所有权和完全所有权属于民法上的所有权，而公共财产所有权，仅是国家以社会公共管理机构的身份行使管理权的一种称谓而已，并不是民法上的所有权。还有学者认为所有权具有排他性、依存性和扩张性，而国家所有权则不完全具备商品经济条件下财产所有权所固有的排他性、依存性和扩张性，它更多地表现为国家的一种行政权力。③特别私权说。随着市场主体和交易方式的不断丰富，为了公共资产的保值增值，国家和政府越来越多的进入到了社会的经济生话当中，国家的角色变成了一个“私人”。国家在市场活动中将公法人和私法人的人格汇聚一体了。在平权型的法律关系中，国家是享有一定权利的主体，既不同于完全的私权，也不是纯粹的公权力。另有学者认为，我国的国家财产所有权是由两种相互冲突的权利—可交易的政府财产所有权和禁止交易的公有权—强行合并而成的，国家所有权的性质暧昧。
　　2.管理学研究：状态依存权与国家所有权的特点。管理学对国家所有权性质的研究是在其对国家企业的研究中表现出来的。比较典型的研究是从科斯开创企业的契约理论出发，该研究认为财产所有权（ownership of the asset）与企业所有权（ownership of the firm）不同，前者指的是对给定财产的占有权、使用权、收益权和转让权，后者指的是对企业的剩余索取权（residual claimancy）和剩余控制权（residual rights of control）。在这种区分下，所谓的企业所有权实际上是一种“状态依存所有权”（state-contingent ownership）
　　在其他学者的国有企业研究中，国家所有权的独特之处受到了关注。如董辅礽指出，国有企业归“全体人民”所有，“人民”是一个整体概念，并不是“人民”的每一个分子都有所有权。因此，“在国家所有制下，国有的财产人人有份，而又人人不为其经营的盈亏负责”。肖耿指出，国有企业的所有权分属于工人、管理者、行政监督人员，没有人（包括国家）对国有企业拥有“完全产权”，因而，国有企业的所有权是一种“残缺产权”。何诚颖从“委托—代理”关系的角度分析了国家所有权和个人所有权的差别。周其仁认为，“委托—代理”和“所有权与经营权分离”的框架都不适合于分析公有产权的经济性质。公有制企业的特征是“没有最终委托人的代理人（agency without principle）”，他们中间谁都没有可以合法拥有的对于生产资料的个人产权。因此，周其仁提出用“法权的和事实的产权不相一致”的框架来分析公有制企业。
　　
　　二、国家所有权的公权本质
　　
　　1.国有财产来源上的公法性。依据主流学说 “凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”。其首要的标准就是为权利创设所直接依据的法律的性质。在社会主义新中国，国家所有权是以区别于私人所有权的社会主义改造运动而取得的，在宪法上得到了确认。国家作为所有权的主体，在行使中具体化为各个政府机构，而各个具体机构的权利义务，均是依据各单项行政法及经济法设置，而非私法规范。
　　2.国有财产权行使上的公共主体性。既然国家所有权来源于公法，公法又以国家与人民、国家机关之间的关系为调整对象，那么，国家所有权的行使就不可能是一种私权行为。而在实践中，国家所有权的行使也是经由人民的民主程序选举人民代表组成国家权力机关，进而由权力机关委派行使国家所有权的各级官员这一政治机制来控制和约束国家行使国家所有权的行为的。
　　3.国有财产使用上的公益性。在现代民主国家中，公共利益是国家的唯一价值取向，在进行市场化转型的社会主义中国，公共利益更是国家存在及其权力行使的合法性前提，因为市场之中的一般私法主体“并不企图增进公共福利，也不知道他所增进的公共福利为多少。他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益”。因此，国家所有权作为一种来源于公法、具有公权性质的权利亦不可能脱离公共利益的价值导引。现代社会中的国家“不仅仅是经济人，也是政治人、社会人。国家所有权行使的目的不仅仅是经济效益，也包括政治效益、社会效益。国家所有权的行使谋求经济效益的最大化只是一个方面，同时也要考虑政治稳定、国家安全、社会安定等非经济因素”。
　　
　　三、国家所有权的私法行使
　　
　　1.国家权力的私法行使：行政权与司法权。从法律实践来看，通过采用私法的行使方式来实现公共权力的职能已经成为一种普遍现象，包括政府在管理社会、组织货物生产和提供公共服务方面的私有化，这种私有化可以称为政府公务管理方式方面的私有化或者说是功能的私有化。在行政权的具体行使方面，国家机关也尽量寻求与私人组织的合同，此外，私法中所说的诚实信用原则（或者说信赖保护原则）就可以考虑纳入到公法领域作为行政法上的一项基本原则；私法上的法律行为构成理论、侵权赔偿理论在很大程度上也可以在行政法领域得以借鉴等等。
　　2.国家权力的私法行使：无偿使用、招标合同等。 国家所有权的客体是国有财产，既包括非经营性财产的公用财产和资源性财产，也包括经营性财产，国家所有权的行使方式就体现在对这些财产的取得方式、使用方式上。但在实践中，财产的取得、使用等并不是采取唯一的强制方式，而是一个包括公法方式与私法方式的权力行使结构。特许使用是一类极为特殊的利用方式，它授予使用人以排他性的使用权，而自由使用和许可使用通常并不认为它们可以构成个人可以在法律上主张的主观权利，但是在遭受来自非国家一方的第三人侵害的情况下可以享有权利的救济。在资源性财产的权利行使上，有无偿使用和有偿使用等方式。
　　3.国家权力的私法行使：通过公司治理结构实现转换。国有企业的法人财产权使国家所有权的行使方式发生了三个方面的转型：一是国有企业的独立化。国有企业的法人财产权使国有企业独立于国家和政府而成为自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体。二是国家所有权的客体转变为企业法人而不是原有的国有资产。三是国家所有权行使方式的股权化。在国有企业中，法人财产权使原有的国家所有权转变为股权，国家所有权主体只能通过其在公司权力机关上的股份表决权来体现其资本所有人的意志，进而通过企业法人的运作来最终实现权利。当然，国有股权的“权力”性质只能是相对于公司法人及其管理层而言的，而就存在国有股权的公司法人与其他市场主体而言，这种“权力”是不存在的。因为公司法人是一个独立的市场主体，它必须遵循一般的市场规则和秩序，与其他市场主体进行平等互利、等价有偿的市场交易。存在国有股权的公司法人只能同其他市场主体一样享有一般性的民事权利、承担一般性的民事义务。
　　作者单位：河海大学商学院
　　
　　参考文献：
　　[1]梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2000：212.
　　[2]高富平.建立国有资产分类规范的法律体系[J].华东政法学院学报，2000（5）：3.
　　[3]陈旭琴.论国家所有权的法律性质[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2001（2）：97-103.
　　[4]罗世荣，何磊.论国家所有权的特别私权性——兼谈〈物权法〉对国有资产的立法保护完善[J].社会科学战线，2006（5）：236-240.
　　[5]张维迎.所有制、治理结构及委托代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点[J].经济研究，1996（9）：35.
　　[6]董辅礽.所有制改革与经济运行机制改革[J].中国社会科学院研究生院学报，1987 （1）：16.
　　[7]肖耿.产权与中国的经济改革[M].北京：中国社会科学出版社， 1997：13-16，167.
　　[8]郑玉波.民法总则[M].台湾：三民书局，1979：45.
　　[9][英]亚当•斯密.国民财富的性质和原因的研究（上卷）[M].北京：商务印书馆，1983：27.
　　[10]周林彬，王烨.论我国国家所有权立法及其模式选择——一种法和经济学分析的思路[J].政法论坛，2002（3）：11.