论哈耶克的权利观

梁　峰

〔摘要〕文章通过与其他自由主义的比较研究，展现当代著名古典自由主义者哈耶克的权利理论。本文首先纵向性勾勒了近代以来的社会契约论和功利主义的权利观，说明了权利概念在其整个自由理论中的重要地位；继而指明在哈耶克的理论视野中，把自由之论证和保障的基础诉诸于权利的做法是不恰当的。接着阐述了哈耶克的以“正当行为规则”为核心的否定性权利观，并对比性地指明了罗尔斯等新自由主义者的肯定性权利观，再进而分析其理论原因是与哈耶克的进化理性主义相对立的建构理性主义认识论进路。最后总结说明了古典自由主义者哈耶克与新自由主义者罗尔斯等人在理论路向与思考方式上的差异及其原因。本文在对比分析中，以哈耶克的权利观为视角，审视批判了相关的肯定性的权利理论。

〔关键词〕权利；否定性权利；肯定性权利

〔中图分类号〕 B1 〔文献标识码〕 A〔文章编号〕1008-2689（2008）02-0155-05

在国内学界的当代政治哲学与自由主义研究领域，对古典自由主义思想家哈耶克的研究和探讨成果不少，但关于其权利思想的总结与研究尚不多见。本文希望在这方面做些初步探索以期抛砖引玉。由于“权利”构成历来自由主义的一个基础性概念，又由于哈耶克对此概念的理解与当代新自由主义的理解存在着应当予以阐明的重大差别。所以，本文力图在简要梳理自由主义权利思想发展史的基础上，来进行当代新自由主义权利观与哈耶克权利观的比较论述，并期望进而能够从权利观的角度，来展现哈耶克为代表的古典自由主义与罗尔斯为代表的新自由主义的理论分野。

一、“在权利与功利之间”

首先，我们来考察“权利”概念在哈耶克以外大多数自由主义理论中的重要地位。

权利问题在自由主义历史上呈现着复杂的理论状况，其地位可谓跌宕起伏。但总体来看，它确实构成了相当一部分自由主义理论的基础。西方思想史上关于自由分别有自然法理论、理性自我导向理论和功利主义三种论证方式。前两者其实都可归入为社会契约论的权利理论，虽然它们对权利之起源的理解不同，或是主张它来自自然法则，或是认为它来自理性。但无论是自然法还是理性自主论，其实都以权利为出发点和依托。换言之，它们都认为自由之基础和现实性体现是人的权利。所以从这个角度看，哈耶克之外的自由主义之论证自由的思路，可以界分出权利论和功利主义两条脉络。如当代著名的法哲学家哈特（H.A.Hart），即把自由主义称之为“在权利与功利之间”（between right and utility）的理论。我们可以此为引导，简单回顾一下政治哲学家们的相关观点。

社会契约论的中心内容是主张政府是自由的、具有道德的人自愿同意的产物。这一派思想家坚信，人之本有的权利在起源和地位上都优先于国家和政府，政府之权力乃是来源于人们让渡的一部分权利。自由主义政治哲学即可被称之为关于人的权利的政治理论。社会契约论的著名代表人物有霍布斯、洛克、卢梭、康德等。在“近代政治哲学的奠基人”霍布斯那里，首创性地提出了“权利”观念并以之作为人类道德和政治的基础。 霍布斯坚信君主的一切权力本来都是来自一切被统治者的同意。他认为存在着一个根本的自然“权利”即自由权， 它构成法律、秩序、义务的起源。①洛克把自然法解释为每个人生来就有权对天赋的不可取消的权利提出要求。在自然状态中，人们服从自然法的指引；自然法规定并保护生命的、自由的、财产的权利。这些自然权利为神所赋予，因而不能把它们移交给另一种专断的权力。政府之建立与存在目的，仅是为了保护财产和其他权利。卢梭也肯定了自然状态中人之自由的自然权利，并认为后来的文明社会造成了对自由的剥夺。但卢梭提供的解决方案乃是要求人们把所有权利交付给高度理想性的普遍公意，同时他实际上否认了界定权利范围的意义，从而使契约论滑出了论证和落实自由与权利的轨道，并为后来的大革命借自由之名消灭自由铺平了道路。卢梭的理论标志着社会契约论之自然法权利理论的终结。在后来的历史法学派把社会契约看作一种历史的虚构时，休谟对独断论尤其是契约论的逻辑发动猛烈批判以试图反驳和否定卢梭。传统社会契约论的最后一个伟大代表人物是康德。他抛育了自然法的旧形式，而从考察人的理性能力方面着手实行了方法论上的转变。康德把原始契约看作是不容置疑的、实践的、实在的纯理性观念，使人的权利获得了先验的实践理性的论证。在康德那里，权利乃是来源于理性自主之道德命令，权利科学构成其道德形而上学的一部分。综上可见，在传统社会契约论那里，自由与权利是密不可分的；权利乃是自由主义政治哲学的基本公设与核心观念。

但是，权利概念在接下来的功利主义那里失去了基础性地位。作为19世纪自由主义政治哲学经典代表的功利主义理论，反对社会契约论，更是反对其天赋权利理论。边沁激烈地认为：“天赋人权是毫无意义的废话：天赋的、不可侵犯的权利，都是毫无意义的华丽词藻——漂亮的废话”。他认为只有功利原则，才能给自由、权利和政治权利提供立足基础和论证。“功利原则指的是：当我们对任何一种行为予以赞成或不赞成的时候，我们是看该行为是增进还是减少了当事者的幸福”。[1](20)密尔的功利主义原则，则试图对快乐进行质的区别以修正和补充边沁的量的区别。同时密尔还提出人类幸福并不是快乐和痛苦的加权平衡，而是人类在自我选择的计划和活动的成功追求中实现的繁荣。自主选择能力的运用和个性的表达即自由，乃是人类幸福和繁荣的源泉。可见，近代自由主义之代表人物密尔以功利主义原则彻底取代了天赋人权理论来作为自由之论证的基础。在密尔那里得到确立的权利是首要的功利原则下的权利，其性质和来源与天赋权利论不同。

当代新自由主义代表人物罗尔斯在其前期代表作《正义论》中，明确表示要抛弃功利主义原则而恢复以康德为代表的社会契约论，给自由主义提供一种正义理论。在他的正义原则中，首先就是基本自由权利的优先性；另一位代表人物诺齐克的自由至上论则沿袭了洛克的权利至上论主张，坚决反对以正义或平等名义侵犯个人权利。诺齐克和罗尔斯的争论集中在自由与平等的关系问题上。二者对在社会经济利益领域中是应该更强调自由还是平等，应该更强调个人利益还是普遍利益的问题存在不同的看法。但是他们都赞成基本权利优先于物质利益，都认可了人之自由权利的先在性。第三位新自由主义代表人物德沃金又走了一条与罗尔斯和诺齐克都不同的处理自由与平等问题的路子。他从平等推出自由，即主张自由是一种权利的平等；而这种平等主张也就为各种自由权利奠定了基石。简言之，平等而不是自由被德沃金当作一种最基本的权利提出来。所以从总体上看，在当代新自由主义者那里，无论在自由与平等的问题上存在多大的分歧，无论是主张以自由还是以平等作为最基本的权利，但其共同之处都是坚持了权利的基础性，并放弃了传统的功利主义之自由论证而以权利作为自由的基础和载体。换言之，他们都是以权利为基础概念来承载对自由的讨论的。所以，我们不难理解，为什么学术界把以上新自由主义代表人物的理论都刻画为“权利优先论”（the primacy-of-right）或“权利基础论”（right-based theory）。

应该承认，无论是传统的权利理论还是当代新自由主义者的“权利基础论”，都在论证自由的正当性、确立个人自由的价值及架构社会民主制度方面具有重大的理论意义。在传统自由主义那里，众所周知，洛克等人提出了有关生命权、财产权、自由权等天赋权利的思想；康德更是以其先验理性之批判建立了一个完整的“权利科学”；密尔的功利主义权利论进一步发挥洛克理论，把权利的内容扩展到言论自由、思想自由等精神领域。这些关键人物的权利理论，对于欧洲国家和美洲的革命都产生了重大的影响，对于指导西方国家政治组织框架、宪政体制之构建方面确实发挥了重要作用，理应被视为西方政治的理论基石。而当代的权利理论在说明与论证以美国为代表的自由民主宪政制度及社会共同信念方面也发挥了重要理论作用。以上这些理论事实应当是毋需质疑的。但是，在哈耶克的理论视野中，把自由之保障与论证的基础诉诸于权利的做法是不恰当的；在此种理论方式下，权利将被理解为一种肯定性的权利，并进而使自由被理解为肯定性的自由，这将会导致自由遭受误解和面临危机。换言之，在与自由问题紧密相关的权利问题上，在关于权利的涵义和地位问题上，哈耶克的理解都与以权利为基础的政治哲学的理解截然不同。这种不同的理解，透视出了哈耶克的自由主义与新自由主义在诸多理论方式上的不同。

二、肯定性的权利与否定性的权利

我们现在来考察哈耶克对权利的看法。

哈耶克为代表的古典自由主义思想家对“权利”一词持谨慎态度。但首先可以确定的是，哈耶克并非像有的研究者所认为的那样不关注甚至不承认权利；①毋宁说他对权利有一种新的理解。哈耶克确实没有把自由诉诸权利的论证，也没有把权利当作一个基础性理论概念来对待。概言之，哈耶克没有把权利置于政治理论中的基础性地位，而是把权利作为一个法治下的、正当行为规则支配下的概念来处理；他不是从肯定性的角度确定权利，而是从否定性的角度阐释权利，即把权利视为一种否定性的概念。

在40年代的《通往奴役之路》一书中，哈耶克对权利的理解还比较简单的。当时他还没有区分权利的种类，也没有深入思考权利的性质，只是谈到法治包含的“对这种立法权力的公认的限制，都意味着承认个人不可让渡的权利，承认不可侵犯的人权”。[2](84)在60年代的《自由秩序原理》中，正像他对规则的认识还没有区分出自发的“内部规则”与刻意设计的组织“外部规则”一样，哈耶克对于权利的认识也还没有明确区分出肯定性的与否定性的两种权利概念。但是当时他对于规则和权利的认识已经有了两种分类的雏形。在70年代的《法律、立法与自由》中，哈耶克的思想较前有了明显的深化。他明确区分了两种权利概念即肯定性的权利与否定性的权利，并认为后者才是真正意义上的法律保障的权利。可以说，至此哈耶克有关权利的认识才实现了实质性的成熟。

哈耶克为什么主张否定性的权利?首先，就否定性权利观的理论渊源而言，这乃是由于哈耶克的普通法思想背景。在西方文明中有大陆法系和普通法系两大法律传统。大陆法系一般对于权利的规定乃是直接从立法的角度予以标明的，即认为法律创造了人的权利，权利对于人来说就是法定权利即法律规定的各种权利。换言之，权利是建立于法律之上的，从法律文本中演绎出来的。大陆法系的一个分支自然法理论，以我们前面所述的社会契约论为代表，它并不主张法律创生权利，而是主张人的先在权利创生出了法律，主张法律从人的自然权利中演绎出来。大陆法系之共同特征都是主张通过具体法律来实现权利，所以对权利是一种肯定性的理解。而在普通法中，法律则更主要表现为抽象性的原则或禁令即某种对于一些涉及他人行为范围的界定，而且往往是一种否定性的界定。在这样的规则系统中，并没有直接去界定人所享有的权利内容，也并没有单纯赋予人什么先在的资格。所以，权利问题就不是由法律直接设定的属性，而是由法律间接调整的属性。普遍法传统不像大陆传统那样通过法律来实现权利，而是相反，它表现出法律对于权利的制约，即它关注的是通过法律来保障各种权利不受侵犯。这样，权利就不被理解为通过法律以实现的肯定性特征，而是表现为通过法律之免遭侵犯的否定性特征。对此，哈耶克曾经做出相关说明：“诸如自由、财产、安全”和反抗压迫的权利以及言论、结社和出版自由等等，这些基本权利中，没有一个被当作绝对权利看待，然而它们行使的范围，仅仅受到普遍性法律的制约。②

其次，就内在体系而言，否定性权利观乃是哈耶克法律哲学体系的逻辑结论。在其理论发展的后期，以《法律、立法与自由》为标志，哈耶克在普通法思想背景下建立了他的“正当行为规则”的法律哲学。按照该法律哲学的理论逻辑，权利乃是否定性的。哈耶克所界定的法律，其本质就是抽象的正当行为规则。它对于人的行为界域的划定与行动的调适不仅是抽象的，而且是否定性的。规则之正当性正是在于它为人的自由活动划定了一个有限的范围。这个范围构成了个人自由的界限，也构成了人的权利的界限。正当行为规则对于人的自由范围内的行为和所谓的各项权利并不具有设定的功能，而只具有调适性的裁决功能。所以，哈耶克理解的权利乃是在否定意义上显示的由规则所调整的行为属性和资格能力，即它意味着在正当行为规则划定的界限内，人可以自由地从事自己的活动。因此，正像自由是一种免于强制的状态的否定性自由一样，权利也是一种旨在得到保护的抽象状态的否定性权利。在自由领域中的各种权利并不是法律所直接设定或授予的，而是当纠纷出现时由法律所调整的。

权利的否定性与正当行为规则的抽象性相关，更严格地说，由其所决定。或者又可以说，权利并不在于正当行为规则改造了它，而在于它的实现是通过正当行为规则来保障的，即正当行为规则通过它的抽象的调适功能为每个人的权利的实现提供了正当性的保护。规则之抽象性使之可以适应未来的无数情势。个人权利的具体内容乃是正当行为规则所不关心的，因此，这样的权利只能是一种否定性的权利；其中所谓的否定性为每个人的具体权利的自我实现提供了一个背景和前提。哈耶克明确指出：“正当行为规则的作用，就在于告知人们，在什么样的条件下，某一行动属于被许可的行动；但是这些规则却会把创建个人确获保障的领域的事情交由个人依照这些规则去完成。或者套用法律的话来说，这些规则并不赋予特定的人以权利，而只是确立一些人们依据它们便可获得这种权利的条件”。[3](58)

哈耶克为什么反对肯定性权利?我们考察其理论缘由，可以发现这种主张首要地基于如下洞见，即肯定性权利潜藏着内在的危险。在近代思想史上，天赋或曰自然之权利观主张权利先于法律，并且同时都内在包涵了一些肯定性的要求如自由、财产等。当代的法学实证主义和社会法学主张权利并非天赋而是源于立法。但这也同时意味着由立法者所代表的国家意志往往服务于特定的目的，其中对权利的界定一般也都是肯定性的甚至是具体的。以上种种权利理论都对权利作了肯定性的理解。哈耶克认为，这种肯定性权利潜藏着危险。因为这种肯定性权利要得到保障，必然要求有相应的给予保障的权利主体的肯定性义务；为承担或落实这些肯定性义务，则必要求组织或国家增进施行义务或责任的力量，加大对社会生活的干涉，这就为极权主义开放出了滋生蔓延的途径。所以，同肯定性的自由一样，肯定性的权利也内在地蕴藏着否定权利和自由的危险。

哈耶克洞见到了肯定性权利将导致权力之伸张的微妙机制。概言之，肯定性的权利之落实，必然会要求有具体的义务与之相应，并进而会要求有施行义务的主体以及该主体应具有实现义务的能力。哈耶克认识到，如果一定要确定肯定性的权利，就只能依据外部规则即由理性建构的组织规则，以立法机构颁布法律的方式加以设计。也就是说，要使肯定性的“这些权利得到普遍化，那么，就必须把整个社会转变成一个单一化的组织，也就是说，把整个社会变成一种十足的极权主义社会”。[3](184)

可见，在至关重要的如何保障自由的问题上，哈耶克与其他许多自由主义思想家把自由与权利紧密结合的观点不同，他主张法治才是自由的基础。在这个基础上，由法律之本质的否定性的正当行为规则所决定，权利也被理解为捍卫私域、为各种具体的肯定性权利之实现提供前提和条件的否定性权利。这种对权利的否定性理解，是由视法律为正当行为规则的普通法的法治观所决定。这种法治观乃是持进化论的认识进路，认为法律同任何其他人类生活之一般性规则和制度一样，都是进化和自然选择的产物。哈耶克指出自己“所捍卫的那种进化论的法律观（以及对所有其他社会制度所持的进化论认识进路），即与理性主义的自然法理论无甚关联，亦与法律实证主义毫无关系。因此，我们所坚持的那种进化论认识进路，既反对把法律解释成一种超自然力量的构造之物，也反对把法律解释成任何人之心智的刻意构建之物”。[3](91)在自然法学派和法学实证主义的建构理性主义者那里，权利被理解为肯定性的；而在进化论的自由观、法治观下，通过枢纽性的否定性“正当行o 规则”概念，权利被理解为否定性的。这种否定性权利的解释，也就构成了哈耶克与历史上自然法学派和法律实证主义的重大区别，使其权利观和法律哲学的独特性得以体现出来。

三、当代自由主义的理论分野

在确定了这种否定性的权利观之后，我们以此来看待哈耶克与当代新自由主义的理论分歧就可以获得一个鲜明的视角。如前所述，当代新自由主义之代表人物罗尔斯、诺齐克、德沃金的理论，虽然彼此在其他重大理论问题上存在很大的差异，但其立论的基础和理论架构方式都是以不容置疑的先在性的肯定性的权力为基石的。罗尔斯之正义论企图以“公平之正义”（justice as fairness）概念为核心建构民主社会的道德基础；而对他来说，“正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分方式”。[4](5)在他的理论逻辑里，道德问题高于法律问题；而同时源自道德理性的权利与义务也是先验的、肯定性的。罗尔斯明确地在正义之两原则中说，“第一原则要求平等地分配权利和义务”，鲜明地对权利作了肯定性的理解。诺齐克的理论则可恰当地称之为以权利为中心的政治伦理学，其整个理论的核心和出发点就是他鲜明的个人权利论。如他在代表作《无政府、国家和乌托邦》的开篇前言中，开宗明义地申明：“个人拥有权利，有些事情是任何他人或团体都不能对他们做的，做了就要侵犯他们的权利。这些权利如此强有力的广泛，以致引出了国家及其官员能做些什么事情的问题（如果能做些事情的话）。个人权利为国家留下了多大的活动余地，国家的性质，它的合法功能及其证明（如果有这种功能的话），就构成了本书的中心内容，而一系列广泛不同的论题，亦将在这种探讨中涉及”。[5](2)可见，在诺齐克那里，权利不仅是核心性的和起源性的，而且还是先在性的和肯定性的。德沃金自称的普遍权利理论，以平等作为各种具体的自由权利的基础，从平等来推出自由。而他所谓的自由主义式的平等，就是一种权利的平等，即个人要求政府平等关心和尊重的权利。显而易见地，在德沃金这里，不仅是各种具体的自由权利，就是最基础的平等，也是一种肯定性的权利。

可见，当代新自由主义的权利观，就是以洛克、康德为代表的自然权利理论在当代的新形式。他们都主张权利是先于法律的，是源自理性或自然法的，是一种先验的、肯定性的东西。这种权利观，正如哈耶克批判自然权利理论所揭示的，乃是持一种建构理性主义的认识进路。他们都主张从人之理性出发对社会制度及结构进行理性的思辨和重新建构，以期获得一种合理性的“正义”的论证。并且他们都高度肯定人的能力，都认为人能够依据自己或组织的力量来实现特定的如“分配正义”之类的需要与目的。在他们那里，权利承载了自由论证和落实的问题；并且他们都对权利和自由给予了肯定性的理解。

而哈耶克从进化论和进化理性主义进路论证自由，把自由落实为以进化的一般性正当行为规则为实质的法律下的自由。而由正当行为规则决定的否定性的权利，则为人们获得各种具体的自由权项提供了前提和条件。在哈耶克的理论视野中，权利并不能作为一个首位性概念，而只能是一个创生性、依附性的概念，即由正当行为规则或曰法律规则所创生。“权利（right）这个名词，含有这样一种意思，即每项正当个人行为规则都会创生一项相应的个人权利”。[3](180)并且它必与相应的义务相伴随。简言之，权利就是一个法律性概念。罗尔斯和诺齐克们把权利理解为一种先验性的作为整个理论之基石与出发点的概念，并且视之为一个道德性的概念，这与哈耶克的理解乃是大相径庭的。所以，与此相关，这两派人物的权利理论的逻辑路径也相反。哈耶克思考权利的路径是：先阐明界定了正当行为规则与法律，而后再给出了他的权利概念；而罗尔斯等的路径则是：先说明权利特别是个人的天赋的权利，而后再说明论证国家法律及一系列道德的与政治框架。

综观之，在本文的论述中，我们通过讨论哈耶克与现代新自由主义关于如何保障自由的不同思考和对相关权利之地位与性质的不同理解，展示出了二者明显不同的理论基点、思考方式与方法论进路。在罗尔斯们那里，自由社会的存续与合理性之论证是一个与先在性权利相关的道德正义问题，或又是一个政治问题。从罗尔斯前期的《正义论》之构建整全性的道德哲学体系，到他后期《政治自由主义》之寻求“政治之正义”共识的政治哲学，都表明了这种努力。而在哈耶克看来，如何保障自由的问题不是权利问题，也不是道德问题抑或政治共识的问题，而毋宁是一个法律问题。所以他后期理论工作的一个主要目标就是致力于建构一个完整的法律哲学体系。由此可见，哈耶克的古典自由主义政治哲学，乃是与当代新自由主义道德政治哲学泾渭分明的另一种理论体系，而且在哈耶克的否定性权利观的视野中，罗尔斯等新自由主义者的肯定性权利观，实际上将导致对自由的剥夺。

〔参考文献〕

［１］J. Bentham, An Introduction To The Principle of Moral And Legislation. London, 1982.

［２］哈耶克.通往奴役之路［M］.王明毅等译，中国社会科学出版社，1997.

［３］哈耶克.法律、立法与自由(第二、三卷)［M］.邓正来译，中国大百科全书出版社，2000.

［４］罗尔斯.正义论［M］.何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988.

［５］诺齐克.无政府、国家与乌托邦［M］.何怀宏等译，中国社会科学出版社，1991.

（责任编辑：李晓光）

Study on the Right Theory of Hayek

LIANG Feng

（School of Humanities and Social Sciences University of Science and Technology Beijing,

Beijing 100083， China）

Abstract: The thesis tries to demonstrate the Right theory of Hayek compared with other liberalisms. Firstly, by a historical description of the Right theories of social contractive and Utilitarianism, the important status of the concept Right in the whole liberalism is proved. And then, we point out that in Hayek's theoretical horizon it is not appropriate to regard Right as the basic concept by which proving and protecting liberty. Secondly, we try to expound Hayek's thought of Negative Right in which the Rule of Just Conduct has a core status, and as a comparison we also reveal the thoughts of Positive Right of the Neo-liberals represented by Rawls, analyzing the reason that they have epistemology approaches of Constructivist Rationalism which opposite to Hayek's epistemology approach of Evolutionary Rationalism. Lastly, we expose the differences in the theoretical approach and thinking manner between Hayek and Neo-liberals and show the reasons as well. By the discussion of Right Theory of Hayek, the thesis has also given comments and criticisms on the relevant positive Right Theories.

Key words: right; negative right; positive right