特许经营中的知识产权冲突及其处理

　　一、许经营与知识产权
　　
　　1.关于特许经营的定义
　　按照英国特许经营协会的表述，特许经营是指特许商授予加盟商特定许可，加盟商销售特许商的产品或服务，并得到特许商的经营指导和帮助的商务体系。
　　欧洲特许经营联合会的定义是：特许经营是一种营销产品和(或)服务和(或)技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人---特许人和他的单个受许人---之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人权利，并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。
　　国际特许经营协会认为：特许经营是特许人与受许人之间的一种契约关系。根据契约，特许人向受许人提供一种独特的商业经营特许权，并给予人员训练、组织结构、经营管理、商品采购等方面的指导与帮助，受许人向特许人支付相应的费用。
　　我国于新近（2007年2月6日）发布的《商业特许经营管理条例》（中华人民共和国国务院令第485号 公布， 实施日期2007-05-01 ）第三条第一款规定：商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。第二款规定： 企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。并且在第四条规定：从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。该条例的出台，使特许经营在我国有了法定含义，成为我国特许经营的最新法律依据。
　　简言之，特许经营是一种对有特定品牌、技术的商品或服务有偿许可使用的经营模式。其核心是包括商标、企业标志、专利、专有技术等知识产权的许可使用。
　　
　　2.特许与连锁的区分
　　与特许经营关联的连锁经营是我国百姓更为熟悉的业态。但两者是有区别的。从时间上
　　看，连锁是特许发展的早期，在连锁实现初步规模的扩张，并形成品牌效应后，特许得以推广；特许较连锁具有更强的法律色彩，其法律属性更鲜明。连锁归于统一的实体，特许分属不同的个体，但经营模式归一；连锁统一管理，特许依合同连接相互间的经营。特许状态下的法律治理成为特许成功的要诀。
　　特许经营的基本类型有两种：产品分销特许和经营模式特许。产品分销特许是指特许商通过提供技术、专利和商标等知识产权以及在规定范围内的使用权，向加盟商转让某一特定品牌产品的制造权和经销权。经营模式特许要求加盟商按照特许商的质量标准、经营方针等经营特许商的产品和服务，特许商提供培训、广告、研究开发和后续支持。
　　
　　3.特许经营中的知识产权
　　在特许经营中，无论是品牌、技术许可的是商品还是服务，均凝结着人的智力成果。智
　　力成果转化为法律权利就是知识产权。知识产权是对智力成果享有的专有权。知识经济时代，知识产权的利用达到了前所未有的程度。在特许经营领域，知识产权的利用受到广泛重视，同时，因存在诸多法律真空，使其纷争不断而且日趋复杂化，一定程度上影响了特许经营的发展。
　　知识产权在特许经营中主要表现为商标、商业秘密、技术诀巧、专利和著作权等智力成果。其中以商标、商号的使用最为常见。如“小土豆”案和“上岛”案。
　　沈阳小土豆餐饮有限公司是一家特许连锁企业，拥有“小土豆”服务商标权。北京东北小土豆餐饮有限公司在与沈阳小土豆加盟未果的情况下，使用与沈阳小土豆相类似的服务商标、商号。沈阳小土豆依商标法和反不正当竞争法起诉北京小土豆获胜。法院判定北京小土豆侵犯沈阳小土豆商标权。
　　再如，经历了一波三折的“上岛”案，更使特许经营充满变数。2003年9月，公民陈文敏和杭州上岛咖啡食品有限公司诉上海上岛咖啡食品有限公司侵犯其著作权。2004年2月，法院判决上海上岛商标专用权合法有效，上海上岛胜诉。同年4月，因国家工商局撤消“上岛及图”商标，上海上岛提起行政诉讼，法院否定了国家工商局的裁定意见，认定该商标合法有效。2005年3月，工商局和杭州上岛对此提出上诉。2005年7月，二审法院判决撤消原判，维持工商局裁定，上海上岛败诉。本案经二审告结，但由此引发的知识产权冲突的预防和解决以及特许经营面临的风险值得深思。
　　
　　二、特许经营的核心是知识产权
　　
　　从上文中，可以看到特许经营从品牌授权到经营模式的复制，无不充盈着知识产权的内容，知识产权的使用状况决定着特许的成败。知识产权成为特许经营的核心。知识产权的有偿许可使用构成了特许合同的灵魂。
　　
　　 1.知识产权法是特许经营法律法规的重要组成部分
　　从国内立法情况看，目前，2007年2月6日，由温家宝总理签署的第485号中华人民共和国国务院令，公布了《商业特许经营管理条例》，并于今年5月1日起施行。这是我国第一部规范和管理特许经营活动的专门性行政法规。该条例针对我国特许经营领域存在的主要问题，借鉴国外有益作法，对特许人从事特许经营活动应当具备的条件、特许人备案制度、特许经营合同的订立、特许人信息披露制度、特许人和被特许人的行为规范以及法律责任等内容作出了明确规定。 根据该条例，商业特许经营含义已经明确特许的内容主要是与知识产权有关的经营资源。此外，对特许经营法律关系调整的规范还包含在《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《合同法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《公司法》、《劳动法》、《计算机软件保护条例》、《企业法人登记管理条例》等法律法规中。
　　
　　2.从法律关系的角度看，特许经营的法律关系是一种平等主体间的民事法律关系
　　特许人和被特许人的权利与义务由特许合同约定，特许合同是特许经营体系赖以存在和发展的基础和关键，它关系到特许经营双方的切身利益，同时它也是解决特许经营有关纠纷的根本依据。 特许经营法律关系的特点包括：特许法律关系双方当事人地位平等，法律关系主体双方是一种集中权利的许可使用关系； 具有多元化和复杂化的特点，从特许经营法律关系的客体来看，特许经营法律关系的多元化表现在它包含多种法律关系，如商标使用许可、专利使用许可、培训指导、产品配送等多种法律关系。这种多元化特点决定了特许经营法律关系的复杂化。
　　 特许经营合同包括权利束的许可使用，特别是无形资产的许可使用。无形资产包括了商标、专利、专有技术、经营诀窍、经营理念、经营模式、经营规范、形象设计、广告设计、技术标准以及企业商誉等多种内容。对上述无形资产的规范使用和保护是特许合同的首要任务，特许合同的设计应充分体现这一原则。特许经营是品牌、管理经验等无形资产的许可利用，因此，特许人必须拥有有价值的、可供加盟者使用的注册商标、商号、专利和独特的、可传授的经营管理技术、诀窍和经营模式。特许经营体系的建立除需要具备一些必要的资金基础和物质条件外，更重要的是需要拥有成功的单店经营管理经验和法律认可的注册商标、专利、经营决窍、品牌形象等可供重复使用的无形资产。
　　
　　3.特许经营合同以知识产权的许可使用为主要内容
　　通常特许经营合同许可的内容大致包括：许可使用的商标、商号、专利、专有技术和经营诀窍等等。合同应明确规定它们的名称、登记号及其它登记注册情况的有效期、许可使用的内容、方式和地区等事项。签订合同时，被特许人应该审核有关权属证书的原件。特许权许可使用的范围应明确规定使用的时间、地点、方式、使用权限等。特许权使用的地域通常是指被特许人有权行使特许经营权的地域范围，它通常是用来限定被特许人使用特许权的空间范围的。双方还应对如何正确使用经营技术和商业秘密做出明确约定。
　　
　　
　　 4.商标和商号是特许体系品牌形象的核心要素，它们在特许经营体系之中占有十分重要的地位
　　商标是现代市场营销中品牌战略的核心内容。拥有注册商标是特许人从事特许经营业务的必要条件，正确使用商标和保护商标合法权益是维系、发展特许经营体系的基础和关键。专利是特许经营体系保持经营特色、维持加盟店竞争优势的重要手段，在特许经营中有着独特的地位和重要的作用。通常，特许经营合同还包括相关专利的条款。
　　
　　三、特许经营中的知识产权冲突
　　
　　1.知识产权冲突在特许经营中的存在
　　特许经营涉及权利束的许可，它包括不同类型的知识产权和有形财产客体，。就主体而言，又关乎不同的民事主体，各自的民事权利相互独立。除一般民事权利以企业名称与商标权冲突较为常见外，不同类型知识产权如著作权和商标权的冲突（“上岛”案等）加重了问题的复杂性，使人感觉扑朔迷离。
　　首先，知识产权的本质是无形财产权，而其形式表现各异，如著作权是对某种思想的表达权、商标是某种标记、专利权则是对发明创造的专有权。对不同类型的知识产权的敏锐识别是避免特许纠纷的首要步骤。其次，在出现知识产权冲突后，运用对应统一的法律依据及时协调处理，为当事人之间的纷争提供便捷的解决途径是实践的需要。对此，有必要对权利冲突作一解读。
　　权利冲突是两个不同主体所享有权利的碰撞，并使一方的权利发生削减。就其表现是由于两种权利交叉和重叠，或者界限不清，使两者涵盖的利益存在不协调所致。发生权利冲突的因素可概括为：现有权利界限交叉，权利界限模糊，使权利内容发生变化，即权利内容发生缩减或扩张，给权利边界带来不确定性。这些因素有立法技术的原因，同时也是我国社会生活急剧变化所难以避免的。但是，从法理上看，权利冲突不同于侵权，它不具有可非难性，但却有损于法律的权威。对此，学界面临着给出解答，尤其是提出权利冲突解决方法的需求。
　　
　　2.特许经营中知识产权冲突的处理
　　在特许经营中，知识产权冲突集中且突出，对其处理是现实的需要。笔者通过几项协调原则，对此加以说明。
　　知识产权冲突处理的核心在于协调冲突各方，因此，协调是权利冲突的主旨。这里的协调是有原则地处理纠纷，不同于一般意义上的调和。知识产权冲突协调有其自身的原则，一般指协商原则、保护在先权利原则、维护权利平等原则和遵循正当程序原则。
　　当事人协商解决是指有冲突权利的双方主体在平等自愿的基础上，通过契约的方式自由决定协调冲突的方案。
　　保护在先权利，是指当在先权利遭到在后权利的侵犯时，应当恢复在先权利的原有状态或对在先权利人进行补偿。
　　维护权利平等，是指除了因侵权而产生的权利冲突外，对冲突的各方权利应一视同仁、平等对待，不能认为一方权利更重要而可以滥用权利以致限制或者妨碍另一方权利。
　　遵循正当程序，是指在涉及经行政授权的知识产权的权利冲突中，如果经行政授权的知识产权需要被撤销或宣告无效，同样要通过正当的程序由行政机关予以撤销或宣告无效，法院不得自行认定经行政程序获取知识产权的行为构成侵权，也不得直接判决禁止权利人行使经行政授权的知识产权。
　　由此观之，知识产权冲突的处理，从知识产权的民事权利属性出发，首先按意思自治原则适用协商原则，协商不成的，则适用保护在先权利，同时贯彻权利平等原则，并且在该过程中遵循程序正当原则。其中，保护在先权利与贯彻权利平等是问题的症结所在。如“上岛”案中，最终陈某以著作权获胜，上海上岛败诉就在于法院维护了陈某在先于上海上岛的商标权。而上海上岛一审胜诉则体现对上海上岛合法取得的商标权的保护。就本案终审结论而言，法官更多地考虑了保护在先权利，缺失了对权利平等的遵守。法律赋予主体一定范围内的自由并排除他人干涉，因而在法律面前，权利在各自的领域是平等的，无大小优劣之分。诚然，当权利冲突时存在效力优劣之别，但实质只是法律规范对其中一项权利的限制，并不能影响各种权利实质上的平等。陈某在先的著作权与上海上岛合法取得的上岛商标权均是独立的民事权利，都应受到法律的保护。权利虽有一定的体系，但不等于权利有先天的不平等。权利冲突的实质在于价值和利益的冲突，权利冲突的解决以利益边界为划分方式，以价值和利益为取向。上岛案件，陈某对“上岛”的表达享有著作权不假，但上海上岛取得的上岛商标权经合法的受让，且经原权利人陈某作为服务商标认可转让，完全是权利人自由处分民事权利的表现，符合意思自治的民事原则。 更何况一旦上海上岛商标权利被否决，将使上海上岛几十家特许加盟店面临加盟风险，其受损程度远大于陈某对上岛著作权的行使，对以拓展品牌为己任的特许加盟更是一种打击。因此， 笔者支持上海上岛对上岛商标的使用权，应按价值和利益原则处理该案。
　　除上述理由外，需要分清的是：知识产权冲突有别于物权的冲突，维护所有权是物权的根本意义，知识产权作为无形权利对其权利的行使恰好体现出对权利本身的维护，同时使得智力成果得以广泛应用，更是人的精神财富的价值优化；同时，对有效合同的维护是合同法保障交易安全的价值表现。而“上岛”案的终审结果却使这些法律价值黯然失色。应该说，无论是在学界还是实践中，区别知识产权权利的特殊性，同样是处理知识产权冲突考虑的基本因素。
　　
　　四、对特许经营中知识产权保护和使用的建议
　　
　　特许经营中知识产权的保护和使用关系到特许经营的成败，是特许经营中的重中之重。笔者建议如下：
　　一方面，特许方在特许合同中应明确许可的知识产权类型、使用范围、方法，确定违反约定使用特许标的应承担的法律责任，并以此确定特许费用。使特许一开始就有切实的合同要求，从而有效保障自身知识产权的行使。而被特许方，必须在合同中确立所涉知识产权的有效使用，使权属明析；对特许使用的标的、方式和范围预留可能的空间，争取许可标的的宽度；同时，要对特许方许可标的的权属瑕疵确定法律责任及其承担方式。这是前期特许合同需要特别注意的事项。
　　另一方面，在商标、专利、著作权的使用中，特许方加强防御商标意识尤为重要。防御商标，是指企业将某种商标在其全部产品或者服务上进行注册，以防止他人将其在其它种类的商品或服务上进行注册，有条件的还可利用驰名商标扩大保护范围，同时，对被特许方使用特许商号应予严格限定，防止企业名称与商标权冲突的发生。而被特许方，首要把握特许权利的有效性，以免为即将过期或已经过期的权利支付不必要的费用。若在特许中含有著作权的，在明确著作权权属的同时，要特别注意该著作权的类别及其使用方式。
　　
　　五、结语
　　
　　特许经营作为独具特色的经营模式，要最大限度地实现其规模扩张的优势，缩减经营风险，对知识产权的保护和利用是关键。而对知识产权冲突的认识、防范及解决又是带有法理、法制问题的难点。笔者认为，在现行制度不利于权利冲突削减的条件下，通过立法明晰权利边界，同时深化对权利冲突的认识，利用协调原则来解决权利冲突，不失为现实而有效的路径。
　　（作者单位：上海商学院）