翻供并指使他人为自己作伪证的不应认定自首

　　[基本案情]
　　2001年，国家海关总署调整了国家鼓励免税进口的产品目录，其中免税进口摊铺机的宽度由原来的12米调整为13米。2005年南京关区内发现以伪报摊铺机宽度实施的偷逃关税的行为，同年6月南通海关缉私分局在掌握了南通市某路桥工程公司以伪报方式偷逃海关关税的报关资料后，奉命对该公司走私摊铺机的行为展开调查。同月7日，该局派员赴涉案单位，获取了该公司将实际进口12米宽的摊铺机伪报成13米以达到免税进口目的的书证（包括进口12米摊铺机的购销合同、验收记录、安装调试记录、固定资产入帐记录等）。同时，也查获了停放于该公司内场地上的摊铺机实物。同日中午12时左右，该局侦查人员在未办理立案手续的情况下通知涉案单位法定代表人胡某某、工作人员贾某某到局接受询问。胡对自己公司伪报机器宽度偷逃关税的基本事实予以承认，但在询问结束时予以翻供，辩称自己是上了外商的当，公司本来就是想进口13米的机器，尚有1米摊铺板外商没能发过来（摊铺机的摊铺板可以机械方式拼装）。因胡某某系人大代表，该局遂向市人大常委会提请许可对胡某某实施刑事拘留措施。在此期间，胡某某一边向有关部门写材料声称自己及其公司没有犯罪，一边指使公司几名职员为其作伪证，称公司确有1米板未到并曾催过外商。严重影响了人大及其侦查机关的正常办案。后经人大许可、检察机关批准，于同年10月31日对其实施逮捕。归案后，胡某某在侦查、审查起诉和法院审理阶段始终坚持自己的上述说法。在一审法庭审理结束时，胡对自己的行为构成犯罪表示承认，但仍坚持“1米板的说法”。
　　
　　[分歧意见]
　　该案在审理过程中对胡某某及其公司的行为构成走私普通货物罪没有异议，但对其行为是否构成自首存在两种观点：一种认为胡某某的行为成立自首。理由是胡某某在立案前侦查机关向其询问时，能如实供述自己的犯罪事实，属自动投案，中间虽有翻供和请人作伪证的情节，但其在一审宣判前能认罪，符合最高人民法院关于自首的司法解释的规定，应认定自首。第二种意见认为胡某某的行为不成立自首。理由是胡某某的行为虽然曾经作过如实供述，但其翻供又指使他人作伪证的行为表明其无投案的意图，在一审宣判前他认罪，但仍坚持虚假的事实，不是如实供述，因此，其行为不符合自首的立法原意，不应当认定自首。
　　
　　[评析意见]
　　笔者同意第二种观点，即胡某某的行为不构成自首，理由如下：
　　
　　一、胡某某的行为不符合自动投案的特征
　　我国现行《刑法》第六十七条规定：犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自首的条件作出了进一步的规定：所谓自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。那么何谓投案呢？法律对此没有作出解释。笔者以为投案应当理解为行为人向有关机关承认犯罪并将自己的人身交付于有关机关等待进一步处理的行为。
　　本案中胡某某的行为不符合自动投案的条件。因为胡某某在侦查机关已经掌握其犯罪事实的情况下找其谈话时，其虽然对基本犯罪事实作了交待，但在侦查机关办理对其实施刑事强制措施的法律手续时，他却故意编造虚假事实为自己开脱。该行为表明其不愿承认自己的犯罪事实，更不愿因此承担刑事责任、接受法律制裁，因此其主观上不具有投案的意图。客观上正是由于其编造了虚假事实，既影响了人大有关办案人员的判断，也影响了侦查机关的正常办案，其最终的归案不是由于其主动承认犯罪导致的结果，而是在侦查机关做了大量工作，排除了其干扰的情况下所作出的正确判断，显系被动归案。因此，其行为不符合自动投案的主、客观特征，不属自动投案。
　　
　　二、认定自首将影响法律适用的内在统一
　　本案中对于受胡某某的指使、帮助其作虚假证明的人构成伪证罪这点不存在异义，那么对于胡某某在这个事件中的行为该如何认识呢？由于胡某某在本案中的犯罪嫌疑人的身份，其为自己作虚假的供述和指使他人为自己作虚假证明的行为不构成伪证罪，而只能被本罪所吸收，作为本案的一个情节，那么如果认定胡某某的行为成立自首，就会出现这样的结果：一方面认定胡某某认罪态度差，一方面却又认定其自首；帮助他人作伪证的人可能被以伪证罪追究刑事责任，而指使其作伪证的人不但不会受到指控，反而照样被认定自首并因此可能得到法律的从轻或减轻处罚。同一个事实却出现截然不同的两种评价，有违法律的统一性和严肃性，也有违罪责刑相符和法律面前人人平等的原则，与公平、正义的价值取向格格不入。相反如果对胡某某指使他人作伪证的行为作出法律上的否定评价，剥夺其适用自首的资格却既体现了法律的严肃性和统一性，也符合自首制度的价值取向，对胡某某也能罚当其罪。
　　
　　三、胡某某在一审宣判前的认罪不同于如实供述
　　最高人民法院关于自首的司法解释规定：“犯罪嫌疑人自动投案如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审宣判前又能如实供述的，应当认定自首。”本案中胡某某虽在一审宣判前能认罪，但认罪不同于如实供述。所谓如实供述应是对自己的主要犯罪事实或犯罪的关键情节进行实事求是的供述，而不是笼统地承认犯罪。在本案中是否存在“外商尚欠1米板未发”的情节是认定罪与非罪的关键性事实，但胡某某直至庭审结束都未能承认自己在这一情节上存在虚假供述，仍坚持1米板的说法，因此，胡某某的行为不是如实供述，而是其避重就轻，企图侥幸过关的意图的体现。
　　
　　四、胡某某的行为与我国自首制度设立的目的和价值取向相背
　　我国设立自首制度的目的有二：一是对行为人的肯定。行为人自首表明其有悔罪表现，人身危险性和社会危害性减小，对其行为予以肯定有利于教育和感化其本人，也有利于教育他人，瓦解犯罪，实现特殊预防和一般预防的双重功能，促进社会稳定。二是有利于提高办案效率。对自首行为给予肯定，可以鼓励一部分罪犯主动向司法机关投案认罪，可以降低办案的难度，提高办案效率，节约司法资源。但本案中胡某某并不是真诚悔罪，其自始至终都没能体现愿意接受法律制裁的意志，相反为逃脱法律的制裁，其不仅翻供而且指使他人为自己作伪证，对这样的行为予以肯定无异于助纣为虐，不仅不能起到教育其本人和他人的作用，反而容易养成投机取巧的心态。另外，从办案的角度来说胡某某的行为不仅没有给办案机关带来方便，降低办案难度，相反其避重就轻、弄虚作假，与办案机关对抗的行为，严重地扰乱了侦查机关的正常办案，浪费了办案机关较多的精力。因此，对胡某某的行为认定自首，与自首制度设立的初衷、目的和价值取向相背。
　　综上所述，胡某某的行为不构成自首。
　　作者：江苏省南通市人民检察院 [226001]