雇用童工从事危重劳动罪的司法认定

　　内容摘要：《刑法修正案(四)》就雇用不满16周岁的未成年人从事危重劳动，情节严重的行为做出特别规定，以雇用童工从事危重劳动罪追究刑事责任。在司法实践中正确认定本罪以及在立法上完善该罪都是值得商讨的。
　　关键词：雇用童工 司法认定 立法完善
　　
　　一、雇用童工从事危重劳动罪与非罪的界限
　　
　　构成雇用童工从事危重劳动罪，首先是以违反劳动管理法规为前提。根据劳动管理法律法规，文艺、体育和法律规定的特种工作单位，可以依法招用未满16周岁的未成年人，即使被招用的未成年人从事的文艺、体育活动或特种工作的劳动强度超过一定的限度，行为人也不构成本罪。
　　
　　其次，雇用童工从事危重劳动罪要求雇用的人员必须是不满16周岁的未成年人，而且其从事的必须是超强度体力劳动，高空、井下作业或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的。这就意味着被雇用人的实际年龄要小于16周岁。被雇用人年龄的计算应当严格按照法律规定进行。如果被雇用人已满16周岁，就不能对行为人追究刑事责任。被雇用人在被雇用时年龄接近16周岁，即使只差几天就要满16周岁，只要行为人雇用其从事符合本罪规定的几种劳动，行为人也构成本罪，应当追究其刑事责任。
　　
　　再次，行为人虽然有雇用不满16周岁的未成年人从事劳动的行为，但是其并没有安排这些未成年人从事法律规定的超强度体力劳动，高空、井下作业或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，那么他的行为也不构成犯罪，不应当追究其刑事责任。
　　按照现行法律条文理解，行为人雇用不满16周岁的未成年人从事在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下的劳动。依据本罪的规定还必须达到“情节严重”，可见，情节是否严重是罪与非罪的一个分界线。我们认为，下列情况可认定为“情节严重”：(1)造成被雇用人身体受损严重后果的。如因工作环境恶劣，致使被雇用人身体受到严重损害、因在毒害性环境下工作致使患严重的职业病或者留有各种后遗症的，或者严重影响未成年人的身体发育，致使肢体发育不全等严重后果的；(2)雇用多人或者多次雇用不满16周岁未成年人在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动的；(3)通过克扣工资等方式不给予劳动报酬或者给予极低的劳动报酬的；(4)使被雇用童工在危险环境下工作而不采取任何劳动保护措施的；(5)曾因雇用童工从事劳动被有关机关处理，又雇用童工从事在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下的劳动的；(6)严重超过工作时间的；(7)雇用童工从事危重劳动，造成事故，但又构不成其他犯罪的。
　　
　　二、本罪与强迫职工劳动罪的界限
　　
　　雇用童工从事危重劳动罪与强迫职工劳动罪都是违反劳动管理法规的犯罪，二者的区别主要是：(1)犯罪主体不同。雇用童工从事危重劳动罪的主体依照法律规定，仅仅限于自然人，不包括单位；而强迫职工劳动罪的主体则为用人单位。(2)两罪的犯罪对象不同。雇用童工从事危重劳动罪的犯罪对象仅限于不满16周岁的未成年人，而强迫职工劳动罪的犯罪对象却没有限制。(3)犯罪的客观方面表现不同。雇用童工从事危重劳动罪的客观方面表现为行为人通过雇用的方式，使用不满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动、高空井下作业和危险环境下的劳动，而强迫职工劳动罪中行为人采用限制人身自由的方式实施行为，迫使他人劳动，而且并没有就劳动的种类作出限制。
　　需要研究的是。如果用人单位的有关人员，以限制人身自由的方式强迫不满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，在这种情况下应当如何定罪处罚呢?对此有不同的观点：一种观点认为，不论这种劳动是否有偿，都应当认为是雇用，都应当按照雇用童工从事危重劳动罪定罪处罚。其理由是这两个罪是一种交叉竞合，应当按照重罪处罚，强迫职工劳动罪的最高法定刑是3年，而雇用童工从事危重劳动罪的最高法定刑是7年。显然后者是重罪，而且以限制人身自由方法强迫未成年人劳动，应当属于情节特别严重的雇用童工从事危重劳动罪的行为。因此，应当以雇用童工从事危重劳动罪定罪。并以第二个量刑档次处罚。也有人认为，强迫劳动的行为构成强迫职工劳动罪，但强迫劳动作为情节严重的情形也构成了雇用童工从事危重劳动。罪，这种情形属于想象竟合犯，应择一重处罚，以雇用童工从事危重劳动罪处罚。
　　笔者认为，第一种观点认为无论劳动是否有偿，都应认定为雇用，这是不能成立的。所谓的“雇用”是指由雇用人提供经济上的支出，被雇用者为雇用者提供一定的劳动力，为其处理一定事务，并且从雇用者那里按照一定期限获取一定报酬的一种有偿劳动。我们主张不能无限制的扩大“雇用”的字面含义，但同时认为，将本罪的客观行为方式仅限于雇用是不合适的，不能合理解决实际发生的很多问题。现实生活中情况非常复杂，不仅有通过支付报酬，雇用不满16周岁的人从事危重劳动的行为发生，而且还有不支付任何劳动报酬使用未满16周岁的未成年人从事危重劳动的行为发生。如父母让自己不满16周岁的子女从事危重劳动的：拐骗不满16周岁的未成年人从事危重劳动的；收养流浪儿童，然后让其从事危重劳动的，甚至还有些不满16周岁的未成年人自愿从事危重劳动的。这些行为与雇用不满16周岁的未成年人从事危重劳动的行为具有同样的社会危害性，同样损害了未成年人身心健康，有些还会造成未成年人的伤害和死亡。如果将本罪的行为仅限于“雇用”这一种情况，那么在出现以上几种情况，并发生了未成年人伤亡的严重后果时，便无法对此加以合理的解决。我们认为，使用童工从事危重劳动的行为并不仅仅局限于“雇用”这一种情形，还应当包括所有使用不满16周岁的未成年人从事危重劳动的行为。
　　根据罪刑法定原则，在现有立法条件下，要区别不同的情况正确认定：
　　(一)如果行为人雇用不满16周岁的未成年人从事不属于危重劳动范围的劳动，但是在这个过程中存在以限制人身自由方式强迫劳动的。只要达到情节严重，就可以对行为人按照强迫职工劳动罪进行处罚。
　　
　　(二)如果行为人雇用不满16周岁的未成年人从事危重劳动，本身已经符合雇用童工从事危重劳动罪的构成要件，同时又采取了限制人身自由的方法强迫他们劳动，这时由于行为人在内容不同的主观故意支配下，实施了不同的两种行为，应当对行为人按照雇用童工从事危重劳动罪和强迫职工劳动罪数罪并罚。
　　
　　(三)如果行为人雇用不满16周岁的未成年人从事危重劳动的行为本身并不构成雇用童工从事危重劳动罪。但是其又有强迫劳动的情节。该强迫劳动的行为可认为是雇用童工从事危重劳动情节严重的情形，应对行为人按照雇用童工从事危重劳动罪定罪处罚。
　　
　　(四)如果行为人并不是雇用不满16周岁的未成年人从事危重劳动，而是单纯采用限制人身自由的方法或者暴力、胁迫方法强迫不满16周岁的未成年人从事超强度体力劳动、高空井下作业或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下劳动，情节严重的，因行为人根本就没有雇用目的，也没有支付未成年人工资的打算，完全是出于奴役目的，在这种情况下，由于其行为不符合本罪的客观构成要件，只能按照强迫职工劳动罪进行处罚。强迫职工劳动罪的最高刑是3年有期徒刑，而本罪最高刑为7年有期徒刑，这就造成司法适用的不公正，因为与第三种情况相比，行为人行为的社会危害性显然更大，但受到的处罚却相对较轻。当然行为人在强迫劳动的过程中，如果采用暴力手段致使未成年人人身受到伤害或者死亡的，则按照相关犯罪与强迫职工劳动罪数罪并罚。
　　
　　三、雇用童工从事危重劳动罪的共犯问题
　　
　　实践中。一些劳动中介组织，专门为企业物色招纳不满16周岁的童工，甚至有时还主动劝说、唆使一些企业或个人雇用不满16周岁的未成年人从事危重劳动，这种行为的社会危害性极其严重，应当进行严厉打击。笔者认为，对此类中介组织应以雇用童工从事危重劳动罪的共犯处理。因为这些中介组织明知他人在实施雇用不满16周岁的未成年人从事危重劳动的犯罪行为，在经济利益的驱动下仍然提供帮助，为其积极寻找雇用对象，甚至在某些时候还主动教唆他人实施雇用童工从事危重劳动的犯罪行为。在犯罪中起着积极促进的作用。对于这种行为按照雇用童工从事危重劳动罪处理显然是恰当的。
　　
　　四、雇用童工从事危重劳动罪的罪数形态
　　
　　(一)拐卖、拐骗不满16周岁的未成年人脱离家庭，并迫使其从事超强度体力劳动、高空井下作业或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下劳动的行为如何定性
　　2002年10月16日国务院修订的《禁止使用童工规定》第11条规定，拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照《刑法》关于拐卖儿童罪、强迫职工劳动罪或者其他犯罪的规定。依法追究刑事责任。这里对拐骗童工的行为，按照拐卖儿童罪定罪。我们不同意这种看法，因为“拐骗童32”通常是行为人采用欺骗手段。使童工脱离家庭或者监护人的行为。而拐卖儿童则是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、接送、贩卖、中转儿童的行为。拐卖儿童与拐骗童工有着明显的区别：(1)行为目的不同。拐骗童工的目的是为了使用童工，而拐卖儿童的目的只能是将被拐卖的儿童加以出卖，不是为了收养或役使。(2)儿童与童工的范围不同。根据有关司法解释和刑法理论界的通说，拐卖儿童罪中的儿童是指不满14周岁的未成年人。童工则是指不满16周岁的未成年人。基于此，我们认为不能把拐骗童工的行为按照拐卖儿童罪定罪处罚。
　　对行为人拐卖和拐骗童工从事危重劳动的行为要根据案件的具体情况认定，不能笼统的都定拐卖儿童罪，具体而言：
　　1、如果行为人所拐骗或拐卖的对象是不满14周岁的未成年人，并迫使其为自己或他人从事危重劳动，由于这种劳动不是一种有偿劳动，不能视为雇用行为，所以按照现有法律规定行为人的行为不构成雇用童工从事危重劳动罪。但是其迫使他人劳动的行为如果情节严重则构成强迫职工劳动罪，同时行为人拐骗或拐卖他人的行为又构成拐骗儿童罪或拐卖儿童罪，行为人出于两个不同的故意，实施了两种不同的行为，因此对其应当按照强迫职工劳动罪和拐卖儿童罪或拐骗儿童罪数罪并罚。
　　
　　2、如果行为人拐骗或拐卖已满14周岁的未成年人。并迫使其为自己或他人从事危重劳动的，由于拐骗儿童罪的对象年龄仅限于不满14周岁，所以不能定拐骗儿童罪。如果拐卖的是14周岁以上不满16周岁的男性，按照现有法律规定也无法对拐卖行为定罪。在这两种情形中，如果强迫劳动的行为符合强迫职工劳动罪的构成要件，那么对行为人只能按照强迫职工劳动罪定罪处罚。如果行为人采用拐卖的手段，并且拐卖的是已满14周岁不满16周岁的女性童工，对行为人可按拐卖妇女罪和强迫职工劳动罪定罪，实行数罪并罚。
　　
　　(二)对《刑法》第244条之一第2款的反思
　　1、由于童工个人的原因导致发生的事故是否属于此款所指的“事故”?实践中，许多企业主为了追求更多的利润。完全不重视生产的安全性，强令工人违章冒险作业。最终导致重大责任事故的发生，在这种情况下，行为人当然应当为自己的犯罪行为负责。但是，实际生活中也存在雇用童工的直接责任人员对事故的发生并不具有直接责任。而是由于其所雇用的童工不服管理，不严格遵守安全生产的操作规程，违章作业从而导致发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。在这种情况下，企业直接责任人员是否应当对事故的发生承担责任?笔者认为，即使重大责任事故是由于其雇用的童工所造成，行为人仍然应当承担事故责任。因为，我们知道童工由于年龄和所受教育程度的限制，其认知能力远远要低于成年人，其对事物的判断和认识往往存在偏差，他们对于安全生产的重要性和安全生产的相关知识的了解和把握都有很大的局限，法律之所以禁止雇用童工从事危重劳动，正是考虑到未成年人的身心发展不适合从事这种具有一定危险性的工作。行为人在雇用童工时，对于这些应当是有所了解的，但是在经济利益的驱动下仍一意孤行，因此我们有理由加重他们的责任，让其承担由于童工违章生产导致的事故责任。
　　
　　2、“造成事故构成其他犯罪”与第1款中的“情节严重”的关系如何?一般而言，行为人雇用童工从事危重劳动的行为本身已经构成犯罪，如果又因行为人雇用童工从事危重劳动导致事故发生构成其他犯罪的，由于其实施了两个不同的行为构成了不同的犯罪，对行为人按照数罪并罚是比较合理的。但是也存在这样的情况，即行为人虽然有雇用童工从事危重劳动的行为，但这一行为本身尚未达到情节严重构成犯罪的程度，只是事故的发生才使行为人的行为符合了《刑法》第244条之一第1款“情节严重”的要求。在这种情况下，如果对行为人按照雇用童工从事危重劳动罪和其他犯罪数罪并罚，那么实质上就使得事故发生这一事实受到了两次评价，既被作为雇用童工从事危重劳动罪的犯罪情节加以考虑，又被单独作为重大责任事故罪或重大劳动安全事故罪的客观犯罪构成要件予以考虑，这显然属于对同一行为重复评价。因此，我们认为这种情况不应适用《刑法》第244条之一第2款的规定，而应适用第244条之一第1款关于情节特别严重的规定，对行为人处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚