贿赂犯罪特别自首条款探讨

　　内容摘要：特别自首条款的规定不违反《联合国反腐败公约》的规定，它既符合刑法的罪刑均衡原则，又贯彻了惩办与宽大相结合的刑事政策，并且还有利于刑事实体法与程序法在功能上的协同，不但不能否定，反而有必要扩大适用的主体范围，即对受贿犯罪也应设立类似条款。不过在刑事司法上，应注意适用该条款的限制性条件。
　　关键词：特别自首 贿赂 联合国反腐败公约 立法
　　
　　《联合国反腐败公约》已正式生效，此前我国已经加入该公约成为缔约国。有学者认为我国刑法部分条款与《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）存在不相符的情形。即认为《公约》第15、16、18、21各条对于贿赂犯罪的行贿方与受贿方在刑事处罚的措辞上基本一致，没有厚此薄彼的考量，而在我国，由于自首制度采用总则与分则同时规定的混合式立法模式，总则中的一般自首和准自首制度适用于一切犯罪，分则中的特别自首条款不受总则自首制度的约束，刑事立法为了突出对公务人员的打击，使行贿人能够配合司法机关追究受贿人，在分则中设置了关于行贿犯罪的特别自首规定，致使行贿人得不到应有的惩处，这种做法有违罪刑均衡原则，也与《公约》意旨不符，很是值得检讨。[1]
　　由于我国刑法分则第164条第3款、第390条第2款规定了对行贿人从宽处理的内容，行贿人“在被追诉前主动交待”其犯罪行为的，“可以减轻处罚或者免除处罚”，而受贿犯罪却没有类似条款。所以实践中对行贿、受贿犯罪的法律适用效果存在事实上的不同，这就使有些学者就刑法对行贿、受贿对向犯采取区别对待的立法态度是否合理产生质疑。因为在其看来，既不应当因为受贿行为的危害程度严重就不认定行贿罪，也不应当因为行贿方配合司法机关追查受贿行为而如实交待了行贿事实，就将行贿行为认定为无罪。[2]易言之，我国刑法设置行贿犯罪的特别自首条款是不合理的。特别是，非索取型受贿犯罪总是表现为行贿人主动向公务员赠送财物并请求对方在公务中酌情处理，从某种意义上说公务员也是被害人，所以对行贿人应当处以与受贿人同等甚至更严厉的刑罚，而不是相反。[3]
　　
　　一、行贿犯罪设立特别自首条款与《公约》并不冲突
　　
　　前述论者对刑事立法就行贿、受贿区别对待予以质疑的见解有一定的道理，但是论者反对在刑法分则中设立特别自首条款对行贿人从宽处罚的意见则值得商榷，理由如下。
　　（一）特别自首制度与《公约》并无冲突
　　《公约》第15、16、18、21各条只是要求对各类受贿行为和行贿行为均应当“规定为犯罪”，并没有进一步要求处以完全相同的刑罚。相反，《公约》第37条规定，在根据《公约》确立的任何犯罪（当然包括贿赂犯罪）的侦查或者起诉中，“应当考虑”对“提供实质性配合的人”（包括被告人———引者注）就“减轻处罚的可能性”和“不起诉的可能性”分别作出规定。这充分说明我国刑法关于行贿人刑事责任的特别自首规定与《公约》规范不但不冲突而且具有一致性，在贿赂犯罪中设立特别自首条款并在司法实践中积极运用是必要的。
　　（二）特别自首条款符合刑法的罪刑均衡原则
　　罪刑均衡的刑法原则是指刑罚的轻重与犯罪的轻重相均衡，而犯罪的轻重程度则由社会危害性的大小来决定。[4]也就是说要根据犯罪性质、犯罪情节和犯罪人的人身危险性三个方面全面评价来量定犯罪人的刑罚，而不是仅仅考虑罪质却忽略对犯罪情节和人身危险性的综合考察。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，其内心的规范意识已经部分觉醒，主观恶性已经降低，人身危险性有所减轻，对于这类行贿人酌情予以减轻处罚或者免除处罚并不违背罪刑均衡的刑法原则。
　　（三）特别自首条款贯彻了惩办与宽大相结合的刑事政策
　　惩办与宽大相结合的刑事政策要求立法者根据犯罪变化的具体情况，对现行刑法规范的目的性、合理性和有效性进行科学考察，根据形势拟制行之有效的政策并指导刑事立法的修改与完善以及指导刑事司法中定罪和量刑，最终体现“区别对待、宽严相济、惩办少数、改造多数”的基本精神。[5]运用特别自首的规定从宽处罚行贿人，在我们看来是司法活动原则性和灵活性相统一的体现，正符合上述刑事政策。众所周知，贿赂犯罪因为与公共管理权力直接相联，具有隐蔽性强、危害性大、发案率高、查处困难的特点，而且由于利益的相关性，犯罪人往往订立攻守同盟、坚不吐实，致使该类案件在侦破、审理上存在很大难度，往往由于无法获取必要、充分的证据而不得不撤销案件，任凭犯罪分子逍遥法外。因此针对从属某些“主犯罪”而存在的“从犯罪”运用特别宽大处理的自首规定，可望通过给予此类“外围”犯罪人更加宽缓的处罚，瓦解攻守同盟，以严厉打击危害严重的“核心”犯罪人。[6]正如有的学者所认为，这是法律为了更彻底地揭露受贿者而规定对行贿犯罪实行所谓“赦免”的一种独特形式。[7]基于此，世界各国刑事立法普遍规定了关于行贿犯罪的特别自首条款，对外围犯罪人给予较之普通自首更为宽缓的处理。我国在行贿犯罪中设置特别自首条款可以说是与国际刑事立法趋势一致，并且充分体现了历来强调的惩办与宽大相结合的刑事政策。
　　（四）特别自首条款能够在一定程度上弥补刑事诉讼规范的缺位
　　许多国家在刑事诉讼中对于贿赂犯罪都规定有污点证人制度。有贿赂犯罪污点的行为人，当其在司法机关追诉贿赂犯罪时，配合、帮助司法机关就有关案情提供证言，司法机关便对其作出不予起诉或者减轻刑罚处罚的决定。贿赂犯罪污点证人制度的采用源于下列刑事政策之理由：（1）侦查阶段可以在很大程度上解决贿赂案件破案艰难的问题；（2）审判阶段有利于固定贿赂犯罪案件的证据从而使案件得以顺利审理和判决；（3）有利于降低诉讼成本、节约司法资源和提高诉讼效率；（4）作证过程有利于促使该证人悔过自新，符合矫治改善犯罪人的目的；（5）制度所具有的威慑力有利于预防社会上某些贿赂犯罪的发生，这也有利于刑法目的实现。
　　我国刑事诉讼法中没有污点证人制度，但是笔者认为，污点证人制度所适用的法理却应当是各国共通的。那么，在我国刑事诉讼法尚未确立污点证人制度的现状下，刑法能否有所作为呢？答案应当是肯定的。当今刑法已经不再满足于孤立、静态的思维模式，它着眼于犯罪防控的科学体系，要求跳出绝对罪刑法定主义的僵化形式。德国学者就“整体刑法学”概念（gesamte-strafrechtswissenschaft）的提倡和近年我国学者“刑事一体化”思想的提出，[8]使人们认识到刑法不仅仅是与犯罪作斗争的手段之一，只有朝着“刑法的刑事政策化”目标，跳出刑法自身，立于刑法之外乃至刑法之上来思考刑法，并且超越传统的规范解释学视野，立于刑事政策的高度，虑及刑事诉讼的需求来运用刑法，才能使刑法的运行更合目的、更具理性和更富效果。[9]实际上，《刑法》第390条第2款关于特别自首的规定与《刑事诉讼法》第142条第2款关于相对不起诉的规定，二者结合运用就可以在相当程度上弥补我国贿赂犯罪污点证人制度缺位的不足（例如綦江虹桥倒塌案中的行贿人费上利作为控方证人出庭指证被告人林世元，就得以被司法机关依据刑法和刑事诉讼法的规定而不起诉）。[10]仅从这一点看，对行贿人设立特别自首规定从宽处罚的刑法条文和相应的实践做法不但不应该否定而且应当保留。
　　综上，行贿犯罪中的特别自首规定既与《公约》意旨相一致，又符合刑法的罪刑均衡原则，不但贯彻了“惩办与宽大相结合”的历来刑事政策，而且有利于刑事实体法与程序法的功能在司法实践中协同发挥，这项规定具有合理性。
　　
　　
　　二、受贿犯罪应当增设特别自首条款
　　
　　由于司法实践中贿赂犯罪案件在很多情况下涉及“一对一”的证据，侦破难度非常大，因此为了及时破案，侦查机关不只是需要以行贿人为突破口，让其作为污点证人出庭指控受贿人，某些情况下也需要以受贿人为突破口，让其作为污点证人出庭指控行贿人。而且，行贿与受贿作为对向犯，从刑事政策考虑，通过任何一方遏制另一方（犯罪）都会是有效的。再者，不论是受贿行为还是行贿行为，应允许在法律权利和义务上受到平等待遇。因此，刑法有必要对受贿犯罪赋予与行贿犯罪同样的特别自首条款。
　　自我国特别自首制度肇始，其适用范围就已经包括职务犯罪本人和外围犯罪人。[11]但是后来随着对外围犯罪人适用特别自首制度范围的扩大，反而忽略了对职务犯罪本人的特别自首制度。[12]我们认为，对职务犯罪本人设置特别自首制度不应该成为禁区。因为客观地讲，设置职务犯罪特别自首制度的目的在于，通过鼓励外围犯罪人自首来打击隐蔽性相对更大的职务犯罪，然而，对于外围犯罪人的判断，不宜简单地看罪名是否属于外围型罪名，而应当摆脱原有的思维定势，以犯罪行为作标准，根据这个标准，贿赂犯罪的外围犯罪行为，不应仅限于行贿行为和介绍贿赂行为，还可以包括某些受贿行为（例如不是国家工作人员，但与国家工作人员共同受贿）。此外，也不能说所有的受贿犯罪公职人员都不可以适用特别自首制度的宽缓处遇，因为从前文提到的查办职务犯罪司法实践之需要、对向犯之理论、减少司法成本之考量，以及追求刑罚轻缓化的世界刑事司法趋势看，对社会危害性较小的受贿犯罪公职人员设立和适用特别自首制度也是可取的，尽管这样的规定目前还鲜见于世界各国刑事立法，但我国并非不可以遵循《公约》的意旨迈出率先的一步。
　　
　　三、余论
　　
　　司法机关在运用特别自首条款减轻、免除行为人的刑罚时应当遵循程序上与实体上的要求，准确把握特别自首成立的条件，严格适用，否则就可能放纵贿赂犯罪。
　　首先在形式上，认定特别自首尤其要注意行为人主动交代犯罪事实是否在“被追诉前”，这是判断“特别自首”是否成立的重要形式条件。某些情况下进行这种判断并非容易，例如行为人实施行贿犯罪之后先自首，后逃跑，继而又主动投案，是否可以成立特别自首就值得研究。犯罪人前次投案属于“一般自首”和“特别自首”竟合的行为，但是两种自首均因行为人的逃跑而不成立，其后的再次主动投案行为，根据司法解释仍可以成立“一般自首”，但是无法成立“特别自首”，因为逃跑之后的“主动投案”行为发生在主要犯罪事实已被司法机关知晓、掌握并且已经启动国家追诉程序之后，已不再属于“被追诉前”。
　　其次在实质上，决定是否从宽处罚应当重点考察两方面的内容：其一，行为人对国家工作人员职务行为的不可收买性侵犯的程度；其二，行为人在查处贿赂犯罪中所起的实际作用。正如《公约》第37条所规定的，行为人必须在与执法机关的合作中提供“实质性配合”才考虑给予从宽的处遇。因此建议司法机关在运用刑法关于特别自首的规定决定是否“可以”对行为人减轻或者免除处罚时，应以其是否对案件的侦破、审理起到实质性作用为根据。由于这是刑法理论中的“规范性构成要素”，在司法实践中把握起来会存在一定的
　　困难，必要时有关部门可以就此作出司法解释。
　　
　　参考文献
　　［1］范红旗、邵沙平：《〈联合国反腐败公约〉的实施与我国反贿赂犯罪法的完善》，载《法学杂志》2004年第5期，第69页。
　　［2］张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第933页。
　　［3］［日］大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2002年版，第387页。
　　［4］马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第76－77页。
　　［5］马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第89－111页。
　　［6］赵秉志、于志刚：《论我国刑法分则中的特别自首制度》，《人民检察》2000年第3期，第21页。
　　［7］［前苏联］A·H·特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第283页。
　　［8］储槐植：《建立刑事一体化思想》，载储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第187页。
　　［9］梁根林著：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第176页。
　　［10］梁玉霞：《论污点证人作证的交易豁免———由綦江虹桥案引发的法律思考》，载《中国刑事法杂志》2000年第6期，第67页。
　　［11］参见1988年1月21日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，第2条第3项，第8条第2款。
　　［12］李文燕、于志刚：《论职务犯罪中的特别自首制度》，载《国家检察官学院学报》2002年第1期，第31－32页。
　　
　　*江西省人民检察院副检察长、教授［330029］
　　**江西省人民检察院干部，武汉大学刑法学博士生［430072］