多管齐下 完善我国外商并购投资规制体系

　　一、我国外商并购投资将呈显著增加趋势
　　
　　在全球范围内的外商直接投资中，跨国并购已经成为最主要的方式。自20世纪90年代以来，全球FDI的50—80%都是以跨国并购的形式进行的。由于多种原因，我国的外资并购总体规模仍不大，占吸收外资总量的比重还比较小，外资进入我国的主要形式仍是绿地投资。
　　但是，随着我国加入WTO过渡期的结束，国内市场条件包括政策环境、法律环境等不断完善，经济全球化深入发展和我国更多领域对外资进一步开放，外资在我国的并购活动将更趋活跃，甚至可能取代传统的直接投资而演变成为外商投资的主要方式。这首先是因为全球产业整合的巨大需求为外商在我国市场上的并购投资提供了有力支撑；二是全球范围内流动性过剩，进一步催生了并购需求；三是随着我国产权制度的逐步完善和资本市场的进一步健全，并购的外部成本逐步降低；四是对人民币进一步升值的预期，也会导致一部分逐利需求。可以预期，跨国公司进入我国资本市场并购国内企业的步伐将会加快，外商通过并购方式投资将呈现明显增长趋势。
　　
　　二、我国外商并购投资规制体系的主要问题
　　
　　对外商并购投资的规制，我国目前是以法律规制为主，政策规制为辅的形式实现的。我国现行的外商并购投资规制体系仍然存在不少问题。
　　（一） 现行法律法规层次不高，系统性和可操作性有待加强
　　一是现行法规的层次较低，约束力不强。现有与外资并购有关的法律法规中，绝大多数都不是法，而是以国务院或部门名义颁布的行政法规或部门规章，但其法律效力和地位不高，约束力不强。
　　二是各个法规之间系统性欠缺，可操作性不强。尽管我国对外资并购先后出台了一系列的相关规定，但其内容或是前后重叠，或是不够明确，甚至有的还相互矛盾，难以构成一个相对完善的外资并购法律规制体系，不能有效应对外资并购可能带来的一系列问题，更不能适应当前外商并购投资不断增长的新形势。
　　三是反垄断立法不足。我国正在制订的《反垄断法》出台的时间仍不确定，提交人代会讨论的草案仅对垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中这三大制度作了总的规定，对于外资并购仅规定了“经营者集中的事先申报审查”制度，除此之外缺少更加有针对性的、更为明确的规定。
　　（二）缺乏专门的外资并购产业政策，产业准入政策导向需要进一步明确
　　目前我国没有专门的外资并购产业政策，外商并购投资的产业准入主要依据《外商投资产业指导目录》，而其主要侧重于规范绿地投资。我们认为，在产业准入方面，绿地投资和并购应有所区分。有些产业可以允许外资进行绿地投资，与国内企业公平竞争，但出于经济安全和对国内企业的保护，应加强规制外资并购；而有些产业可以允许外资进行并购，有效利用外国的资金和技术，但由于国内市场饱和、生产力布局等原因，却不鼓励外商绿地投资。因此，外商并购投资的产业政策有必要进一步明确。
　　（三）审批机构众多，程序较为复杂
　　从体制上看，目前对外资并购多头管理，部门间职责分工不甚清晰，缺乏协调机制。近来一些较大的外资并购案例仍悬而未决或久拖不决，根源在于制度供给不足，缺乏明确的规制办法和决策协调机制。涉及跨国并购的各个政府机构之间手续较为复杂，合作机制也需要改善，透明度也需要进一步提高。此外，我国地方政府对企业的影响力也相当大，主要体现在土地使用权出让、职工安置、税收和债务处置等方面，各地方政府给予外资的待遇也有较大差别。
　　
　　三、完善我国外商并购投资规制的原则
　　
　　一是坚持国家利益至上的原则。对于涉及战略性产业和龙头企业的并购，其外资进入方式和深度要有明确的界定，要在服从国家利益的前提下考虑企业的商业利益，避免以牺牲长远利益为代价去换取眼前或局部的利益的行为。
　　二是坚持内外资平等的原则。为了有效防止地方政府出于政绩等因素考虑而导致的短期行为，凡是外资参与并购的领域，中央国有企业、地方国有企业和民营资本也应当允许进行平等竞争。
　　三是坚持公开透明原则。对于外资参与的并购，应采用公开招标或类似的形式，保证并购过程的竞争充分；并且，要通过相关规制使竞购过程做到透明化和易于监管，以有效防止地方政府从狭隘的地方利益出发，实行不完全公开或只是形式上公开实际存在较多内幕交易的行为发生。
　　
　　四、对策建议
　　
　　（一）调整和完善产业政策
　　借鉴国际上其他国家的经验，应制定单独的外资并购产业政策，或者在现有的《外商投资产业指导目录》中增加专门适用于外资并购的内容，明确外商可以参与并购的产业领域，防止外资并购造成对我国经济安全和市场结构的不利影响。
　　从产业领域看，国家要绝对控制军工、民航、石油、电网电力、煤炭、电信（不包括增值服务）等行业领域，禁止或限制这些行业领域的外商并购投资；在装备制造、航运、电子信息、有色金属、钢铁、化工等战略性行业和领域中，国有经济要保证较强控制力，因此要采取相应限制措施，不允许对这些行业“斩首”式并购，以保证这些行业的排头兵和重要骨干企业不被外资所控制；而一般性竞争产业，如轻工、轻纺、普通机械、商品贸易、餐饮服务、旅游等，利用跨国并购可以获得更多的发展机会，应是允许或鼓励外商并购投资的领域。同时，应尽快研究出台扩大保险、增值电讯、外贸、旅游、商业、教育、医疗、运输等服务领域利用外资的具体措施和相应的管理办法，扩大开放地域、数量和经营范围。此外，还可进一步推广供水、供热、供气、污水及垃圾处理等一般性城市公用事业向外资开放的试点。
　　（二）健全外资并购法律体系
　　1、加快建立和完善反垄断立法体系
　　在现有《反垄断法》草案的基础上，增加和充实关于外资并购的内容，有效防止因外商并购投资带来新的行业垄断，同时约束外商恶意的或不正当的并购行为。《反垄断法》应具备垄断控制制度、生产和资本以及市场过度集中的阻却制度、不公正交易方法和歧视的惩处制度等框架内容。当然，反垄断还不能完全解决外资并购所可能引发的产业安全和经济安全问题。在外资控股并购时，还会遇到欺诈舞弊、商业贿赂等不正当竞争行为，因此完善《反不正当竞争法》也是非常必要的。
　　2、适时出台《外资并购法》
　　在《反垄断法》的基础上，建议根据我国的国情和外资并购国内企业规制的现状，制定一部统一的、涵盖外资并购各方面内容的《外资并购法》。
　　一是关于外商并购投资的审批。立足我国国情，借鉴国外先进经验，对于外资并购的审批也可以分成事前申报、事后申报和事后备案三种类型。
　　二是关于公开竞价的规定。原则上每宗并购案例都应该采用公开竞价的方式完成。实行公开竞价制度是有利于形成竞争性价格，有利于国有资产的保值增值。在外方主动收购且缺少其他竞争对手时，应有一定时间的公示期，允许国内国有企业、民营企业参与竞购，以充分体现公平性和竞争性的原则。
　　三是关于增资扩股的规定。外商通过增资扩股的方式实现对效益较好的合资企业的并购，这种方式容易规避产业政策与审查制度，打现行政策的“擦边球”。应规定合资企业股东增资扩股的数额和程序，当合资企业一方单方面要求增资扩股时，应经过董事会绝大多数票通过（如75%以上），赋予合资企业中方成员对外方意图通过单方增资扩股谋求控股的否决权。
　　四是关于资产评估尤其是无形资产的评估。应在采用第三方独立资产评估机构的基础上，制定对于被并购方资产尤其是无形资产、土地使用权等方面的评估方法和具体细则，减少和避免国有资产流失。
　　
　　五是被并购企业员工安置规定。跨国并购往往造成裁员，这是在各国都普遍存在的现象。对此，应在并购法里做出专门的规定，对跨国公司的裁员行动进行规范，保护职工的合法利益，最大限度地减少裁员给社会造成的不安定因素。
　　六是关于外资的缴付。对外方并购资金的缴付，如缴付期限、资金到位比例等也应当有明确的规定，对于资金未能及时到位的并购案例，在约定的宽限期过了以后，可以依法裁定并购无效。
　　（三）建立单一审批机构，完善外资并购审查机制
　　1、组建单一、跨部门的联合审查机构
　　对于重大并购活动，政府应建立中央一级的单一的、跨部门的机构来负责审批跨国并购项目，建立多部门联合的并购审查机制。由国务院牵头，组建由国家发展改革委、商务部、国资委、证监会、国防科工委、科技部、工商总局等部门组成常设的外国投资审查委员会（或称国家经济安全委员会），以部际联席会议的形式开展工作，并在国家综合经济管理部门设立办事或执行机构。由外国投资审查委员会进行外商并购投资涉及国家安全方面的审批，重大的并购活动需要经过专项评估论证，论证时组建由行业协会、相关领域专家组成的评估小组对外资并购进行国家经济安全、国防安全和社会公共利益方面的审查。
　　2、建立预警和事后监督机制
　　建立国家经济安全预警机制，对各主要行业的行业集中度变化等情况进行监测，发现问题及时调整相关政策法规，有效防范并购带来的经济安全风险。对于外资并购后滥用市场支配地位所进行的不正当竞争行为要进行实时监控。一方面，应建立外资并购的定期报告制度，规定并购后的外资企业须向有关部门报告其并购后的经营状况、市场占有率等，并就有关的质询向负责审查的部门做出回答。另一方面，要定期对关系国计民生和国家安全的重要行业的外资企业进行市场占有状况评估，确定是否存在垄断，是否存在国家经济安全隐患。对于恶意的非法并购或审批不当的并购，司法部门可以根据被并购企业的原股东、投资人以及国家主管机关的申请，进行司法审查，认定并购违法的，应予以确认无效，将其恢复到并购前的状态。
　　（四）充分发挥中介机构作用，创造良好市场环境
　　首先要完善并购服务体系，尽快建立包括产权交易、融资担保、会计审计、资产评估、法律咨询等在内的中介服务体系，充分重视吸引享有较高信誉的大型跨国中介服务公司来华投资和合作，全面提供优质、值得信赖的中介服务；其次，应更多发挥中介组织的独立作用，使中介机构的服务方式、程序、标准等进一步科学化和规范化，防止服务与交易政企不分而滋生腐败与损害国家利益等行为的发生，为更好地利用外商并购投资创造良好的市场环境。
　　（作者单位：国家发展改革委经济所、中国社科院研究生院投资系）