论国际私法的形式主义法律选择方法

耿　勇

摘要：法律形式主义有其自身的优势和弱点。国际私法的形式主义法律选择方法从意大利法则区别说时代即开始萌芽，并于19世纪随着既得权说和法律关系本座说而得以产生和发展。形式主义法律选择方法的优势在于能够较好地实现法律的确定性、可预见性和判决结果的一致性，但其忽视实体正义和个案公正而只追求形式正义而形成的弊端却是这种方法本身所无法克服的。

关键词：国际私法； 法律选择； 正义； 形式主义

中图分类号：D997文献标识码：A 文章编号：1００4－０544（2００7）11－００97－０3

一、 国际私法形式主义法律选择方法的萌芽

在人类社会发展的不同历史时期，法律形式主义和法律工具主义（legal instrumentalism）都不同程度地存在着，二者成为一对对立统一的矛盾体。当社会需要稳定的时候，法律形式主义就会受到推崇，法律工具主义就会被贬抑，而当社会需要变革的时候，法律工具主义就会被推崇，而法律形式主义则会遭到贬抑。这也是不同的社会力量相互斗争和较量的表象。

法律选择与适用是国际私法的核心，在国际私法发展的历史上，也同样存在着形式主义的法律选择方法。国际私法是人类社会发展到一定阶段的产物，［1］并随着社会的发展而发展。人类社会的发展状况，不仅从宏观上影响着国际私法的发展轨迹，而且在微观上影响着国际私法调整社会关系的方式和方法。从意大利的法则区别说开始，形式主义的法律适用方法就初见端倪。

意大利后注释法学者们通过分类的方法，将各个城市国家的法规和习惯划分为人法、物法和混合法，从而通过分析不同类型的法规的效力范围来解决法律冲突问题。但巴托鲁斯经常会遇到疑难问题，于是不得不借助语法分析来确定一个法则的效力。例如，“长子继承不动产”和“不动产归长子继承”表达的含义是一样的，但在法则区别说学者看来，前者是人法，具有域外效力，而后者是物法，没有域外效力，这显然是不科学的。[2]巴托鲁斯之所以被后世学者无情地讥笑，完全可以归究于其学说和其所处的时代的形式主义的法律分析方法。

在巴托鲁斯所生活的时代，人们解决法律问题，通常都要把他们的观点建立在罗马法的某些具体文本的基础之上，而巴托鲁斯需要解决的新问题是罗马法律家们所不知悉的，因而他对罗马法和现实问题的解释有时会显得牵强和武断也是情理之中的事情。批评前人的缺陷和错误也许是不费力气的，但如果没有前人所铺设的道路，科学就无法精进。后世的国际私法学者们在批评巴托鲁斯的同时，将国际私法的发展推向了新的高度，但却仍然无法摆脱形式主义的法律适用方法的束缚，而且有愈演愈烈之势。

二、 形式主义法律选择方法在现代的产生和发展

法则区别说主导欧洲国际私法的发展达500年之久，到19世纪，人类社会的发展进入一个新的历史时期，即现代主义（Modernism）时期，国际私法的发展也出现了前所未有的发展轨迹。

现代主义是由现代艺术的思想和方法所构成的，而现代主义的具体特征则是进步思想和科学理性。随着民族国家的兴起，国家和国家主权也被赋予了一种抽象的科学的含义。欧洲在经历了中世纪之后，随着蒸汽机的发明所产生的社会影响与民族国家兴起所产生的政治、经济和社会影响，再加上启蒙精神与现代性的结合，将人类社会的历史推向了一个新的时代，也使得民族国家的发展更加成熟。美国政治历史学者夏弗（Boyd C. Shafer）认为：民族国家之所以未能更早地形成，原因是封建的、农业的欧洲社会不需要它，因而无法将其孕育；而中产阶级和劳动群众要么没有足够的力量提出要求，要么没有那种意愿；工业的地方性和低水平，贸易只是星星点点，道路交通不便，也不允许它产生；而且思想交流缓慢，大部分人处于文盲和无知状态，更使民族国家兴起和发展所必须的基本民族觉悟无法形成。［3］

随着民族国家的兴起和现代性启蒙运动的发展，形式主义的法学思想也开始在欧洲出现。欧洲现代性启蒙思想的基本信念是，任何事情都可以通过科学的方法得以解决，哈贝马斯也认为，启蒙思想家们的现代性工程试图“按照事务的内在逻辑发展客观的科学，普遍的道德和法律，以及自治的艺术。”[4]这样，一些形式主义者，尤其是欧洲民法国家的学者追求法律规则的确定性、具体性，这一法理学倾向常常被称为“法典主义”，这一倾向直接导致19世纪法典化运动横扫欧洲，这对法律形式主义的发展起了很大的推动作用。

法律形式主义在19世纪的欧洲和英美以不同的形式同时存在着。例如19世纪德国的一些法学家试图建立一种“概念法理学”——一个巨大的、无缝隙的法律概念网络，在其中，法律规则、原则和信条等等紧密地结合在一起形成一个和谐的整体。主张通过立法追求法律的确定性，通过严密的逻辑演绎追求判决结果的可预见性和一致性，司法裁决的过程成为一个机械的、不可自由裁量的过程。再如，在19世纪的美国，古典法律思想和法律形式主义甚嚣尘上，有学者甚至认为司法过程应是一个三段论，大前提是对一个司法原则的陈述，小前提是案件的事实，结论是两者的结合，而大前提的确定是法官通过演绎推理的过程来确定，小前提则由法庭通过对事实的考察来确定，结论不可避免地由两者得出。

19世纪国际私法的发展，在欧美出现了不同的走势，但都形成了对法则区别说的摒弃，同时也都形成了不同程度的形式主义的法律适用方法。19世纪欧洲的国际私法的发展有两个重要的特点，一是法律关系本座说的确立；另一个则是国际私法法典化的兴起。而19世纪美国国际私法的发展的两个重要的特点则是国际礼让学说的确立和狭隘的民族主义的兴起。就形式主义的法律适用方法而言，在美国出现得相对晚一些。欧洲现代的形式主义的冲突法方法发端于萨维尼的法律关系本座说，通过19世纪末到二十世纪初期的国际私法法典化运动得以发展，而美国的形式主义冲突法方法则发端于比尔的既得权学说，通过美国1934年第一次冲突法重述得以发展。尽管形式主义的冲突法方法在欧洲和美国有着不同的特点，但从实质上看却如出一辙。

法律的确定性、法律规则的可预见性和判决结果的一致性一直是形式主义的国际私法方法所追求的首要目标，不管是萨维尼的“法律关系本座说”，抑或是比尔的“既得权理论”，都有这种倾向。萨维尼认为，国际私法所应致力以求达到的主要目的应为：“在法律冲突的事件中，一件法律关系，不论其判决系由甲国或乙国所为，应由统一的解决。”为此，萨维尼独辟蹊径，力求科学而精细地将各种法律关系予以分类，然后依照其性质，寻求各种法律关系所应归属的法律秩序，即法律关系的本座，从而找到适当的准据法。于是，“关于物权，不论动产或不动产物权，他以为应以物的所在地为本座，换言之，即应适用物之所在地法。”而“契约所生之债，他以为应依当事人的意思，定其本座；但如当事人并无明示的相反意思，应以契约履行地为本座。”对于继承关系的本座，应为被继承人死亡时的住所地，因此，“依萨氏，不论动产继承或不动产继承，且不论此种财产系在何地，均依被继承人死亡时的住所地法。”萨维尼对法律关系的这种绝对的、武断的规定，显然并不一定是科学的，因为“‘本座是一个含糊的名词；法国的倪抱一（Noboyet）以为他只能造成‘法律的印象主义。”[5]萨维尼的这种做法的确可以达到判决结果的一致性，通过立法又可以实现法律规则的可预见性和稳定性，但个案的公正却被忽略了。

在近一个世纪之后，约瑟夫·比尔在美国以“既得权理论”和《第一次冲突法重述》将国际私法的形式主义法律适用方法推向了极点。比尔教授于1935年出版了其三卷本的代表作《冲突法》，详细论述了他的“既得权理论”，但其理论其实已于1934年在《美国第一次冲突法重述》中得到了充分的体现。在其《冲突法》中，比尔对“既得权理论”做了如下的总结：

“冲突法所解决的问题，是对外国法律所创设的权利的承认与执行。从法律意义上看，所有的权利必须经由某种法律而创设。权利不是一种天然的事实，而是创设的，没有自然存在的权利。权利是政治的，而非社会的，仅仅经由当事人的意志无法创设权利。法律作为调整将来交易的一项一般规则，它创设权利的方法是保证某一事件发生的时候就要随之产生一项权利。法律会赋予事件特定的后果，即创设一种法律上的权利。因而，创设法律权利的前提条件是事件的发生。法律可以予以施加影响的事件可以分为两类，即人类的行为和所谓的‘上帝的行为，即人类无法参与的事件。权利一般是和人们的行为相伴而生的，尽管有时候上帝的行为的结果也可以创设权利（例如随着时间的推移而产生的财产的自然增加等）。当一项权利经由法律而创设之后，这项权利本身即成为一个事实，而且其存在可以成为另外一个事件中的一个因素，于是，同样的法律或者另外一项法律成为一项新的权利所赖以产生的条件。换言之，权利可以再由创设它的法律所改变，也可以由其他具有这种权威的法律所改变。如果不存在有权力这样做的法律去改变这项权利，那么这项权利无论在到哪里都应该加以承认，因为这样做仅仅是对存在的事实加以承认而已。”[6]

仅仅依据比尔的理论本身，权利创设的确定过程仍然是不清楚的，例如权利创设的时间和地点，都没有明确的答案。但在《美国第一次冲突法重述》中，这些问题通过所谓的“最后行为理论”（The Last Act Doctrine）而得到了机械的解决。这样每个案件的准据法就是最后行为地所属法域的相关实体法，例如《美国第一次冲突法重述》第377条规定：侵权行为案件就适用损害发生地的法律，合同案件则适用承诺地的法律。因而，尽管理论依据不同，分析方法也不尽相同，比尔的“既得权理论”和萨维尼的“法律关系本座说”在追求法律的稳定性和可预见性以及判决结果的一致性方面都达到了同样的效果，但在个案的实际操作中往往会遇到很多难以解决的问题，而且也同样忽视了个案的公正问题。

三、 形式主义法律选择方法的局限性

不管是萨维尼的“法律关系本座说”及其影响下的欧洲现代国际私法立法，还是约瑟夫·比尔的“既得权说”及其理论主导下的《美国第一次冲突法重述》（1934），都具有典型的法律形式主义的特征，而且在适用于具体案件时往往会遇到一些难以克服的问题，不仅影响了它们所追求的法律的稳定性、可预见性和判决结果的一致性等目标的实现，而且难以实现个案的公正。特别是在美国，随着现实主义的国际私法方法的兴起，传统的形式主义的法律选择方法受到了越来越多的批评，其弊端也暴露无遗。

首先遇到的问题就是“既得权说”和“最后行为理论”必须借助于识别制度，从而造成了尴尬的困境。例如，在1928年的莱维诉丹尼尔出租汽车公司案（Levy V. Daniels'U－Drive Auto Renting Co.）就暴露出这类常见的问题。原告威廉·莱维（William Levy）乘坐一辆由司机从被告丹尼尔出租汽车公司租赁的轿车，结果受到严重损伤。初审法院驳回了原告的诉讼请求，认为事故发生在马赛祖塞州，就适用了马赛祖塞州的法律。原告上诉，上诉法院改变了初审法院的判决，认为轿车的租赁地点在康涅狄克州，因而适用合同成立地的法律，而该州法律规定，出租公司对出租车辆造成的任何损害都应承担赔偿责任。［7］这里的关键问题就在于识别。初审法院将该法律关系定性为侵权行为，于是适用损害发生地马赛祖塞州的法律，而上诉法院将该法律关系定性为合同关系，于是适用了合同成立地康涅狄克州的法律。这样，案件的结果就不再依赖于冲突法规则，而取决于法官对案件的定性，很可能会为法官选择自己喜好的结果而随意定性埋下隐患，同时也损害了“既得权理论”所追求的可预见性和一致性的目标。

“既得权学说”和“最后行为理论”所面临的另外一个挑战是权利获得的时间和地点。按照“最后行为理论”，权利获得的地点和时间是事件最后发生的时间和地点。这样机械的逻辑不一定都是公正的。例如，在阿拉巴马南方铁路公司诉卡罗尔（Alabama Great Southern Railroad v. Carroll）案中，［8］初审原告卡罗尔为铁路公司的刹车手，由于火车行使过程中两节车厢的连结处断裂，该刹车手在密西西比州受伤。事故发生时火车已经行驶经过了几个州，调查结果发现火车经过以前的几个州的时候，包括阿拉巴马州，铁路公司的检测人员本应发现故障而未能发现，于是原告依据普通法在阿拉巴马州对铁路公司提出了赔偿诉讼请求。阿拉巴马州伯明翰城市法院依据阿拉巴马州的法律支持了原告的诉讼请求。后被告提出上诉，上诉法院认为应适用密西西比州的法律，而密西西比州的法律不支持原告的诉讼请求。美国当代国际私法学者布里梅耶认为：“考虑到该案的法律行为发生在几个不同的州这个事实，这样的判决结果经不起推敲，因为法院把关注点集中在损害发生地显得很武断。”［9］

总之，形式主义的法律选择方法尽管无论在理论或实践中都有其可取之处，但其忽视实体正义和个案公正而只追求形式正义而形成的弊端却是这种方法本身所无法克服的致命缺陷，正如邓正来教授所说：“由于美国传统冲突法学说倡导简单、方便与一致性的原则，所以在他们看来，只要被审案件的性质确定、联结因素落实以后，所被指向援用的某国实体法就自动对该案件发生效力。……美国传统国际私法学者还把冲突规范比作火车站中的一套信号灯，并把法官比作火车司机，作为火车司机的法官，无需知道行使前方是什么站，只需要按照信号灯所提供的信息往前开就行了。换言之，法官无需考察冲突规范所指向援用的那个国家的实体法的具体内容，只要适用它就算完成任务。”[10]但历史的发展不会停滞，后代的法学家面对历史的车轮，从二战前后开始，无论在欧洲还是在英美，都提出了更加完善的理论和学说，将国际私法的正义从形式推向实质，从而也使国际私法的立法和司法走向了实质主义的新的历程。

参考文献：

[1]黄进.国际私法[C].北京：法律出版社，1999.

[2]韩德培.国际私法新论[C].武汉：武汉大学出版社，1997.

[3]Boyd C Shafer. Nationalism: myth and reality[M]. New York:Harcourt, Brace，1955.

[4]Kurt Mills. Human Rights in the Emerging Global Order: A New Sovereignty[M]. New York: St. Martin's Press，1998.

[5]李浩培.李浩培文選[C].北京：法律出版社，2000.

[6] Joseph H. Beale. A Treaties on the Conflict of Laws [M].New York: Baker, Voorhis, 1935.

[7]Levy v. Daniel's U-Drive Auto Renting Co., 108 Conn.333.

[8]Alabama Great Southern Railroad v. Carroll，97 Ala 126，1893Ala. LEXIS 700.

[9]Lea Brilmayer. Conflict of Laws[M], Boston: Little Brown.2nd ed，1995.

[10]邓正来.美国现代国际私法流派[M].北京：中国政法大学出版社，2006.

责任编辑 王友海