论迁徙自由权及其在我国的实现

　　一、迁徙自由的内涵和历史沿革
　　
　　何为迁徙自由？这是个既古老又现代的话题。古典自然法学派是现代西方法律的奠基石，其代表以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠为代表的古典自然法学派“创立了迁徙自由和选择职业的自由，并开创了宗教和思想自由的时代。”[1] 迁徙自由是现代文明国家公民的一项基本宪法自由权利。广义的迁徙自由一般是指公民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行或者定居的权利；狭义的一般是指公民在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利。关于迁徙自由，国内外学者主要有以下观点：
　　一种是把它视为人身自由的范围，视为人身自由不可分割的组成部分。很多学者持有这种观点：如宪法学家何华辉在其著作《比较宪法学》中，就是在“人身自由”这一题目下分析“迁徙自由权”的[2]，谢鹏程也认为“迁徙自由是公民人身自由的一个方面”[3]。 另一种是限制性规定。任何自由与权利都是相对的，迁徙自由也不例外。孟德斯鸠说过：“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他人也有这个权利。”世界各国以各种形式在确立和保障公民的迁徙自由权的同时，也就此作了限制性的规定，一般主要有这样几种：一是为了国家安全的限制。国家体现了公民的整体利益，公民的迁徙自由应当受到适当限制。正如孟德斯鸠所言：“人民必须有一种这样的‘品德’，公民必须将国家（城邦）的利益置于个人利益之上，乐意为国家的福祉牺牲自己的意愿。”[4]如保加利亚宪法第三十五条规定：“每个人均有权自由选择自己的居住地，自由地在国内迁移和离开国境。这一权利只有在为保卫国家安全时才用法律加以限制。”二是为了社会秩序、公共利益和公共卫生道德。社会秩序的和谐稳定是人民权利实现的良好保障。在个人利益与公共利益之间，个人利益必须受到公共利益的限制。还有，如果公民是恶性传染病患者，对该公民的迁徙自由应予限制并强制治疗。三是禁止以迁徙自由来规避公民应承担的义务，更不能以此权利来进行犯罪，逃避司法追捕与审判。如马耳他宪法第四十五节第三条第四款规定：“出于强制任何个人履行其法定义务的需要而对其离开马耳他国境的权利的限制。”土耳其宪法第二十三条规定：“为了防止犯罪行为……居住自由可以由法律加以限制，基于对犯罪行为进行调查和起诉的理由，或处于防止犯罪的目的，迁徙自由可以由法律加以限制。”
　　此外，还有少数学者也提出了迁徙自由实质上还应包括“不迁徙自由”，即在法律允许的范围内的公民有根据自己的意愿不迁徙的自由，任何个人、组织、机关都不得以非法手段强制、胁迫公民迁徙。
　　迁徙自由权在当代中国经历了一个由肯定到否定再到一定程度默认的曲折历程。1954年我国宪法曾规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”。后来，以1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》为标志，中国政府开始对人口自由流动实行严格限制和政府管制，将城乡居民分为“农业户口”和“非农业户口”两种不同户籍。这显然在事实上废弃了1954年宪法关于迁徙自由的决定。1975年宪法取消了有关迁徙自由的规定，此后一直没有恢复。这种二元结构的封闭式的户籍管理模式构成了世界罕见的城乡壁垒。随着市场经济的发展和改革开放的大力推行，因务工经商、求职应聘等诱发的人口迁徙现象日趋突出，用传统的户籍制度钳制人口的迁徙已难以奏效。根据保守估计，目前中国流动劳动力的总数至少有8000万人。尽管如此，现行户籍制度迄今依然是一项限制人口迁移为主要目的的封闭式的人口管理制度，现行户籍制度的改革依然显得相当被动和滞后，与市场经济和社会发展的内在要求相距甚远。
　　
　　二、我国实现迁徙自由的障碍
　　
　　（一）传统户籍制度
　　中国现行的户籍制度，已把13亿人口划为两大块，一称“非农业人口”，主要指各大、中、小城市和城镇人，约占30%；一称“农业人口”，即农民，约占70%。农业户口与非农业户口的划分，使中国人从出生那天起，就被打上了“身份的烙印”，即被注定了不同待遇——医疗卫生、就业、上学、养老保险，等等。对于中国农民来说，户籍身份的改变是极为困难的，他们极难进入其他身份群体。严格的户籍制度造成了我国城市与农村相互分割的二元社会结构，城乡差异成为最基本的社会分层。城乡分割的户籍身份制度将农民牢牢地束缚在土地上，没有流动的自由，这就将中国人口中的最大一部分人的劳动、生活控制禁锢住了。进入20世纪90年代以后，城乡二元结构有所突破，但是仍实行按照身份和居住地来建立户籍的制度。实际上，城乡等级身份壁垒已经从城乡二元变成了本地人和外地人的二元。现在的制度是允许劳动力自由流动，但是不允许劳动力落户。外来人口在人才招聘等方面，由于没有本地户口而不能如愿，还有外来人口子女入学时要交赞助费等。
　　
　　（二）迁入地居民观念上的排斥
　　过去农民工进城对城市里的劳动力市场没什么冲突，因为是两个市场，搭界比较少。但在两个市场搭界逐渐多起来，尤其是随着城市下岗、失业人员增多就业压力加大后，现在社会上普遍对进城民工采取“经济上吸纳”、“社会上排斥”的做法，即欢迎农民进城做廉价劳动力，但是通过户籍壁垒等种种身份歧视拒绝他们成为“城市人”。这种歧视是体制性的，从而断绝了他们进入主流社会的渠道。“农村人”接过“城市人”嫌脏、嫌累、薪水低的岗位，对城市建设做出巨大的贡献，却没有享受到平等的就业、就医、福利待遇等社会保障。他们还受到迁入地居民的本能排斥，很多人甚至认为外来人口挤掉了他们的饭碗。这种态度和群体心理反过来又会影响当地公共管理机构的决策和态度。越是经济发达的地区，这种现象越严重。
　　
　　三、公民迁徙自由权的恢复对当今中国的现实意义
　　
　　（一）促进市场经济发展
　　市场经济的规律是以市场配置资源的一种经济运行模式。它要求生产严格根据市场供求关系的变化而进行自由式流动，这样才可以达到资源的优化配置。在当今中国，劳动力是最主要的生产力，是最重要的资源。通过建构迁徙自由制度，我们可以降低交易成本，提高效率，利于人才流动，进而实现人尽其才、人尽其能、安居乐业的终极价值，从而推动市场经济的发展。
　　
　　（二）推动民主进程
　　正如实证法学派边沁的“苦乐理论”所说的：政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。公民“避苦求乐”的最好方式就是回避式逃避，即行使法律上的迁徙自由权。当一个公民的合法利益得不到保障时，最好的办法就是回避。在一个自由的社会里，人民基于自愿和理性选择的自由迁徙行为，往往是公民表达对当地政府不满的重要手段。迁徙就像是“用脚投票”，而且事实上是投了两票：一是对迁出地的反对票，一是对迁入地的赞成票。
　　我国一直没有地方政府之间竞争的制度安排。联邦制下，政府之间可能会有很强的竞争。因为居民可以用脚投票，如果在一个地方生活或者工作成本很高的话，他就可能迁徙到一个成本较低的地方。如果把迁徙自由写入宪法，将会促成地方政府之间的竞争，迫使政府关注受歧视的群体。可见，在现代经济社会，自发和自由的公众迁徙行为，往往成为公民表达自身意志的有效手段之一，通过对政府当局施加无形的“信任压力”，有助于形成尊重人权、尊重民意以及尊重人才的良好局面，进而推动民主建设。
　　
　　（三）迁徙自由是履行国际公约义务的需要
　　《世界人权宣言》第十三条第一款规定“人人在各国境内有权自由迁徙和居住”。《公民权利和政治权利国际公约》第十二条第一款规定“合法居住在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由”。迁徙自由作为公民人身权利的重要组成部分，已经为世界上大多数国家所承认和接受，在国际上已达成共识。我国先后于1997年10月和1998年10月，分别签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，签署就意味着承诺，承诺代表履行。因此，将公民的迁徙自由权利写入宪法是我国履行国际公约义务的需要。
　　
　　
　　四、如何实现迁徙自由
　　
　　目前世界上大多数国家视公民在某个城市定居的决定条件有两个，一是其有无自己的住房，二是有无正常稳定的收入。只要他有自己固定的住所和稳定的生活来源，便可以成为城市中的一员[5]。根据荷兰学者马尔赛文对142部成文宪法的统计，有87部宪法规定了迁徙自由，占总数的57%。另有一些国家虽未以宪法形式明文规定，但在司法实践中作为公民的一项自然权加以保护[6]。
　　在我国，恢复迁徙自由权利势在必行，但是，迁徙自由的实现不可能一蹴而就。迁徙自由权的立法保障也不可能一步到位，必须从我国国情出发，充分考虑到我国的历史和现实，吸收外国经验和做法，并联系户籍制度、就业制度、社会保障制度等做综合的改革。因此，迁徙自由的立法保障是一个渐进式的逐步推进的过程。
　　
　　（一）改革户籍制度
　　在现有户籍管理法规、规章以及政策的基础上，制定一部权威性的“户籍管理法”，确立与迁徙自由理念相适应的开放性的户籍管理机制。中国传统的户籍制度从某种意义上讲是一身份制度，通过户口人为地制造“壁垒”，造成不平等。所以，我们应当在现有户籍管理法规、规章以及政策中，确立与迁徙自由理念相适应的开放性的城乡统一的以身份证为准的“一卡通”管理模式，彻底废除“农业户口”与“非农业户口”的界限，消除依附在户籍关系上的特定的社会经济利益，最大限度地削弱户籍制度的限制性功能，使户籍恢复其只承担单纯人口基本信息统计功能的任务，最终形成中国公民在境内享有同等待遇的统一户口管理制度。
　　
　　（二）修改宪法
　　在条件成熟的时候修改现行宪法，以宪法修正案的形式确认迁徙自由为公民的一项基本权利是国际上通行的做法。宪政的一个核心任务就是在调整公民的权利与国家权力的关系中突出保护公民的基本权利。作为一项宪法上的权利，迁徙自由不单纯是一个能不能在迁徙地登记上户口的问题，更重要的是体现了公民的权利意识、政府的态度和观念。同时，迁徙自由也应当包括职业选择的自由，直接打破的是地域歧视和基于地域差别而形成的某些身份上的差别，由此而引发的就是消除身份歧视，比如说城市对乡村的歧视，经济发达地区对经济欠发达地区的歧视。相应地，可以解决与迁徙自由相关的就业、社会保障、子女教育等一系列问题，通过宪法形式规定迁徙自由，为其平等实现提供了最高的法律保障和依据。
　　
　　（三）宪法司法化
　　把迁徙自由写入宪法的下一个问题就是将其作为一项根本国策来贯彻。公民有了宪法规定的迁徙自由权后，这一权利如何落实，也具有现实意义。众所周知，权利的享有，自由的拥有，依赖于使其落实到位的保障。如果宪法没有追究违宪责任的机构和措施，公民权利就成为不可诉的权利，宪法上规定的公民的权利和自由，只不过是一纸空头支票而已。因此，迁徙自由不仅仅要写入宪法，而且，宪法必须具有可操作性，也就是当公民的迁徙自由权利受到侵害时，可以诉诸司法诉讼，得到救济。
　　
　　参考文献：
　　[1]【美】E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法论》，中国政法大学出版社1999年版。
　　[2]何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1998年版。
　　[3]谢鹏程：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社1999年版。
　　[4]【法】孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1982年版。
　　[5]房正国、王明华：《我国户籍管理制度改革的几点思考》，载《广西社会科学》2002年第5期。
　　[6]【荷兰】亨利·范、马尔赛文等：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版。
　　（作者均系广西师范大学法学院法律系法理学硕士研究生）