防范公司并购法律风险

欧光义

近年来，我国公司并购市场日渐活跃，然而不少并购活动却误入陷阱，如何有效规避法律风险对并购者来说显得非常重要。

法律体系待完善

中国的并购法律体系不太完善本身就是一种风险。纵观发达国家关于公司并购的法律规范，其核心机制主要包括公司法、证券法和反垄断法等。然而我国没有统一的《公司并购法》，《反垄断法》也没有出台，法律对公司并购行为的调整和规范散见于《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易暂行条例》以及其他大量的行政法规、部门规章和地方政府文件中。有关法律法规零散而不系统，甚至还有漏洞与冲突之处，使得并购在具体的执行过程中，仍然存在许多尚无法用法律法规制约的商业行为。

法律层次较低，且缺乏稳定性，同时规范之间规定不一致，有些甚至相互冲突。比如没有统一的公司并购法，这方面的规定以部门规章居多，层次较低，而且朝令夕改，稳定性极差。更有甚者，对于不同形式、不同性质和不同所有制的企业的规定也不尽相同，导致规定之间不时出现冲突。

一些规定不符合实际，行政干预过重，法律规范可操作性不强。虽然新《公司法》取消了公司转投资在数额上的限制并增加了转投资范围，但由于没有统一的并购法，并购需要通过行政部门的审批或备案，审批过程中甚至还可能出现程序上的冲突等。

我国法律法规中，“有关……的实施，由……另行规定”的条文出现频率很高。这些“另行规定”要么迟迟不见，要么“千呼万唤始出来”，比如管理层收购（MBO）至今尚未见到有关的规范出现。如此等等造成法律法规不配套，存在法律空白。

法律体系不健全容易导致法律纠纷和法律风险，从而影响国内并购市场的发展。

法律风险与纠纷

并购风险是指公司在实施并购行为时遭受损失的可能性，包括并购实施前的决策风险、并购实施过程中的操作风险和并购后的整合风险。并购法律风险主要存在于并购过程中，法律风险控制的完善与否将直接关系到并购的成败。

由于信息不对称而引发的法律风险。这是并购中最常见和影响最大的法律风险，指的是企业在并购过程中对收购方的了解与目标公司的股东和管理层相比，可能存在严重的不对称，给并购带来不确定因素。现实中比较多的是被收购方隐瞒一些影响交易谈判和价格的不利信息，比如对外担保、对外负债、应收账款实际无法收回等。并购完成后，这些问题可能给目标公司带来巨大的潜伏债务，使其付出惨重代价。

由于法律不对称而引发的风险。这种风险以跨国并购中最为常见。跨国并购中，并购双方受不同国家的法律制度约束与调整，而不同国家的法律制度和法律体系由于国情、文化背景不同，规定不尽一致，因而使当事人权利义务不对称。这种法律不对称的风险即使是在我国境内也同样存在，比如有些地方政府以制定、发布地方性法规的形式，使某些主体拥有某些特定权利(像规定可以将国有资产按一定比例打折后出售)。这种权利是否合法，目前尚有争议。

并购协议、并购程序合法性等方面的风险。并购协议必须按照法律规定的实质要件和程序规定签订和履行，否则不仅可能导致协议无效和并购失败，而且可能产生并购争端，甚至引发诉讼。

并购方式安排的风险。主要指对并购企业人力资源及资产债务整合中存在的风险。这些问题如果解决不恰当极有可能导致并购方与目标方的纠纷，甚至导致并购后企业无法正常运转。

目标公司反收购的风险。面对并购方的敌意收购或恶意收购，为了争夺公司的控制权，目标公司董事会必然会采取反并购措施。比如国外常用的“焦土战术”、“死亡换股”等反并购手段，会在很大程度上危害公司股东的利益，往往在成功抵制了并购之后伤筋动骨甚至大伤元气，或者与并购方两败俱伤、同归于尽。

我国公司并购是在产权改革不到位、市场经济体制尚未完全形成的经济转轨时期发生，到目前为止，关于公司并购方面的法律法规相对滞后。实践中，由于一些企业在并购方面操作的不规范，不符合法律规定的基本原则，致使并购纠纷不断增多，加大了公司并购的成本。

行政干预导致的纠纷。公司并购一般来说应是纯粹的市场行为，是企业根据其对市场的判断主动作出的决定。然而在我国，由于国家是国有企业所有权的主体，政府代表国家行使所有权、行政权、财产权，因此，政府主导型的并购仍然频繁发生，带有强烈的行政色彩，有些甚至违反企业意愿强行并购。有些国有企业因并购而由非国有经济主体占控股地位，但政府部门仍直接任命企业管理人而不通过股东会和董事会，从而引发纠纷。

产权不明、主体不具备资格导致的纠纷。由于对被并购企业的产权没有进行界定或界定不合理，或者未向有关部门办理相关法定手续，导致产权不明，并购后容易造成并购方与被并购企业产权相关人的产权确认纠纷，容易造成股东之间、新老股东之间对资产价值和应承担的义务发生争议。这些纠纷主要发生在那些名叫公司实则为尚未改制的全民所有制企业和乡镇集体企业，以及合伙企业、个人独资企业的并购活动中。此外，由于国有资产所有者不明确或不落实，出售企业的主体不明确，经常导致被出售的国有企业以出售者的身份“自己卖自己”现象发生。有些被并购企业的经营范围是不允许外商经营的，却由外商收购经营等等，从而导致纠纷的产生。

利用并购进行欺诈导致的纠纷。兼并方以分期付款为诱饵，先签订并购协议，办理资产的产权转移手续，然后再将资产抵押、质押贷款，尔后拒不支付余款，甚至远走高飞，致使被兼并方债权悬空。或者被并购方隐瞒债务，尤其是隐瞒担保债务，做假账，虚报赢利，虚列债权，对债权进行所谓的“技术处理”，致使兼并方在接收后债务增加，债权落空等，因而产生纠纷。

因员工安置问题而导致的纠纷。并购后的企业，为适应新的运行机制的需要，往往对原企业签订的劳动合同进行变更或重新签订，容易与劳动者产生争议。如有些企业并购后，只与在岗职工“重新签订”了劳动合同，而未与休假、病退、停薪留职等职工“重新签订”劳动合同。有些并购后的企业在变更劳动合同时，给劳动者附加一些限制性条件。

并购法律风险的防范

并购前审慎调查。“知己知彼，方能百战不殆”，这是并购成功的重要条件。为了确定并购的可行性，减少可能产生的法律风险与损失，并购方在决定并购目标公司之前，往往要对目标公司的外部环境和内部情况进行审慎调查和评估。这是为了解被收购方及目标企业的相关情况，并基于调查结果判断能否进行并购、设计并购交易结构和财务预算、分析影响并购的关键要素和对策，从而决定是否并购和怎样进行并购。

尽量避免有关法律问题。公司并购要想降低法律风险，关键在于选择合适的并购对象，并采用合适的交易程序，借助于律师事务所和会计师事务所的专业服务，依法进行并购和信息披露。

首先要选择合适的并购对象，尽可能采用协议并购形式。要约收购一般属于敌意并购，容易导致股价异常波动，国家对此限制较多，法律风险相对较大。协议收购一般属于善意并购，并购交易对股价影响较小，法律风险相对也较小。而且，通过双方协商沟通，还可以达到信息交流、相互理解的目的，降低并购交易的其他风险。

其次要优化并购交易程度，减小交易风险。要约收购尽管相对于协议收购而言法律风险较大，但是也有自己的优势，即行动迅速，突发性强，令对手难以预防。企业有时为了达到某种目的，对于特定目标公司难以通过协议并购，只能通过要约收购的形式进行。这时，如果单纯采用要约收购，不仅风险大，而且成本高。对于并购方而言，最合理的做法就是混合收购，即在不引起目标方警觉的情况下，通过股权交易获取目标方一定数量的股权(比如20%或者25%），然后再通过要约收购获取部分股权，从而达到绝对或者相对控股，取得目标公司的控制权，达到并购目的。

再有要防范公司并购的债务风险。企业并购的目的一般是要达到对某一企业的控制或者获得收购资产的使用价值。若在并购交易中因为转让方隐瞒或者遗漏债务，将使收购方利益受损，所以收购方应采取措施进行防范。

在股权并购中，由于企业对外主体资格不因内部股东变动而改变，相关债务仍由企业自身承担。收购方向转让股东支付的对价在很大程度取决于股权转让时企业的净资产状况，如果受让股权后，因隐瞒或者遗漏债务暴露导致被追索，企业财产被查封、扣押或者被拍卖，股权实际价值必然降低。因此除在收购前审慎调查目标企业真实负债情况外，还可在并购协议中要求转让方作出明确的债务披露，除列明债务外（包括欠款、债务、担保、罚款等），均由转让方承诺负责清偿和解决，保证受让方不会因此受到追索，否则转让方将承担违约责任。这种约定在一定程度上具有遏制转让方隐瞒或者遗漏债务的作用。

在资产并购中，交易标的为资产，需要保障所收购资产没有附带任何的债务、担保等权利负担（如不存在抵押，房地产不存在建筑工程款优先权等）。对于完全依附于资产本身的债务，必须由转让方在转让前解决，否则应当拒绝收购。

完善公司治理结构，股东大会和董事会各负其责而不要越权行事。公司并购交易应由股东大会决策，并购交易的执行则由董事会进行。股东大会进行并购决策时存在关联交易的股东不应具有表决权，特殊情况下，存在关联交易的股东可参与表决，但是必须报请有关机构批准。大股东、董事及公司管理者等内幕人员要遵守职业道德，避免内幕交易。

在公司合并或股权收购后应重新修订公司章程。《公司章程》是公司运作的基本规则，是调整股东之间相互权利义务关系的重要法律文件，并购后的新公司修订《公司章程》确立公司和股东的“游戏规则”是第一位的。很多股东纠纷就是由于规则不清而导致。为防范日后股东发生纠纷，在并购过程中，收购方应当与其他股东共同协商公司章程条款，包括股东会、董事会、监事（会）的具体职权与议事规则，公司投资及经营决策机制，公司重要管理层人选，公司利润分配等事项作出明确规定，确立清晰的权利义务规则。

聘请与并购相关的中介机构。公司并购是一个对专业化程度要求较高的行为，由于信息、人员、专业知识、资金等方面的局限，并购双方很难独自完成并购，通常情况下都需要聘请投资银行担任财务顾问。财务顾问的主要作用就是对公司并购进行可行性研究、并购方案设计、配套融资方案拟订、交易谈判等。财务顾问的介入有利于并购策划和融资安排，处理可能产生的复杂的法律和监督事务，并为公司并购的运作提供财务咨询和建议。

此外，会计师、律师事务所等机构对公司并购的成功也起着至关重要的作用。律师在并购中对法律风险的防范起着重要作用，包括对并购活动的法律策划、审查目标公司相关资料(如公司成立、年审和变更情况、公司章程的合法性及对并购的限制等)、起草并修改并购合同、出具法律意见书、协调沟通并购各方关系等等。

（作者单位：湖南财经高等专科学校法律系）

责任编辑：王 玮