反担保物权人法逻辑思考

孟繁超　吴寿东　索　婷

摘要：在反担保中，原担保人有权接受主债务人向其提供的反担保抵押或质押，成为反担保物权人，这与立法规定的抵押权人、质权人为债权人并无矛盾。原担保人享有反担保物权符合法律逻辑的演进；也完全符合担保法的精神。

关键词：反担保；原担保人；反担保物权人

中图分类号：293．49文献标识码：A文章编号：1004—1605(2005)07—0052～04

反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保(原始担保)时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。反担保与原始担保(以下简称为原担保)从债务人与第三人的关系上看其性质并无不同，我国《担保法》第4条第2款规定：“反担保适用本法担保的规定”即是例证。称其为反担保是相对于第三人就主债权设立的原担保而言的。《担保法》规定了反担保在我国的法律适用，具有重要意义。根据该条规定，似乎可得出反担保的反担保涉及三个合同(主合同、原担保合同、反担保合同)，六方主体，各主体间的逻辑关系纷繁复杂。其中，反担保物权人是指以抵押、质押的形式设立的反担保中享有抵押权或质权的主体，同时又是原担保中为主债务人提供担保的抵押人或质押人。反担保在我国《担保法》中明文规定仅此一条，对反担保物权人亦鲜有涉及，理论和实践上的争议多由此而来，对反担保物权人提出质疑。在第三人为主债务人向主债权人提供原担保时，第三人作为原担保担保人(原担保人)依法可以要求主债务人以其自身财产提供反担保，以反担保物权人的权益来保障将来自己追偿权的实现。但在办理登记时，却遇到如下困境：依《担保法》第33条和第63条的规定，当债务人或者第三人为抵押人或质押人时，债权人为抵押权人或质权人，换言之，抵押或质押是债务人或者第三人向债权人提供的财产担保，该担保物权由债权人享有。而反担保中原担保人不是债权人，无法接受债务人提供的抵押或质押，这样就否认了原担保人可以具有反担保物权人身份，故“依法”不予办理登记。这一实际问题引起了我们理论上的思考：在反担保中，原担保人究竟有没有权利要求债务人向其提供财产担保而成为反担保物权人?如果可以接受债务人提供的物的担保(抵押或质押)，其理论依据何在?笔者认为，原担保人就是反担保物权人，享有担保物权，依法应予办理反担保物权登记手续。

一、原担保人成为反担保物权人的权利基础

担保作为一项古老的民事法律制度，自古罗马至现代世界各国，始终受到充分的关注，其存在的直接目的就是确保债权实现和债务偿付。债权是现代民法中财产权的基石之一，权利的切实享有和行使需要有法律作后盾，而担保正是法律提供保护债权的一种最具主动性和最有效的方法，故而倍受青睐。可见，担保的产生必然以主债权债务关系的存在为前提。一般而言，债务人或第三人为债务履行提供的各种具体担保形式(法定担保或约定担保)的目的就是确保债权人债权的实现，所以在担保合同中，担保权利人是债权人，以便债权人在保障债权实现的问题上占据主导地位，一旦债务人未能履行债务，债权人便可以直接依据担保合同实现其债权，《担保法》中规定债权人为担保物权人(抵押权人或质权人)的原因即在于此。

在第三人(原担保人)为主债务人向主债权人提供担保(保证、抵押、质押)的场合，主债务人欲为原担保人提供反担保的债务(即原担保人向主债务人追偿的债务)尚未现实发生。在原担保人与主债权人之间的原担保合同签订后，原担保人与主债务人的关系面临着两种可能：一是主债务人按期履行主合同中的全部债务，原担保人无需承担担保责任，双方间不发生任何关系；另一种情况是主债务人未按期履行全部债务，原担保人作为保证人或物上担保人(抵押人、出质人)以其抵押物或质物代替主债务人清偿债务或承担责任。对后者，原担保人由于承担担保责任而取得对主债务人的追偿权，从而在原担保人与主债务人之间形成了债权债务关系。由此可见，在原担保人为主合同提供担保后，原担保人与主债务人之间便形成了一种附条件的债权，所附“条件”就是主债务人未按期履行债务而由原担保人代为清偿或承担责任。一旦此情形出现，所附“条件”成就，此时原担保人与主债务人之间的债权债务关系即形成。而对于这一切，如果原担保人事先没有为其设定担保(反担保)，其债权的实现便可能没有保障。

由于主债务人未履行主债务而引发的原担保人对主债务人的债权(在原担保人承担了担保责任后)，相对于原来的主债而言，债的内容基本相同，只是债权人发生了变化。原因就在于同一债务由原担保人在原担保合同约定的范围内代替主债务人清偿或者承担了责任。根据我国《民法通则》和《担保法》的规定，原担保人代为清偿或者承担责任后，取得主债权人的地位，有权向主债务人进行追偿。这一债权人发生变化的过程就类似于债权让与的过程，担保人享有的所谓追偿权，正是让与后的债权。可见，原担保人对主债务人的债权(可称为后债)与主债权人对主债务人的债权(可称为前债)在本质上是同一种合同之债。依法理前后债的债权人都应当有权要求债务人提供物的担保成为担保物权人，否则便造成对二者的区别对待，违反债权的平等原则，出现后债不受担保保护的不公正结果。因此，后债中的债权人(前债的担保人)有权要求债务人向其提供担保(如抵押)，应当成为反担保物权人。

二、原担保人成为反担保物权人的理论支持

反担保合同能够并且应当在其所担保的债权债务关系发生之前订立。主合同及原担保合同签订后，实际承担担保责任前，原担保人并不具有现实的债权人身份，此时能否就尚未发生的债权签订反担保合同(如抵押合同)成为实际操作中的首要障碍。笔者认为，为了对后发生的担保人对主债务人的债权(追偿权)提供保障，反担保合同能够并且应当在该债权债务关系发生之前订立。

首先，虽然原担保人的债权是一种附条件的债权，但这并不能说明对附条件的债权不能设定担保物权(如抵押权)。事实上，对附条件的债权在条件成就前设定担保物权(如抵押权)，已为理论界和立法所承认。学者们所主张的担保物权的从属性，仅在于无主债权存在而不能独立存在，且须与主债权同命运，虽主债权发生的法律事实(如原担保人代替主债务人清偿债务或承担责任)尚不存在，但有能引起此事实发生的客观事实(如有效的原担保合同)存在，而使债权(如担保人的追偿权)于日后有可能发生时，应允许为之设定担保物权，这对于担保物权的从属性并无妨害。“被担保债权不以于抵押权设定时存在为必要，以有将来可发生债权之可能为已足。但于抵押权实行时，其债权须存在而且其数额须为确定，自不待论。”“对于现尚未存在之债权设定担保物权，一见似与担保物权之附从性相左，然理论上为可能，事实上为必要。”许多国家的立法已对之予以肯定。如《德国民法典》第1113条第2款规定：“抵

押权也可得为将来的或附条件的债权而设定。”我国《担保法》中规定的最高额抵押权，实际上就是承认了可以为将来的债权设定担保物权。因此，在原担保人与主债务人之间发生债的关系之前，双方能够为保障原担保人将来追偿权的实现订立反担保合同，原担保人亦因之而得以享有担保物权。

其次，原担保人与主债务人之间债权的发生虽是主债权转让的结果，但转让前后当事人在主观心态上存在着很大差异。主合同(前债)是主债权人与主债务人为了特定的目的共同协商促成的结果，双方都期盼着它的发生；而后债的发生是一方当事人即原担保人主观上所不希望出现的结果(但原担保人无力防止该债的发生；因为担保合同是一种单务、无偿合同(担保公司提供的有偿担保除外)。当然，即便是担保公司，它也不希望后债的发生(因为其追求的是担保费而非担保责任)，原担保人不能从原担保合同中获得任何利益。在无利可图的情况下，当然不希望代为清偿或者承担责任，亦即不希望债权让与的结果发生，然后面临自身向主债务人追偿难的风险。所以，在这种心理状态的支配下，原担保人提前防备，要求主债务人事先向其提供反担保，如等到后债已经发生(原担保人代替主债务人清偿债务或者承担责任)，原担保人再向主债务人要求提供反担保则为时已晚。主债务人未清偿债务的原因大致有两种情况：一种情况是其自身丧失清偿能力，此时主债务人更不会有合适的财产向原担保人提供反担保，第三人为已丧失偿债能力的主债务人向原担保人提供反担保也同样不大可能；另一种情况则是其他原因导致违约(如故意不履行债务)，在这种情况下，后债的发生往往与主债务人的信用不好有关，此时原担保人事后向主债务人要求提供反担保，原担保人完全陷于被动地位。因此，应立足于防患未然，为保障原担保人合法利益，同时也为了从根本上解决债务人寻保难的问题，反担保合同应当在原担保人与主债务人之间的债权发生之前订立，原担保人因之而成为反担保物权人。

三、原担保人成为反担保物权人的法益渊源

原担保合同相对于被担保的主合同而言是从债，反担保合同以原担保合同成立为前提，是从债的从债。在原担保合同与反担保合同均有效成立的情况下，原担保人向主债权人提供担保，主债务人又向原担保人提供反担保，而且它们担保的是同一债务(尽管中间发生了类似债权让与的过程，但债的性质并无变化)，所以，在这种具有传递性的三方关系中，债务最终还是由主债务人用自己的财产承担。疑问不禁而生：既然主债务人有能力提供担保，为什么在主合同订立时，主债务人不直接向主债权人提供担保，而使原担保人卷入其中导致关系更为复杂呢?笔者认为，主债权人之所以在可以直接要求主债务人以其自身财产提供担保的情况下放弃此种选择，主要是基于变现及经济损失规避的考虑，认为由第三人提供担保较之于由债务人自己提供物的担保(简称“物保”)更有利于保障其债权实现，故主债权人宁愿放弃要求债务人提供“物保”，而选择第三人作为原担保人提供保证担保。这种选择的原因主要有两方面。一是主债务人的资产往往在数量和质量形态上均存在不足，而要求主债务人寻求主债权人认可的有较强经济实力和良好信誉的第三人提供担保，更有利于保障债权的实现；二是如果采用“物保”，根据我国法律规定有三种实现方式：拍卖、折价、变卖。拍卖最为常用，可使变价获得公正的结果，但拍卖程序本身存在着较高的运行成本，程序复杂、费时费力，且拍卖价格在扣除拍卖、扣押、管理等费用后，其结果未必对债务人和担保物权人有利。折价和变卖也存在着增加债权实现的额外费用，繁化债权实现程序，加大产生纠纷可能性之类的弊端。而保证担保方式对于主债权人来说则省时省力，只要保证人承担保证责任的情形发生，主债权人便可依保证合同直接要求原担保人代为履行债务或赔偿损失，使其债权直接得以足额实现，免去了变现可能带来的损失。

当然，主债权人在一开始与主债务人签订合同时，可以要求主债务人同时提供“物保”(如抵押、质押)与人的担保(简称“人保”，如保证)。如果选择这两种担保方式同时存在，在将来主债务人未按期履行债务时，根据担保法中“物保”优先于“人保”的原则(限于物保人为债务人自身)，债权人只有在债权未能完全实现的情况下，才由保证人承担一定的补充责任。如此一来，主债权人意图由保证人承担连带责任的最初愿望落空了，而且其运行程序更为复杂，更易引起纠纷。

基于对上述情况的考虑，主债权人在与主债务人最初订立合同时，在可以要求主债务人提供“物保”或者“人保”或者同时提供“物保”与“人保”进行选择的情况下，要求有良好信誉的第三人为主债务人履行债务提供“人保”(保证)，这一方面确保了主债权人债权的实现，另一方面减少了原担保人在要求主债务人向其提供反担保抵押或质押以保障其追偿权实现的障碍，从而更有利于推动主债权人、主债务人、原担保人之间三方关系(即主合同、保证合同、反担保合同)的建立，对各方当事人均有利——主债权人的债权实现得到了充分保障；原担保人有机会成为反担保物权人，对将来追偿权的实现减少了后顾之忧，从而可以放心地提供担保；主债务人也因此解决了寻保难的问题，使主合同得以顺利签订。

由此可见，正是由于主债权人有意放弃了要求主债务人向其提供物的担保的利益，提供了原担保人成为反担保物权人的可能，这种法律上的利益实质上是由主债权人处转让至原担保人处。该过程类似于发生了要求主债务人提供物的担保的法益从主债权人向原担保人转移的情形。至于原担保人将来是否要求主债务人以其自身财产提供反担保，则由其自己的意志决定。从这一过程可以明确推论出：主债权人有权接受主债务人提供抵押或质押成为担保物权人，那么从主债权人那里受让债权的原担保人自然也应有权接受主债务人提供的抵押或质押而成为反担保物权人。

反担保物权人与其他主体间的逻辑关系纷繁复杂，我国《担保法》在世界民事立法史上首次以成文法的形式，规定了反担保制度颇具特色与意义，原担保人成为反担保物权人完全符合担保法的立法精神。在复杂的反担保相关主体中，明确各方的权利义务，厘清彼此间关系，就不能停留在浅表层面，必须以法的精神为原则，以法律逻辑为途径，借助法律原理深入探掘，追根溯源，才能得到科学合理的理解并正确指导实践。

(作者单位：孟繁超、吴寿东，南京航空航天大学人文学院；索婷，东北师范大学)

责任编辑：钱国华