守门人制度下平台经济反垄断的困境与优化

吴自宇

内容提要：数字经济时代下我国平台经济得到快速发展，技术的不断革新使得部分平台优势越发显著，对市场竞争秩序产生重要影响。在面对反垄断监管问题时，欧盟《数字市场法》以守门人制度为核心调整机制。通过分析该法案表述其立法动因与我国反垄断监管执法的问题高度重合，尤其是针对排除、限制竞争的行为多发、反垄断法应对新型垄断形式适应性不强和反垄断执法的事后监管效果有限的同时，与我国反垄断法通过对守门人制度的转化适用，在反垄断监管时可以采用加重大型平台的责任和义务、完善反垄断监管分析框架和实施反垄断事前监管模式。

关键词：《数字市场法》；守门人制度；反垄断监管；平台责任；事前监管

伴随着互联网的快速发展，平台经济进入高速发展的快车道，成为人民日常生活中不可或缺的一部分，遍及生活的方方面面。同时平台也引发持续性的垄断风险，时刻受到监管部门的关注。在面对反垄断的迫切形势下，多数国家和地区选择制定新法律，或在《反垄断法》中修订平台经济的内容，其中的主要措施无外乎加强监管以及执法力度，尤其是欧盟颁布的《数字市场法》（Digital Markets Act）提供了新的视角，即守门人制度。在全球范围内，这一制度的功能逐渐被认可，同时英美等国都有建立守门人制度的趋势。在国内，对这项法案的核心制度、是否有必要将守门人制度引入国内，以及如何适应国内情况，已经有很多讨论。本文试图就此问题做进一步的探讨。

《数字市场法》的立法背景及立法目的

《数字市场法》的立法背景

《数字市场法》颁布的主要原因在于，互联网和数字经济的快速发展使《反垄断法》的适用和执法都遇到一定的困难。

第一是界定相关市场有难度。① 传统企业的经营业务多在线下，而数字平台的业务多在线上，大型平台在数据掌握和技术手段上存在优势，同时流动的数据让平台业务更加广泛，例如头部平台虽有主营业务，但对其他的业务也有涉猎，容易产生冲突和垄断问题，例如欧盟针对谷歌、高通等的反垄断案件。

第二是如果能够进入后续步骤，对最常见的滥用支配地位，同样并不容易被认定。在判断市场份额是否达到支配地位，考虑的因素更加复杂多变，有些资源是隐性的，无法通过经济形式表现出来。

第三是限制竞争的手段越来越综合，越来越隐蔽，以往单一形式的排除、限制竞争的行为，衍生为多种行为的叠加，在识别定性以及举证方面难以通过传统《反垄断法》解决。例如美国科技公司Meta在网络服务中存在搭售和捆绑以及不公平交易等不法行为而受到反垄断调查。①

同时，在证明是否构成滥用市场支配地位时，行政机关和法院对结论存在不同意见。欧盟委员会于2004年对英特尔开展反垄断调查，并于2009年作出处罚，但在漫长的上诉期间，欧盟普通法院最后推翻了处罚的裁决。反垄断调查对定性分析和定量分析都很重要，在实质损害结果与行为之间需要证明因果关系，且开展调查所耗成本高昂。不过，此类不正当竞争行为确有必要加以规制，因而《数字市场法》适时产生，规定了一些传统反垄断框架下难以判断的新型垄断行为形式。

《数字市场法》立法目的

（1）促进市场的可竞争性和公平性。数字平台一方面是商事行为的实施方，另一方面是经营用户和消费用户的连接媒介。两种角色均能够对市场竞争产生重要影响。作为商事行为的实施方，头部数字平台具备较强的竞争优势，平台往往会通过各种方式（如补贴）吸引用户、提高用户的黏性。在马太效应的作用下，头部平台的实力也越发强劲，中小型或初创期平台在竞争中脱颖而出十分困难、成功者寥寥。随着时间的推移，行业壁垒会逐渐提高；综合这些因素，头部企业在维持自身优势地位时难免会存在不公平的行为，进而影响到其他竞争者的进入。② 这当然会伤害数字市场的可竞争性。

作为连接经营用户和消费用户的中介方，提供必要的选择权是毋庸置疑的，但头部平台的资源众多，让用户对平台产生依赖，从而使平台的议价能力更高。一些平台会倾向营造独家交易环境，要求经营者不能再进入其他平台，并利用地位和资源对价格或其他收益進行控制。这种排他行为不仅限制了用户的选择权和公平交易权，也是对交易公平的实质性损害。因此《数字市场法》在立法目的中就明确提到：“为确保欧盟境内存在守门人的数据部门的竞争性和公平市场。”

（2）保持和促进创新水平、数字产品和服务的质量。《数字市场法》对于创新没有明确的规定，但多次提及创新的目标。充分竞争和公平的市场环境能够有效促进和刺激创新和技术进步。经济活动主体在竞争中面对“优胜劣汰”的压力，需要不断提高核心竞争力，这都离不开创新。如果没有相应的市场环境，加上企业进行创新同样需要花费大量的精力和成本，已经具备优势的平台就会选择利用优势地位抑制其他竞争者的进入，如此创新的动力逐步衰减，在提供数字产品和服务时也仅仅是在原有基础上的小修小改，最后的终端消费用户就要承担成本较高却质量相似或服务体验感不良的后果。竞争法最终要回归到社会本位，造福社会和消费者。

《数字市场法》中守门人制度的理论解释

“守门人”概念通常被认为是产生于新闻传播学。编辑和作者需要对新闻的真实性和新闻产出者进行把关，此时的守门人是传统意义上的把关者，类似事前监管；此后这一概念扩展至其他领域。互联网的兴起逐渐使守门人的主体发生变化，其概念有较大的扩展，例如将主体从新闻产出者转变为发布新闻的平台。在法学领域，吉尔森和克拉克曼提出了守门人理论，并得到多数学者的认同。① 此时的守门人是面向证券资本市场，主要是证券服务机构对商业主体行为的一种增信行为，出现问题后需要承担连带责任。这样，落实守门人职责既能促进资本资本市场健康运行，也可以提高监管效率，政府应对这一市场行为的监管承担较大的责任。政府监管的重心在事后，而中介服务机构的守门人职责的权力来源于其具备某种专业职能，并且该职能在法律中予以确认。

但《数字市场法》中的守门人制度有所不同。它要求大型平台企业在符合一定的条件时，需承担守门人职责，即附加更多的责任。从法理上讲，守门人制度本身是为了监督并杜绝经济主体的违法行为，故由第三方承担这一职责，中介服务机构应是作为第三方协助政府监管违法行为的守门人。但有观点认为：数字平台在对其所拥有的数据享有处分权、同时保护数据不被侵犯的情况下，也可称作守门人。法案中规定了守门人的认定标准。守门人承担一种自律监管的角色，保证自己不实施破坏市场竞争秩序的行为。

值得关注的是，在双边市场理论下，平台连接两组或多组不同类型的用户并提供交互服务（现主要指经营用户和消费用户），由此平台是市场参与者。但同时，平台为了维护平台秩序，从而衍生出管理者的身份；因此平台具备双重属性。① 当前平台有能力通过数据和算法，使用户对其服务产生依赖性，随后也容易实施不法行为，存在限制和排除竞争的可能性；而平台的中立性也使得大型平台应减弱市场参与者的角色，加强监管的角色。尽管法案中只体现了其中一种角色，但根据理论和实践情况，两种角色都要考虑，且在转化适用时针对两种角色去优化反垄断监管。

我国平台经济的反垄断监管困境

一项制度能否适用于国内，必须明确我国是否存在（或有可能出现）相应的问题，在这里是指互联网平台的垄断倾向。倘若国内还没有出现此类问题，则在《反垄断法》刚经过较大修订后，就不宜再进行变动。但实际上，我国反垄断执法在互联网领域，尤其是大型平台，同样遭遇了欧盟相似的问题。

排除、限制竞争的行为仍然多发

大型平台的优势显著，这些数字平台通常也拥有自己的数字生态系统，在系统中构建数字空间，使更多的用户习惯使用该平台、并避免转移数据带来的不便。在这种情况下很容易产生不法竞争，主要是平台对各类用户而言的权利义务不平衡和对其他竞争者的限制行为。在数字时代，数据作为重要的生产资源是各个平台所争夺的对象，表现为对用户的争夺。最初平台通过数字创新、创造数字红利，并通过算法实现平台与用户的交互。在充分拥有客户后，平台甚至能够通过对用户的数字画像以及一些行为数据加以利用，其关键在于数字平台可以借助数据抓取与数据分析的能力，获得数据优势，有学者将其称为数据权力，② 如果权力发生滥用则表现出平台的权力异化，且易引发经济和垄断风险。③

从既有案例看，我国仍有较多的平台不正当竞争行为，并且也一直受到反垄断执法机关的关注，④ 例如数字平台的个性化推荐，他们有能力和动机面对不同用户提供差异化的信息和产品、服务，发生“大数据杀熟”现象，从而产生对不同群体的差别待遇。当终端消费用户形成对平台及其产品的依赖，也会吸引经营用户进入平台；平台作为优势方，就存在通过补贴、流量资源支持和激励措施开展限定交易以及一些电商平台的“二选一”现象。此外，在市场算法隐蔽性的特点下，平台之间也可以达成垄断协议。尽管不断有相关指南或意见对此规制，但这些行为仍时常发生，况且新型垄断行为也会带来潜在风险。

《反垄断法》应对新型垄断形式适应性不强

《反垄断法》对于传统行业，反垄断的识别较为成熟，但在平台经济中就难以应对。这与欧盟的问题并无两样。执法机关在对平台进行市场份额判断时，流量和活跃的用户数量经常被纳入考虑范围。但是用户也不仅仅只局限于单一平台，所以也有可能出现认定错误。此外，平台经济下市场份额并不意味着具备市场支配地位，⑤ 反而数据对平台的重要性不言而喻，平台可以通过对数据的控制阻碍竞争者进入相关市场，即通过数据权力达成垄断。我国《反垄断法》并未对数据的控制情况作为认定市场支配地位的因素。

从包容审慎监管，到常态化监管，⑥ 执法机关开始主动对平台进行监管。但数字时代让一些平台成为创新的排头兵，拥有高素质技术人才，就能够继续优化算法。技术的不断革新，也会让垄断行为的形式更加新颖，业务数量也会增加。执法机关对平台反垄断起步较晚，在监管上尚在摸索阶段，没有足够的经验和力量完全进行主动监管，有时是通过社会舆论等方式参与其中，但过度监管则容易造成政府的过度干预，况且也不可能对大型平台的相关业务进行全流程监管。因此应对新型垄断既有经验的不足、技术的制约，亦有成本的考虑。

反垄断执法的事后监管效果有限

《反垄断法》中经营者集中的事前申报审查属于事前监管，而其他的垄断行为均通过事后监管。但市场处于变动中且有诸多不确定性，当政府进行调控时已经有一定的滞后。① 因此，《反垄断法》的事后监管可能有一定的失灵，事后监管已经是滞后的措施。一方面，反垄断执法从开始调查到搜集证据、从经济分析到最终结论的作出，需要经历漫长的时间（少则一两年，多则更长），调查期间又属于空档期，尽管有反垄断禁令，也无法对所有业务进行禁止；② 在大型平台跨界经营的状态下，仍然可以利用这一空档期在其他业务上继续获利，获益甚至可能超过罚款的数额。

由此所导致的结果是，反垄断执法对于有不法竞争行为的大型平台所收到的效果并不显著，反而对在不法竞争行为中受到不公平对待的小型平台影响较大；执法调查时间过长也不利于平台经济的发展（如引发用户对部分平台的不信任），也不利于对经营用户和消费用户的利益保护。

另一方面，事后監管所产生的威慑性并不到位，难以防范结构性风险。③ 在法律责任方面，《反垄断法》中规定的救济措施主要包括责令停止违法行为、没收违法所得和罚款。这些措施属于平台的消极性义务，法律本意是让其起到处罚与威慑作用，包括预防或杜绝平台的不正当竞争或垄断行为。

没收违法所得的威慑性一般高于罚款。有学者统计了反垄断处罚案例，发现没收违法所得的案件占比不高，这就造成罚款的独用。在适用罚款时对于其计算基数存在一定误区，平台又能通过子公司、孙公司规避罚款，这意味着罚款的救济措施也未起到应有作用。④ 尽管新《反垄断法》加强了法律责任，但仅依赖事后监管并非最佳方式。事后监管的效果有限，且大型平台的权力和义务之间相较平台经济起步时已经发生了不平衡，因此有观点认为，需要通过事前监管加重大型平台应承担的义务。

我国平台经济反垄断监管的路径优化

我国《反垄断法》在修改后将“创新”加入立法目的中，是在立法层面的创新，顺应数字时代竞争的新特点。数字经济时代，创新往往是竞争的主要手段；创新是中小平台成长和建立市场优势的动力，也是大型平台避免被快速迭代的力量。鼓励创新进一步说明创新在当前经济环境下的重要性。

在具体的实践中，我国由于平台经济的特征，有损公平竞争的行为多发，且变得越发复杂，《反垄断法》也难免存在适应性不强的问题，而在出现问题后的事后监管作用实际有限。因此《数字市场法》的主要调整机制即“守门人”制度，能够给我国反垄断监管带来新的启示。

加重大型平台的责任和义务

事后监管的消极性义务，不能有效挽救不正当竞争所产生的损害后果，必须赋予大型平台积极性的义务，才可能预防和规避垄断行为。大型平台让更多的用户进入，意味着平台对其所提供的环境或场所虽然具有所有权，但是已经具备了公共属性，① 其提供的部分服务同样具备这一特点。由于平台对所提供的环境和场所中潜在的风险有防范的义务，而且由于其角色和地位的特殊性（其所拥有的数字权力能够影响他人的权益），在经济法视角下，其有义务保护处于弱势地位的用户的权利，以及数据所带来的社会利益和竞争秩序的影响。

大型平台作为监管其他类型平台的中介机构，实际上处于独立第三方的地位，在预防其他平台不法行为时具备一定的优势。而且同样是平台，大型平台对其行为的了解程度高于行政执法机关，体现了防范效率。因此，需要赋予其某种监管的责任和一定的权限，让更多的平台参与其中，形成多方共同监管的模式。②作为市场参与者和自律监管的大型平台，其责任就更加重要。③

《数字市场法》中针对容易出现的和常见的平台排除、限制竞争的行为，通过列举的方式，规定了禁止性规范和义务性规范。对于禁止性规范规定了七项义务（包含数据相关和非数据相关的义务）④；对于义务性规范规定了十一项义务。⑤

禁止性规范多数是要求大型平台作为守门人应当做到的，且没有转圜的余地，这也被称作“黑名单”；义务性规范体现包容和共享性的特征，存在一定的缓和空间，也被称为“灰名单”。同时，法案还规定，一旦守门人未能遵守相应义务，将对其处以相当于上一财政年度全球营业额的10%以下的罚款。责任之重和计数基础之大，将促使大型平台考虑违法行为的成本。

综合而言，在新式平台经济下，可以通过相关指南明确平台的义务，安排禁止性义务、裁量性义务和兜底条款。①

关于禁止性义务，由于数据对于平台经济的重要性，应重点予以规制。该法案一一列举了禁止的内容：如禁止使用第三方用户数据、禁止通过数据分析产生价格歧视、不得搭售等。此类扰乱市场竞争秩序、侵害用户权益的行为的监督，平台责任更重；

关于裁量性义务，主要目的是保证公平。例如保障用戶数据的可携带权、允许免费向商业用户共享数据等。因为数据一般构成平台的核心竞争力，所以对此类裁量性义务，需要执法机关在事前监管时对可能产生的影响进行分析，并决定是否有必要处罚。

兜底条款，则是面对日新月异的新技术所衍生的更为新颖的不正当竞争和垄断手段。

完善反垄断监管的分析框架

传统反垄断监管和认定的分析框架较为固定：先界定相关市场，再判断具体行为的构成要件，最后进行竞争损害的赔偿。由于传统的认定、分析框架无法充分应对平台垄断，所以需要对此进行完善。《数字市场法》重构了新的分析框架，即判断某大型平台是否构成守门人，再判断具体的行为类型。

该法案的分析框架相对传统分析框架而言，具有一定的优势。一方面是不需要再去界定相关市场，因为守门人制度已经对平台的守门人角色进行认定，由于其具备足够强势的地位，并假设其已经处于相关市场的范围中，故不需要再通过大量数据资料和分析方法去界定其市场范围。② 另一方面，守门人制度也选择了针对特定平台采取的特定监管方式，可选择合适的方案，或考虑适用补充的分析框架。面对平台的行为，如果平台符合守门人的认定标准，则表明其须履行相应的加重义务，否则，违反相关义务即意味着违法，可以根据行为区分具体类型，进而界定适用的法律责任。在认定标准上，采用影响力标准、核心平台服务标准和门户标准以及稳定持久的地位标准三类，它囊括市场份额、用户标准以及服务的重要程度，基本可以涵盖我国不同业务的各类大型平台。

具体而言，该分析框架可以概括为：针对某一主体的行为，考虑该主体所在的行业。如果属于传统行业，则按照原有分析框架进行即可，若是属于平台经济的行业，判断该平台是否已经或正在被认定为符合“守门人”标准；如果符合，则直接进行具体违法行为的判断并追究责任，如果不符合，则针对具体情况适用合适的分析框架。

实施反垄断事前监管模式

是否能够实施事前监管模式，存在一定的争议。主要问题在于：（1）《反垄断法》反的是行为，当行为未发生时就进行监管，会出现合理性的问题，探究的实质是反垄断的事前监管与事后监管是否具有目标一致性；（2）事前监管可能增加“假阳性”或“假阴性”的现象，并增加社会成本。① 可竞争市场理论认为国家竞争政策的主要任务是尽可能减少对市场的限制，当事后监管无法满足这一要求时，就需要通过事前监管进行预防，作为一种补充方式，② 当然，事前监管能够及时制止不正当竞争行为，与事后监管的目标是相吻合的。有学者通过对事前监管的成本效益分析，认为事前监管的整体收益较高，具备可适用性。③

不过，认定大型平台作为守门人，与外部第三方承担守门人职责不同，因为依赖自我监督的最终效果如何不能肯定。因此可以考虑：加入大型平台的信息报告义务和执法机关的行政指导。④

信息报告义务，即包含对其他平台行为的报告（这类报告一般较为客观公正），也包括对自身行为的报告。这需要执法机关的常态化监管，以提高信息可信度，行政指导是重要方式。通过信息报告义务有助于落实市场透明的责任，减少信息的不对称，让执法机关也能够了解平台经济下的竞争状况，深化对数字市场的认识，从而为行政指导和事后监管提供支撑。

行政指导是教育和惩戒相结合理念的体现。也正因为事前监管与事后监管尚有重合和冲突之处，容易产生“一事不再理”的处罚难点，所以事前监管暂时不应具备刚性处罚的特征，以此软法监管的方式，符合《反垄断法》保护竞争的立法目的，也符合监管执法的比例原则。通过事前监管和事后监管的全过程联动，用以应对数字经济下平台反垄断的规制困境。

结语

数字经济时代，市场竞争更加激烈。数据是各类型平台争夺的首要资源，互联网下的网络效应和锁定效应也容易形成大型平台的优势。同时不断发生的技术创新也进一步稳固大型平台的地位，其实施不正当竞争或垄断行为的可能性增加。由于此类行为往往通过技术手段进行，从而具备新颖性、隐蔽性和复杂性，传统反垄断监管的分析框架和执法措施难以适应。欧盟《数字市场法》为解决相似问题采用的守门人制度，其理念和措施对我国具有借鉴意义，值得重视。通过对该制度的转化适用，正确看待大型平台作为守门人的双重属性，加重大型平台的责任，完善反垄断监管，促进市场的有效竞争、公平竞争和持续创新。

（编辑 季节）

① 洪莹莹.欧盟《数字市场法》及其对中国的启示[J].上海政法学院学报（法治论丛）， 2023， 38 （02）： 14-31.

① 参见《欧盟指控Meta违反反垄断法》，载《经济参考报》。http：//www.jjckb.cn/2022-12/21/c_1310685166.htm，2023年9月9日访问。

② 林秀芹.论数字经济反垄断的范式转变——以欧盟《数字市场法》为镜鉴[J].知识产权，2022 （07） ： 3-19.

① 邢会强.资本市场看门人理论在我国的适用困境及其克服[J].政法论坛， 2022， 40 （06）： 177-188.

① 金美蓉，李倩.论“守门人”制度的嬗变及其对完善我国互联网平台主体责任的启示[J].内蒙古社会科学， 2023， 44 （02）： 107-116.

② 尹华容，王惠民.数据权力的兴起、异化及规制[J].湖南大学学报（社会科学版）， 2022， 36 （03）： 124-132.

③ 解正山.约束数字守门人：超大型数字平台加重义务研究[J].比较法研究， 2023 （04）： 166-184.

④ 孙晋.数字平台的反垄断监管[J].中国社会科学， 2021 （05）： 101-127+206-207.

⑤ 张钦昱.数字经济反垄断规制的嬗变——“守门人”制度的突破[J].社会科学， 2021 （10）： 107-117.

⑥ 陈兵.从包容审慎到常态化：数字经济监管的完善进路[J].社会科学辑刊， 2023 （05）： 57-67.

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② 李希梁.反垄断监管与事前监管——互联网平台监管模式的二元建构[J].交大法学， 2023 （02）： 89-103.

③ 李希梁.反垄断监管与事前监管——互联网平台监管模式的二元建构[J].交大法学， 2023 （02）： 89-103.

④ 王健.我国反垄断罚款威慑不足的制度成因及破解思路[J].法学评论， 2020， 38 （04）： 109-118.

① 解正山.约束数字守门人：超大型数字平台加重义务研究[J].比较法研究， 2023 （04） ： 166-184.

② 廖冬梅. 結构主义视域下我国平台经济反垄断法治路径之建构[D].西南财经大学， 2023.

③ 孙晋.数字平台的反垄断监管[J].中国社会科学， 2021 （05） ： 101-127+206-207.

④ 主要包括避免数据合并，尊重商业用户的差异定价权，允许终端用户通过守门人平台获得和使用第三方义务，不得阻止、限制终端用户或商业用户对守门人行为的质疑，不得阻止商业用户提供独立的身份识别服务，不得搭售其他核心平台服务，信息透明义务。

⑤ 主要包括不得为竞争利用商业用户的信息，允许卸载守门平台初始软件，允许安装第三方软件，不得自我优待，不得限制终端用户的平台选择权，允许兼容，信息提供义务，保障用户数据可携带权，为商业用户提供数据共享，以公平、合理和非歧视的条件提供相关搜索数据义务，允许商业用户公平访问守门平台。

① 郭玉洁，丁国峰.欧盟《数字市场法》的立法经验及其对我国数字平台规制的启示[J].清远职业技术学院学报， 2023， 16 （04） ： 53-60.

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④ 孙彦. 欧盟《数字市场法案》中看门人制度研究[D].上海师范大学， 2022.