生物安全的秩序价值与刑法规制

摘"要：生物安全蕴含着人民生命健康和生态系统稳定的可预期性，“秩序”由此成为其基本价值要素。外来入侵物种犯罪的增设，体现了刑法对生物安全“秩序”的积极回应和提前及全面保护。在刑法关注生物安全治理的背景下，自然犯与行政犯的分野对法益侵害说提出了前所未有的挑战，生物安全“法益”面临着“刑事政策的法益概念”式微和“理论学的法益概念”碰壁的难题。将侵犯生物安全秩序作为外来入侵物种犯罪的处罚根据，不仅有立法实践的佐证，更是禁止保护不足原则的必然要求和法律系统功能分化的必然结果。进而行政犯罪对“秩序”的选择，以及“法益”保护融合于“秩序”之中，更精准地体现了“秩序”在保护层级上具有优势地位和独立性的理论定位。将“秩序”作为外来入侵物种犯罪的处罚根据，其实践路径通过应罚性和需罚性的判断展开。其中，应罚性判断涉及“违反国家规定”要素所划定的生物安全秩序范围和行为人对“秩序”规范认知错误的不可避免性；需罚性判断涉及由行为人侵犯秩序的程度和次数所体现的预防必要性。

关键词：生物安全；秩序价值；外来入侵物种犯罪；刑法规制

作者简介：李晓明，苏州大学王健法学院教授、博士生导师，主要从事刑法及行政刑法研究；赵坦，苏州大学王健法学院博士研究生，主要从事刑法及行政刑法研究。

基金项目：国家社会科学基金重大项目“网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新”（项目编号：20amp;ZD199）、四川医事卫生法治研究中心立项资助项目“行政刑法视角下危害公共卫生行为行刑衔接问题研究”（项目编号：YF24-Q02）的阶段性成果。

中图分类号：D924 ""文献标识码：A ""文章编号：1001-4403（2024）06-0115-11

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2024.06.011

提出对生物安全的秩序价值与刑法规制进行研究，其理由有二：一是生物安全的风险防控日益重要；二是刑法对生物安全的规制体现了新的立法逻辑与理论逻辑，而相关的理论更新亟待阐明。之所以说生物安全的风险防控日益重要，是因为随着社会进程加快，全球各国正面临着生物安全的治理挑战。党的二十大报告明确要求：“加强生物安全管理，防治外来物种侵害。”①""①习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，《求是》2022年第21期，第27页。可见，对物种入侵和生物安全风险的防范成为落实总体国家安全观，推进国家治理体系和治理能力现代化进程中的重大课题。2021年《中华人民共和国生物安全法》（以下简称《生物安全法》）正式施行，其中明确“生物安全是国家安全的重要组成部分”，并将“防范外来物种入侵”作为该法的重要内容，以保障“人民生命健康和生态系统相对处于没有危险或不受威胁的状态”。同年施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）为“维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，与生物安全法衔接”，①""①李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明——2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第1号，第132页。增设了《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第344条之一：“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”外来入侵物种犯罪的增设，立足于加强生物安全保护的背景，体现了刑法在生物安全方面的规制逻辑更新。一方面，该罪虽然规定于《刑法》第6章第6节“破坏环境资源保护罪”之下，但是突破了该节单纯环境资源法益的保护目的，更多地增添了生物安全方面的保护内容，较之以往罪名在规制内容上有所扩展；另一方面，相较于《刑法》中既有的投放危险物质罪，过失投放危险物质罪，传染病菌种、毒种扩散罪等实害犯，该罪采取了抽象危险犯的立法模式，规制范围有所提前，较之以往罪名在规制模式上更显积极。以外来入侵物种犯罪观察生物安全的刑法规制，可以发现，立法上的更新引发了理论上的转变需求，即“法益”已经难以呈现刑法对生物安全的保护立场，“秩序”被推至理论上的重要位置。进而刑法理论必须面对的问题是，在犯罪的惩罚根据上，既有的法益保护思维需要转变，新的以秩序为中心的规制立场与思维方式需要确立，理论上迫切需要实现从法益到秩序的话语转换。

一、生物安全的秩序价值：外来入侵物种犯罪的立法逻辑

作为国家安全的重要组成部分，生物安全面临的挑战日益严峻，这同时也使其秩序价值得以凸显。在此背景下，刑事立法资源的补足展现了刑法对新型安全风险的应对策略和对生物安全秩序的积极回应。

（一）生物安全的秩序价值与治理挑战

《生物安全法》中指出：生物安全是指国家有效防范和应对危险生物因子及相关因素威胁，生物技术能够稳定健康发展，人民生命健康和生态系统相对处于没有危险和不受威胁的状态，生物领域具备维护国家安全和持续发展的能力。物种入侵是威胁生物安全的重要因素，其风险表现有三。一是生态系统安全风险。外来入侵物种可能取代本地物种以及通过杂交的遗传效应对本地物种和生态系统的结构和功能造成严重影响②""②Regulation （EU） No 1143/2014 of the European Parliament and of the Council of 22 October 2014 on the Prevention and Management of the Introduction and Spread of Invasive Alien Species，OJ L 317，4.11.2014，p.35.，进而对生物多样性和生态系统的可持续发展构成威胁。二是社会经济安全风险。生物多样性和生态系统的破坏影响生物资源的供给，进而带来经济威胁。三是人类健康安全风险。外来入侵物种通过引入传染病和寄生虫增加疾病的数量与感染概率，严重影响人类健康。③""③Lockwood J L，Welbourne D J.Invasive Species：A Very Short Introduction.Oxford University Press，2023，p.68.可以说，对人类健康的威胁是“入侵物种最深刻的人类层面之一”。④""④McNeely J A.Xenophobia or Conservation：Some Human Dimensions of Invasive Alien Species，in Ian D.Rotherham amp; Robert A.Lambert eds.，Invasive and Introduced Plants and Animals.Routledge，2011，p.28.《生物安全法》明确了“保障人民生命健康”的立法目的，并将国务院卫生健康主管部门置于生物安全工作协调机制中的首位，可见人类健康安全在生物安全中的重要性。

然而，对生物安全的保障并不容易，这是由于生物安全一直处于风险的挑战当中，而这种风险具有隐蔽性、广泛性、协同性、连带性等特征。具体来说，其一，隐蔽性。引进的外来物种可能在建立种群的前期稀少且无害，而后才扩散并产生重大影响。①""①Simberloff D.A World in Peril？The Case for Containment，in Andrew Dobson，Kezia Barker amp; Sarah L.Taylor eds.，Biosecurity：the Socio-Politics of Invasive Species and Infectious Diseases.Routledge，2013，p.29.其二，广泛性。外来入侵物种所引发的生物安全风险，尤其是病毒、细菌的扩散使每个人都被无差别地网罗其中，并且给受害的个人带来恐惧、焦虑、苦恼、抑郁等痛苦，由此带来的风险之广泛异乎寻常。②""②⑥参见姜涛：《生物安全风险的刑法规制》，《中国刑事法杂志》2020年第4期，第59、63页。其三，协同性。有害生物因子会在环境因素或化学物质的作用下放大其有害效应，从而对人体和生态环境造成更严重的损害。其四，连带性。一种类型的生物安全问题往往会引起其他类型的生物安全问题，对生态环境和社会系统造成相互叠加的影响。③""③参见于文轩：《论超大城市生物安全治理体系的建构》，《探索与争鸣》2024年第3期，第114页。

面对上述风险，秩序成为生物安全的基本价值。具体来说，人们对生物安全的追求、确认和保障并不能在生物安全的侵害结果发生或即将发生时才作出反应。其原因在于，一方面，生物安全风险的隐蔽性使得可能发生的侵害结果难以被预见；另一方面，生物安全风险的广泛性、协同性、连带性使得生物安全风险的现实化可能成为人类的“不可承受之重”。于是，人们需要提前反应，以使生物安全处于一种可预期的有序状态之中。为了追求这种有序状态，人们需要以生态系统和卫生系统中的自然秩序为基础，基于自己的认识能力和知识规范进一步构建使生物安全相对具有可预期性的“秩序”。易言之，人们对生物安全的追求，实际上是对生物安全的可预期性的追求，而这种可预期性必须通过“秩序”来实现，“秩序”由此成为生物安全的基本价值要素。

由生物安全到生物安全秩序，治理上的需求与挑战日益凸显。一方面，生物安全秩序在内容上具有复杂性，而当秩序“要素数量极大，种类繁多、条件极为不同”即高度复杂时，人们对秩序的控制力会相对减弱。④""④参见弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第61页。此时，刑法作为保障性的基础法律，如何以其功能运作为生物安全秩序提供有效的后置屏障，成为风险社会背景下刑法参与社会治理的重要课题。另一方面，生物安全秩序在形式上具有表达性，这里的表达性是相对于沉默性而言的，禁止杀人、禁止盗窃等自然犯所保护的秩序往往是一种沉默性秩序，这种秩序不需要让人们“看”到，人们经由生活经验的累积和日常知识的教谕即可认知，即便不了解这种秩序在法律上如何表达，人们也能够认识到这种秩序的存在；而生物安全秩序是一种表达性秩序，这种秩序需要持续不断地通过立法、司法、会议、公告等形式“表达”出来，⑤""⑤参见尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务印书馆2003年版，第283页。才能使人们时刻感觉到其存在并对其加以了解。因而，刑法对生物安全秩序的维护不仅仅在于提供裁判规范，更重要的是发挥行为规制的机能；易言之，在体现保护的早期化的同时，如何发挥良好的行为引导作用也是刑法应对生物安全秩序治理挑战的重要方面。

（二）外来入侵物种犯罪的立法逻辑

面对生物安全风险的日趋增加、民众对风险转为实害的集体恐惧以及以刑法保障安全的需要⑥，对外来入侵物种犯罪的刑法策略由实害惩治转变为风险防卫和行为规制，由此，刑事立法资源补充了外来入侵物种犯罪，对生物安全秩序加以保护，从源头上建立起保障生物安全的“闸门”，以回应公众的安全诉求。

第一，与《生物安全法》相衔接，体现了刑法对生物安全秩序治理的积极回应。人们对生物安全秩序的认识具有渐进性，早期主要认识到其对于生态利益的重要性。例如，早前的《环境保护法》《野生动物保护法》《海洋环境保护法》中也有对外来入侵物种的规制条款，但是其规制目的在于“防止对生物多样性的破坏”和“避免对生态系统造成危害”。2021年，《生物安全法》更为全面、明确地规定了外来入侵物种的防控措施，并从原有对生态利益的保护逐渐过渡到生态利益与生命健康并重的价值立场，该法第1条和第2条明确，对外来入侵物种的规制不仅“保护生物资源和生态环境”，而且“防范和应对生物安全风险”，以使“人民生命健康和生态系统相对处于没有危险和不受威胁的状态”。由此，对外来入侵物种的刑法规制伴随前置行政法规范的更新而被提上议程，《刑法修正案（十一）》的立法说明指出，该罪的增设是“与生物安全法衔接”①""①李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明——2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第1号，第133页。，由此，基于刑法与前置行政法规范之间的内在关系，以及刑法介入公共卫生防控需求和生物安全保障需求的必要性考量，“非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种”的行为被纳入刑法框架。可见，外来入侵物种犯罪的增设，体现了刑法的提早干预逻辑和对生物安全秩序治理的积极回应。

第二，由结果本位转向行为本位，体现了刑法对生物安全秩序的提前防护。生物安全无小事，倘若等到结果发生时才有所作为，那将付出惨痛代价。因而，为了满足人们对安全的可预期性要求，刑法关注的重点从结果提前到侵犯秩序的行为，以达到降低和避免风险现实化的目的。此时，现代刑法理论在“最终手段性”与“国家干预”的博弈之下进一步深化，刑法的“规制机能”再度受到重视。保罗·罗宾逊指出，刑法之效力在于其“对于构筑、塑造以及维持社会规范和道德原则的协助”②""②保罗·罗宾逊：《正义的直觉》，谢杰等译，上海人民出版社2018年版，第133页。。与之不谋而合，西原春夫指出，“规制机能”是“刑法的本质机能”，即“对一定的犯罪，预告施加一定的刑罚，由此来明确国家对该犯罪的规范性评价。……阐明了这种评价，刑法作为一种行为规范，起着命令普通国民遵守的作用”③""③西原春夫：《刑法的根基与哲学》（增补版），顾肖荣译，中国法制出版社2017年版，第62-63页。。在我国，亦有不少学者认为规制是刑法的首要功能或机能。④""④参见赵秉志：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年版，第6页；孙国祥：《刑法学》，科学出版社2008年版，第5页；冯军、肖中华：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第20页。在规制刑法理论下，刑法转向行为本位，强调通过规范的制定从反面规劝人们不要去实施违反秩序的行为，以维护秩序的尊严和有效性。⑤""⑤参见李晓明：《刑法学：立法与解释原理》（上册），法律出版社2023年版，第261页以下。

第三，以设立轻罪来严密犯罪圈，体现了刑法对生物安全秩序的全面保护。具体来说，外来入侵物种犯罪的增设，使得刑法规范在层次结构上更加合理。一方面，对于仅冲击生物安全秩序但尚未引起法益侵害结果的行为，可由非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪加以规制；另一方面，一旦非法引进、释放、丢弃的行为导致了严重的生物安全法益的实害结果，还可通过传染病菌种、毒种扩散罪等实害犯罪施以更重的处罚。前者之于后者，还体现了一种以轻罪预防重罪的立罪逻辑。由此，不仅对行为人而言，刑法的提早干预可以起到行为规制功能，避免其堕入更重犯罪的深渊，不失为一种无奈的积极选择；而且对司法机关而言，“对于新类型案件，没有对应轻罪的，司法上有时甚至不惜类推定罪”⑥""⑥周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，《比较法研究》2020年第6期，第41页。，因而外来入侵物种犯罪的增设，也可以解决实务难题、消减司法困惑，防止司法机关在处理轻罪时不当适用重罪条款。

二、生物安全秩序的违反：外来入侵物种犯罪的处罚根据

外来入侵物种犯罪作为新增罪名，其处罚根据的确立直接关系到刑法对生物安全的规制效能。传统刑法理论倾向于以法益作为处罚依据，但生物安全领域的治理挑战映射出法益论的不足，这使得外来入侵物种犯罪的处罚根据已经无法在“生物安全法益”上确立，而是需要在“生物安全秩序”中求其精微。

（一）侵犯生物安全“法益”阐释路径的局限与困境

近年来，在法益侵害说掌握主流话语权的背景下，犯罪的处罚根据往往以法益侵害为基点进行展开。由此，外来入侵物种犯罪的处罚根据是对生物安全“法益”的侵犯，其中，具体观点又分为两类。第一类认识较为宏观，即将生物安全法益定位于“生态系统、社会稳定、国家关系和人类永续发展”⑦""⑦梅传强、魏雪然：《非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的理解与适用》，《学术交流》2023年第10期，第67页。；第二类认识采用还原论的方法，试图创设出生物安全法益与具体个人法益之间的还原关系，即将生物安全法益还原为“以人的生命、身体健康、财产为主要内容的人类法益”①""①张志刚、杨幕汝：《非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的理解与适用研究》，《西南政法大学学报》2023年第6期，第103页。，以使其相对具体化。

然而，法益侵害说并非牢不可破，其局限性在自然犯与行政犯的分野中就已初步显现。具体来说，自然犯一般被认为是由于在性质上违反社会伦理而被认为是犯罪，行政犯一般认为是并不违反社会伦理，而是由于法律规定或由于行政取缔的目的而被认为是犯罪。②""②参见马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第97页。的确，自然犯因其侵犯的社会伦理本身就与法益互通，因而用法益加以阐释并无障碍；但行政犯的基本构造呈现为对秩序的侵犯，对秩序的保护是第一层级的，尽管也不排除法益保护存在于第二层级，但此时对法益的侵害还能否作为处罚根据则值得商榷。正如有观点所指出的，在风险社会，刑事立法开始对特定行为进行早期化的干预，而此举无法用法益侵害原则进行言说。③""③参见罗世龙：《机能行为无价值论之提倡——兼评结果无价值论与行为无价值论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第39卷，北京大学出版社2017年版，第39页。诚如此言，具体到外来入侵物种犯罪而言，该罪具有强烈的风险性，表现为抽象危险犯的形态，这实际上使其与传统的自然犯已经明显不同，此时生物安全法益面临着更加前所未有的挑战。

具体来说，现代刑法中，法益概念的功能有二，一是用以划定犯罪化的界限，二是用以解释犯罪构成要件的实质内容。前者对应“刑事政策的法益概念”，后者对应“理论学的法益概念”。④""④⑤⑦参见黄宗旻：《法益论的局限与困境无法发展立法论机能的历史因素解明》，《台大法学论丛》2019年第1期，第188、162-163、179页。由此加以观察，在自然犯与行政犯的分野中所初步显现的法益侵害学说的局限与困境得以进一步呈现，无论是“刑事政策的法益概念”还是“理论学的法益概念”，都难以发挥生物安全法益所被期待的功能。

就“刑事政策的法益概念”而言，生物安全法益与批判立法的初衷背道而驰。刑事政策的法益概念强调法益的立法批判机能，即立法者若欲将某种行为样态犯罪化，必须明确指出这种行为侵害了什么法益，只有先定义法益是什么，才能藉由“法益”与“非法益”的区分来辨认某种行为有无侵害法益（或所侵害者是否为法益），进而划定处罚界限。⑤由此可见，上述对生物安全法益的第一类认识的问题在于，其已经过于抽象化，以致生物安全法益的具体内容在不同人心目中的含义将会大相径庭，从而也就使其无法发挥立法批判机能。而上述对生物安全法益的第二类认识虽然看似将生物安全法益具体化了，但其实却隐含了使法益概念过度精神化的风险。实际上，“一切道德准则以及人们对该准则的遵守，都和利益有着千丝万缕的联系”⑥""⑥陈璇：《法益概念与刑事立法正当性检验》，《比较法研究》2020年第3期，第62页。，易言之，若按照这种还原论的观点，那么一切越轨行为都可能还原到对人类法益的侵害上。例如，“对着圣物诅咒他人”行为的处罚根据可以解释为“忍受这样的行为会变得品行粗野”，而“鸡奸”行为的处罚根据也可以解释为“造成人口减少”。⑦质言之，这种还原论的认识方法实际上是将个人经验和价值偏好代入到法益内容的填充之中，此时的法益概念不再是处罚的消极性栅栏，转而成为积极科赋处罚的基准。

就“理论学的法益概念”而言，生物安全法益与外来入侵物种犯罪的规范逻辑相互龃龉。在“理论学的法益概念”下，若将法益用以解释犯罪构成要件，则必须将法益定位于具体的权利侵害。上述对生物安全法益的第一类认识过于宏观而抽象，显然不足为用，问题在于上述第二类认识是否具有可用性。对此，可以从两个方面加以剖析。

一方面，就立法目的而言，通过还原论将生物安全法益定位于人的生命、身体健康、财产等利益法益，将使外来入侵物种犯罪的预防目的难以实现。外来入侵物种犯罪是抽象危险犯，在实践中会出现行为虽然侵害了秩序但对利益法益不具有任何具体危险，不可能产生实害结果的情形，如果认为该罪的处罚根据在于上述利益法益，那么刑法就没有必要以抽象危险犯的方式来加以规定；反而，不如以具体危险犯的方式对其加以规定，在罪状中添加“足以严重危害人体健康”等要件。易言之，这种对生物安全法益的认识将使得外来入侵物种犯罪作为抽象危险犯的立罪逻辑丧失殆尽，刑法本欲采取提前预防的方式以防患于未然，而法益论却欲撤去提前预防的防线，实非立法之本意。

另一方面，就司法实践而言，倘若如此理解生物安全法益，则与外来入侵物种犯罪的司法判断过程不符。外来入侵物种犯罪涉及生物安全方面的专业知识，这种犯罪的办理流程一般是，行政机关发现行政违法行为涉嫌犯罪，将案件移交公安机关立案侦查，继而由公安机关移送检察机关审查起诉。其中，对于案件中需要拥有专业知识才能判断的事项，一般不待进入起诉或审判环节才进行，而是在行政执法阶段或者移交公安侦查机关时，就已经进行过专业鉴定。在上述过程中，除非辩方提出特别异议，行政机关认定的事实和证据一般不会在刑事程序中被否定；即便辩方提出异议，法官或者检察官也可要求行政机关继续查证或鉴定。但法官或检察官不能凭自己的感觉否定有规范依据的标准，除非其可以提出有实质说服力的规范性标准；①""①参见张亚平：《法定犯违法性判断“从属性说”之坚守》，《法商研究》2023年第5期，第109页。然而，现代社会分工细化，使司法人员对其他专业领域的事项进行单独判断并否定权威专业机构的鉴定结论，这是难以想象的。

综上可见，生物安全法益面临“刑事政策的法益概念”式微，“理论学的法益概念”碰壁的局限与困境，无法承担风险社会下刑法对抽象危险犯的规制使命。正如有学者所指出的，法益本身只是一个具有知识论意义的中间媒介，②""②参见许恒达：《刑法法益概念的茁生与流变》，《月旦法学杂志》2011年第10期，第151页。而“法益保护原则的功能在危险犯的情况有其极限”③""③Claus Roxin：《法益讨论的新发展》，许丝捷译，《月旦法学杂志》2012年第12期，第257页。；质言之，此时的法益概念无法发挥其被期待的媒介功能，因而需要新的知识理路来接替法益的地位。对于生物安全而言，若要真正发挥刑法的规制机能，只能通过直接保护秩序的方式间接保护法益。

（二）侵犯生物安全“秩序”作为处罚根据的理论基础

如上所述，提出将生物安全秩序作为处罚根据有其缘由：一方面，生物安全法益的局限与困境为此提供了理论上的契机；另一方面，生物安全风险带来的挑战为此提出了现实上的要求。然而，仅仅说明这些缘由还不够，刑法有自身的谦抑需求和运作逻辑，这对刑法的提早干预提出了理论层面的挑战，若要将生物安全秩序作为外来入侵物种犯罪的处罚根据，那么在“缘由”之外，还需说明“根由”，即其更深层次上的理论基础。

首先，将秩序侵犯作为生物安全犯罪的处罚根据，是禁止保护不足原则的必然要求。国家具有保护公民基本权利的义务，因而，立法机关的立法不得低于宪法要求的最低限度的保护，这就是“禁止保护不足”原则。这一原则的引入，使得国家角色发生了根本性转变。以往，在单纯考虑禁止过度侵害原则的情况下，国家的角色是基本权利的“敌人”，然而，禁止保护不足原则的引入，使国家同时成为基本权利的“保护者”。“保护者”角色意味着国家需要承担“作为义务”④""④参见小山冈：《基本权利保护的法理》，吴东镐、崔东日译，中国政法大学出版社2021年版，第295-297页。，避免规范供给的不足。易言之，禁止保护不足原则考量的是，倘若刑法未采取保护措施，或者采取的保护措施不足，对于被保护人而言是否能够接受和容忍。⑤""⑤参见陈征：《宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证》，《法学研究》2021年第4期，第68页。在生物安全领域，这一原则的适用尤为重要。生物安全威胁广泛而难以预测，其影响可能远超出单一或可明确界定的法益范围，因而只能采取提前预防的方式，防患于未然，减少风险，或者降低风险现实化的可能性。若仅基于具体法益侵害来确定处罚根据，将导致保护不足，无法满足禁止保护不足原则的要求。相比之下，将秩序侵犯作为处罚根据，能够提供更全面、更具前瞻性的保护。这种方法允许在威胁尚未演变成对具体法益的实际损害之前就进行干预，从而更好地履行国家的保护义务。

其次，将秩序侵犯作为生物安全犯罪的处罚根据，是法律系统功能分化的必然结果。由于风险的复杂性与社会的变动性，立法者所要采取的保护措施并不限于某一具体制度，而是一整套的预防和保护方案。在这套方案中，行政法包括在内，刑法也包括在内。然而，刑法与行政法之间存在着卢曼意义上的时间分歧，这给整套方案的流畅运行带来挑战。具体来说，卢曼在研究社会系统功能分化时指出，社会各个功能系统能够自行界定自身的状态与结构，这也意味着各种系统固有的时间的形成。从而，事物在哪些时间段里面被预期，在不同的系统中是不同的。例如，经济领域对价格变动的反应在时间上具有快速性；与之相反，科学领域在提出人们渴求的新研究成果这件事情上则具有缓慢性。①""①参见尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，李君韬译，五南图书出版股份有限公司2009年版，第469页。这一时间分歧理论同样适用于刑行协同的情境：刑法具有较高的稳定性要求，对社会事实的反映具有时间上的缓慢性；而行政法领域往往处于较高的时间压力下，不得不面对新的、需要迅速作出处理的态势，因而具有时间上的快速性。为弥合这种时间分歧，刑法在运作上保持封闭性的同时，必须提升其对外部环境的认知能力和应变能力，不断吸收外部资源，即需要在认知上对行政法开放。质言之，刑法具有封闭性与自主性，但是刑事立法却难以避免“概然性与粗疏性”②""②陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，《中外法学》2013年第5期，第1000页。，而这种概然性与粗疏性需要认知上的开放性加以补充。具体到秩序侵犯的判断上，前置行政法规范以其专业性为刑法提供了认知前提。在此基础上，刑法根据自身的规制逻辑对犯罪的成立与否作出判断。这一过程体现了刑法在认知上的开放性和运作上的自主性的统一。此时，刑法在一定程度上从属于行政法的判断，但同时又保持了自身的运作逻辑。这种平衡使得刑法能够有效区分行政处罚与刑事制裁的界限，既维护了其自身的自主性和稳定性，也能够保持对社会变化的敏感性。

最后，将秩序侵犯作为生物安全犯罪的处罚根据，并不意味着否认秩序背后的利益基础。在风险社会背景下，现代刑法的法益保护呈现出抽象化和前置化的特征，抽象化意味着法益概念在质量空间上的扩大，早期化意味着法益概念在时间序列上扩大，二者相互作用，使刑法的守备范围飞跃地扩大。③""③参见王正嘉：《风险社会下的刑法保护机能论》，《法学新论》2009年第1期，第95页。在此意义上，刑法设置行政犯并非直接触及对法益的保护，而是对在空间和时间上都更为前置的秩序的保护。可以说，在犯罪本质或犯罪概念的层次上，行政犯罪所侵害的就是秩序。当然，在事实层面，秩序不是空洞的而是必然有其法益基础的，这样才能使得刑法设定行政犯的罪刑规范加以保护。可以说，保护秩序显然也保护了法益，秩序与法益之间存在着手段与目的的关系。然而，在规范层面，一旦立法完成，秩序就已经被确立，此时就应以秩序本身作为犯罪的处罚根据，无需对背后的具体法益进行个别判断，对法益的保护目的已经融于秩序之中，使秩序在司法实践中获得了超越法益的独立保护地位。由此可见，将对生物安全秩序的侵犯作为处罚根据，体现了现代刑法在风险社会中的创新应对。这种方法并不否认秩序与法益在事实上的层级关系，反而更精准地体现了“秩序”在保护层级上具有优势地位和独立性的理论定位。

总而言之，将秩序侵犯作为生物安全犯罪的处罚根据，不仅契合刑法因应社会风险而保护社会的需要，而且体现了刑法理论在法律系统功能分化背景下的演进，由此刑法在维持自身系统稳定性的同时，也展现了其动态适应能力，能够对新型风险做出有效应对，从而在生物安全这一复杂领域中发挥其应有的规制功能。

三、生物安全秩序的实践路径：外来入侵物种犯罪的规制模式

在生物安全犯罪中将秩序侵犯作为处罚根据，意味着生物安全秩序成为认定犯罪成立与否的关键因素，但这并不必然导致一旦侵犯生物安全秩序即成立犯罪，而是需要通过应罚性和需罚性的双重评价体系，构建一套合理的出罪机制。罗克辛教授基于应罚性与需罚性的区分建构了目的理性的犯罪论体系，我国学者也提倡结合我国实际建构应罚性与需罚性并重的犯罪论体系，其中在应罚性层面，通过不法与有责的评价实现对行为本身应当处罚的价值评价；在需罚性层面，实现对行为人科处刑罚的目的性判断。在具体犯罪认定过程中，具有应罚性并不必然导致有罪认定，只有进一步判断认为具有需罚性，犯罪始得成立。①""①参见姜涛：《需罚性在犯罪论体系中的功能与定位》，《政治与法律》2021年第5期，第119页。这种区分应罚性与需罚性的犯罪论体系可以清晰地展现生物安全秩序在外来入侵物种犯罪认定中的实践路径。

（一）应罚性判断中的生物安全秩序

1.不法评价中的生物安全秩序

如前所述，以生物安全秩序作为外来入侵物种犯罪的处罚根据，能够使刑法在保持运作上的自主性的同时具有认识上的开放性，而《刑法》第344条之一对非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的规定采用了“违反国家规定”这一空白罪状的构成要件描述方式，正是为其认知上的开放提供了规范上的接口。由此，前置的“国家规定”划定生物安全秩序的范围，只有“违反国家规定”的行为才侵犯了生物安全秩序，进入到本罪的不法评价当中。根据《刑法》第96条的规定，“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。循此范围，本罪罪状中的“国家规定”指向《生物安全法》《野生动物保护法》《湿地保护法》《进出境动植物检疫法》《青藏高原生态保护法》《黄河保护法》《长江保护法》《海洋环境保护法》和《环境保护法》，对侵犯生物安全秩序与否的判断应以这些法律的规定为基础。

进而，分析这些前置法规范可知，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪中的“违反国家规定”意指行为未经行政许可。具体来说，一方面，《生物安全法》第60条、《野生动物保护法》第40条、《湿地保护法》第30条、《进出境动植物检疫法》第10条和《青藏高原生态保护法》第40条都规定引进外来物种以取得批准为前提，尤其是作为防范外来入侵物种“骨干”法律的《生物安全法》明确了引进、释放或者丢弃外来物种均需获得批准。也就是说，凡是未经行政许可，擅自引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为，就违反了国家规定，侵犯了生物安全秩序，本罪不法评价的关键在于行为未经行政许可的性质，“非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种”是指未经行政许可的引进、释放或者丢弃外来入侵物种的行为。这同时意味着行为人实施引进、释放或者丢弃外来入侵物种的行为只要经过有权机关许可，则阻却不法，行为人不必担心动辄获罪。

另一方面，虽然《黄河保护法》《长江保护法》《海洋环境保护法》《环境保护法》未提及行政许可的问题，因而将“违反国家规定”解释为未经行政许可的结论似乎存疑；但是其实不然。首先，行政许可是对特定活动进行事先控制的一种行政管理手段，具有解禁性。②""②参见胡建淼：《行政法学》（第4版），法律出版社2015年版，第263-264页。《黄河保护法》第41条和《长江保护法》第42条对引进外来物种的行为采取了一概禁止的态度；换言之，在黄河流域、长江流域引进外来物种的行为并无经由行政许可而予以解禁之可能，因而实施上述行为自然因未经行政许可而符合“违反国家规定”之罪状。从而，将“违反国家规定”解释为未经行政许可与《黄河保护法》《长江保护法》的规定并不冲突。其次，在《海洋环境保护法》中，涉及物种引进的规定仅有第36条第3款，由该款内容可知其仅为宣示性规定，不具有实用性。因而，应对在海洋环境中引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为，仍需借助《生物安全法》等法律中的有关规定，所以海洋环境领域中上述行为所面临的行政许可问题并不因《海洋环境保护法》中的规定阙如而缺失。最后，《环境保护法》之于其他涉及引进、释放、丢弃外来入侵物种行为的行政法律，前者属一般法，后者为特别法。作为一般法的《环境保护法》仅在第30条对外来物种的利用行为作出一般概括性规定而未提及行政许可，但这并不妨碍对外来入侵物种的引进、释放、丢弃行为需要遵守特别法中的行政许可规定。

另需指出的是，在《刑法》第344条之一中，“违反国家规定”与“非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种”并用，一般认为，刑法条文中“违反”与“非法”并用时，若一者具有实体意义的，另一者则不具有实体意义。①""①参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下册），高等教育出版社2024年版，第599页。“违反国家规定”意指未经行政许可，具有实体意义，因而，由“非法”所引导的具体行为只是“违反国家规定”的同位语，其与“违反国家规定”是一个硬币的两面，没有实体意义，只是对行为非法性的再次强调。易言之，无论是“违反国家规定”还是“非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种”，都是指行为未经行政许可而侵犯了生物安全秩序的不法性质。

2.罪责评价中的生物安全秩序

生物安全秩序并非自然秩序而是建构秩序，对于社会公众而言，这种建构秩序一方面具有专业性，其涉及生物学知识，一般公众可能缺乏相关认知；另一方面，其具有新兴性，不仅仅是新近纳入刑法，而且行政法对于外来入侵物种的规制也是近些年才开始兴起的。因而，生物安全秩序在现阶段的认知难度还较高。如果说在自然犯背景下对行为违法性的认识是一种对自生自发秩序的认识，为预防犯罪而在刑事政策的意义上要求民众都要具有违法性认识，并不得以此主张免责的话，那么对于行政犯背景下的生物安全秩序，坚持这一要求则过于苛刻。因此，需要通过认知错误的可避免性这样的功能性概念，在责任主义与刑事政策之间取得一种平衡。②""②参见车浩：《阶层犯罪论的构造》，法律出版社2017年版，第149页。具体来说，在刑事政策的考量上，基于维护生物安全秩序和预防性立法的目的，本罪的处罚关口较为提前；但在责任主义的要求上，如果行为人确实无法认识到其行为对“秩序”规范的侵犯，则不应受到刑事制裁。正如哈耶克所言，行为人“只能依赖于他被认为是知道的情形或者他被认为是有能力辨识的情形，如果一些规则使某人自由决定的范围取决于他所无力预见的间接后果，那么这类规则就既不可能有效，也不可能使人们自由地进行决策”③""③弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第195页。。于是，责任主义与刑事政策之间的平衡要求在“不知法不赦”与“法律不强人所难”之间，存在一个调节性的中间环节，那就是判断行为人对生物安全“秩序”规范的认知错误是否具有可避免性。

“不知法不赦”的基础是严格的“知法推定”④""④参见张亚平：《法定犯违法性认识错误不可避免性的出罪适用》，《中国刑事法杂志》2023年第6期，第11页。，对此予以调节的方向是“知法推定”的相对化，这一相对化需要提出明确而合理的判断标准。具体来说，非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的行为有日常生活行为与经营性行为之分，两种行为都有可能侵犯生物安全秩序，但是在对生物安全“秩序”规范认知错误的可避免性的判断标准上则有区别。就经营行为而言，这一判断标准较高，即对在该领域从事活动的行为人而言，该领域由专门的法律规范调整应属“常识”，行为人有责任主动了解和关注该领域的法律及其更新，在相关法律已经明确规定了引进、释放、丢弃外来物种须经行政许可的情况下，无法认为行为人对“秩序”规范的认知错误不可避免。就日常生活行为而言，普通公众虽然善良守法，但是由于其在日常生活中形成的固化的适法性认知，从而难免偶尔误入歧途。由此，对其生物安全“秩序”规范认知错误的可避免性的判断，在期待标准上应当较低。具体应当结合行为人的教育背景和生活经验，以及相关物种是否为广为人知的外来物种加以判断。

（二）需罚性判断中的生物安全秩序

需罚性的判断主要着眼于是否有必要通过刑事制裁对行为人加以预防，在需罚性判断中，生物安全秩序也具有重要意义，即行为对秩序的侵犯程度可以反映行为人的需罚性。就外来入侵物种犯罪而言，为需罚性判断提供规范依据的是《刑法》第344条之一中的“情节严重”，这是影响犯罪成立的罪量要素，也是一个极具中国立法特色的问题。《刑法修正案（十一）》的立法说明指出：“注重社会系统治理和综合施策……对能够通过行政、民事责任和经济社会管理等手段有效解决的矛盾，不作为犯罪处理，防止内部矛盾激化，避免不必要的刑罚扩张。”①""①李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明——2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021年第1号，第132页。由此观之，“情节严重”提供了判断需罚性的“阀门”，进而可以合理划分刑事制裁与行政处罚的规制范围。

将侵犯生物安全秩序作为非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的处罚根据，意味着在需罚性的判断中，既不能从其将来可能发生严重后果的角度进行正向推测，也不能以其实际发生的后果不严重加以反证。一方面，从立法目的的角度来看，所谓“推测”与“反证”，将导向对危险的具体判断或者对结果的判断，从而使抽象危险犯转化为具体危险犯或者结果犯，如此，刑法本欲通过抽象危险犯的立法实现对生物安全秩序的保护，但这种“推测”与“反证”却将预防关口后撤至具体危险与实害结果上，刑法对非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪的立法将失去意义，对生物安全秩序的保护也将大打折扣。另一方面，从体系解释的角度来看，《刑法》除规定了非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪这一抽象危险犯之外，还规定有法定刑更重的实害犯，若从发生后果的角度对需罚性加以“推测”与“反证”，将会导致《刑法》的罪刑配置出现错乱。例如，因实施本罪而导致严重后果的发生途径包括，因外来物种带有毒害性、传染病病原体或者菌种的扩散而对社会公众健康带来危害。对此，《刑法》中还规定有投放危险物质罪，过失投放危险物质罪，传染病菌种、毒种扩散罪等实害犯，这些实害犯以生物安全法益为处罚根据，因而以发生的结果作为需罚性的判断依据，其法定刑也都高于本罪；而本罪以生物安全秩序为处罚根据，法定刑较轻，其目的是对侵犯秩序的行为加以处罚，而不论结果或者可能发生的结果如何。因而，若在本罪需罚性的判断中进行结果的“推测”与“反证”，既不符合《刑法》在实害犯之前增设对秩序侵犯的预防关口的需要，也不符合《刑法》对抽象危险犯和实害犯在罪刑设置上的轻重区分。

在需罚性判断中，只能将行为人以其对秩序的侵犯程度和对秩序的侵犯次数所表现出的预防必要性作为判断标准，即通过行为人的行为方式和违反秩序的行为次数，可以反映出行为人的人格，进而认为具有较大的特殊预防必要性。就行为方式而言，应当结合生物科技和生态等领域的专业知识，运用比例原则，从行为人非法引进、释放、丢弃外来入侵物种的种类、数量、次数、非法获利价值，行为人具体行为类型，行为人在共犯中的角色等方面加以判断。这些因素并不像危害结果那样反映对具体法益的危害程度，但是能够表现行为人对秩序的偏离程度，从而能够反映行为人的需罚性。就行为次数而言，如果行为人对生物安全秩序的单次侵犯在行为方式上并不严重，但是其多次侵犯生物安全秩序的，也能够表明行为人的需罚性。②""②参见陈晓东：《定罪情节的体系定位与司法适用》，《南大法学》2022年第3期，第185页。易言之，多次秩序侵犯并非反映行为对不法在量上的多次积累，而是由此表现出行为人将来犯罪的可能性已经达到了刑法预防必要性的程度。

四、结语

随着社会快速发展以及新兴犯罪的不断出现，刑法所面临的治理需求与挑战日益增多，刑法理论也随之发展。面对生物安全风险，理论的与时俱进可谓有承有革，所“承”者，刑法仍然需要保持自身运作的独立性与自主性；所“革”者，关于秩序与法益的探讨已经逐渐成为刑法学的新兴话题，以外来入侵物种犯罪为切入，可以看到，法益概念在刑法对行政犯尤其是抽象危险犯的规制中难以发挥应有的效用，秩序取而代之并获得了独立保护地位。由生物安全法益向生物安全秩序的迭代，体现了风险社会下刑法体系由传统向规制的转向，也为刑法发挥其规制机能以参与社会治理提供了新的理论资源。此外，生物安全风险的根源处于刑法之外，其治理依赖刑法保障但不可独任刑法。国家生物安全治理体系的建设依赖全方位的顶层设计、多层次的资源合力、立体化的综合布局。在人类命运共同体的全球价值观的指引下，不断致力于提升整个生物安全治理体系在设计与运行上的科学性和规范性，应是研究者、立法者与司法者始终根植于心的自觉。

[责任编辑：无"边]

Order Value and Criminal Law Regulation in Biosecurity：From the Perspective of Invasive Alien Species Crime Legislation

LI Xiao-ming"ZHAO Tan

（Kenneth Wang School of Law，Soochow University，Suzhou Jiangsu 215006，China）

Abstract：Biosecurity embodies the predictability for people’s health and ecosystem stability，making “order” a fundamental value element.The addition of invasive alien species crime reflects criminal law’s proactive response to biosecurity “order” and its early，comprehensive protection.In the context of criminal law’s involvement in biosecurity governance，the challenges posed by the distinction between natural crimes and statutory crimes to the doctrine of legal interests infringement become even more apparent.The “legal interests” in biosecurity faces limitations and challenges as “the concept of legal interests in criminal policy” shows inadequacies，while “the concept of legal interests in theoretical” encounters significant obstacles.Treating the violation of biosecurity order as the basis for punishing invasive alien species crime is not only confirmed by legislative practice but also an inevitable requirement of the principle of prohibiting insufficient protection and a result of the functional differentiation of legal systems.Furthermore，the choice of “order” for statutory crimes，and the integration of “legal interest” protection into “order”，more accurately reflects the theoretical positioning of “order” as having an advantageous position and independence in the protection hierarchy.Using “order” as the basis for punishing invasive alien species crime，the practical approach unfolds through deservedness of punishment and necessity of punishment.The deservedness of punishment judgment involves the scope of biosecurity order defined by the element of “violating national regulations” and the unavoidability of the offender’s cognitive errors regarding “order” norms.The necessity of punishment judgment includes the preventive necessity reflected by the severity and frequency of the offender’s violations of the order.

Key words：biosecurity;order value;invasive alien species crime;criminal law regulation