怎样确定外籍女职工的退休年龄

实践中，因外籍女职工退休年龄问题引发劳动争议案件不时发生。我国立法层面没有对在华的外籍女职工的法定退休年龄作出明确规定，导致各地司法机关在审理相关案件时容易面临“无法可依”的尴尬局面，进而出现“同案异判”的现象。因此，笔者认为，有必要从立法上明确规范外籍女职工退休年龄，以便完善司法实践。尤其是在当前延迟退休政策逐步推进的大背景下，如何明确外籍劳动者的退休年龄，已成为亟待解决的法律问题。这不仅关系法律的统一适用，也涉及外籍劳动者权益的公平保障。

一、外籍女职工退休年龄劳动争议

案件相关简析

随着“一带一路”倡议的深入推广和我国经济的快速发展，我国与全球人才的交流日益频繁，越来越多的外籍劳动者来华就业。退休制度是劳动法律制度中的重要组成部分，但我国现行法律对外籍职工的法定退休年龄暂未作出明确规定，导致有的外籍职工因退休年龄问题引发劳动争议。以下为因外籍女职工退休年龄问题引发劳动争议的一个典型案例。

某外籍女职工徐某自2012年起在广东省深圳市某酒店（以下简称酒店）担任部门总监，管理下属员工约20人。2019年1月，酒店单方面以“工人”身份为徐某首次办理社会保险登记。7月，徐某接到酒店发出的终止劳动合同通知函，酒店以徐某达到法定退休年龄为由终止双方的劳动合同关系。

徐某不服，依法申请仲裁。劳动仲裁委员会按照《广东省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险参保人员领取基本养老金资格认定的办法》（以下简称《办法》）等相关规定，认定徐某任职管理岗位，退休年龄应为55周岁，裁决酒店因徐某年满50周岁已达法定退休年龄为由单方面终止劳动合同违法。酒店应向徐某支付赔偿金40余万元。

酒店不服仲裁裁决，依法向法院起诉。一审法院开庭审理后，作出与劳动仲裁完全一致的事实认定和裁判结果。酒店继续上诉，二审法院审理后认为综合分析《办法》的全部内容可以看出，根据广东省和国务院及相关部委的规定，女职工的法定退休年龄通常是在55岁，但这主要适用于担任管理岗位或技术岗位的干部身份人员。在具体实施时，还需要考虑是否符合上述条件，例如是否具有干部身份以及在管理技术岗位工作。如果符合条件，女职工可按规定享受55岁退休的待遇。然而，当前由于延迟退休政策的实施，可能会对这一年龄标准产生影响，具体执行细则尚需根据相关法律法规的进一步细化来明确。于是判决酒店“以其年满50周岁，达到法定退休年龄为由终止双方劳动关系并无不当”，最终判决上诉成立，并改判酒店无需支付赔偿金。

徐某不服，向广东省高级人民法院申请再审。再审法院经审理后认为，国家法定的女职工退休年龄分别是干部年满55周岁、工人年满50周岁。当事人虽主张其劳动合同中约定的工作岗位属于管理岗，但酒店并非国家单位，其员工身份并没有法定意义上的干部与工人之分，不能以员工在该酒店的管理岗位工作推断其具有干部身份，且徐某是以“工人”身份参加社会保险，其对此并未提出异议。故，徐某主张其应当年满55周岁才可退休依据不足，酒店以其年满50周岁，达到法定退休年龄为由终止双方劳动关系不属于违法解除，法院驳回徐某再审诉讼。

二、外籍女职工退休年龄法律规定

与点评

《办法》第三条第二项规定：“有关女干部、女工人的认定，按照《转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪〔1999〕114号）、《关于贯彻粤劳薪〔1999〕114号文件有关问题的处理意见》（粤劳社〔2000〕200号）执行，在工人岗位上工作的按50周岁，在管理技术岗位工作的按55周岁，现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准。凡在现岗位上工作一年以上，以现岗位认定其身份。女干部失业、下岗后，已不在干部岗位，与失业、下岗的工人享受同等待遇，其‘现岗位’按照工人认定。”

按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，本案适用劳动者工作地法律。徐某的工作地为深圳市，故适用深圳市的法律规定。对比劳动仲裁、一审、二审和再审四个程序的裁判结果及理由，我们可以看出裁判机构在本案的法律适用方面存在两种不同意见：第一，将“任职管理岗位”作为判定女职工55周岁退休的唯一依据;第二，将“任职管理岗位”且“具有干部身份”两个条件并列成立作为判定女职工55周岁退休的依据。

笔者更赞同第一种观点，理由有三点。

第一，“干部”和“工人”身份区分系计划经济的产物，与我国社会主义市场经济已经不相适应。原国家经贸委等部门联合发出的国经贸企改（2001）230号《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》要求：“打破‘干部’和‘工人’的界限，变身份管理为岗位管理。在管理岗位工作的即为管理人员。”本案中，二审和再审的裁判观点显然与此相悖。

第二，将“任职管理岗位且具有干部身份”作为判定女职工55周岁退休的依据是对法律条文的误读和曲解。“在工人岗位上工作的按50周岁，在管理技术岗位工作的按55周岁，现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位上工作一年以上，以现岗位认定其身份”——上述的法律条文中并未要求职工是“干部身份”。

第三，以“干部”“工人”身份判定外籍女职工的退休年龄不具有现实可行性。我国并未针对劳动者建立“干部”或“工人”身份的身份认证制度，外籍女职工从法律或制度上无法获得“干部”或“工人”身份。

三、外籍女职工退休年龄的法律思考

（一）如何确定在华外籍女职工的退休年龄

当前，《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《就业管理规定》）是我国管理外国人在华就业的主要法律规范。该规定只明确了来华就业外国人的最低年龄为18岁，未对其最高年龄进行限制。从这可以看出，在华合法就业的外籍女职工的退休年龄缺少法律明文规定，司法实践中处理外籍女职工的退休年龄问题都是参照本国女职工法定退休年龄予以确定。

我国法律有关女职工法定退休年龄的规定源于计划经济时期，相关规定的直接适用对象最初限于国有单位的职工，外籍劳动者不属于其直接适用对象。在华合法就业的外籍女职工在享受社保待遇等基本权利方面缺乏相关的法律依据。一旦有外籍女职工因退休年龄问题与用人单位产生劳动争议时，裁判机关审理案件时容易面临“无法可依”的困境。在缺乏法律明文规定的前提下，当同类案件发生时，因裁判机构或裁判人员不同，“同案异判”的情况在所避免。笔者认为，在《就业管理规定》等法律规范中明确规定“外籍女性劳动者的退休年龄为55周岁”是避免“同案异判”最为直接有效的方法。

（二）“干部”“工人”身份是否适用于外籍女职工

国务院于1978年制定《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，规定女干部的法定退休年龄为55周岁、女工人的法定退休年龄为50周岁。当时，我国城市职工仍存在“工人”“干部”的身份区分，且他们的工作环境和工作强度存在较大差距。在综合因素影响下，基于差异平等原则，区分规定女工人50周岁退休、女干部55周岁退休符合当时的国情。

近年来，我国经济快速发展，根据“干部”“工人”身份确定女职工的退休年龄已不合时宜，甚至容易演变成对女职工的保护性歧视。例如，现实中，少部分企业为了减少冗余人员，会将临近50周岁、从事管理技术工作的女职工转岗为职员或将其社会保险的参保身份变更为“工人”，继而以女职工“年满50周岁已达退休年龄”为由终止劳动合同。

此外，我国并未针对外籍女职工建立“干部”“工人”身份的认证机制，外籍女职工从法律上无法获取“干部”“工人”身份。因此，取消外籍女职工的“干部”“工人”身份区分，统一规定外籍女职工55周岁退休更符合现实情况。

（三）在华外籍女职工的参保身份确定

我国现行法律规定，在华合法就业的外国人由用人单位为其办理社会保险登记，需要按照我国办理社会保险的实际操作规范。用人单位为女职工办理社会保险登记时，需明确女职工的参保身份，可选择“工人”或“干部”。女职工通过个人账户登录社保管理系统，仅能在系统中查询到自己的姓名4d8aa5585cf741b438925c33ef9a60c422a55d8e0085311a8582b785bec5ddd8、性别、社会保障号码等基本信息，无法查看其参保身份是“工人”还是“干部”。社会保险经办机构提供的社会保险参保证明也未披露参保人员的参保身份是“干部”还是“工人”。换言之，女职工难以获悉用人单位为其办理社会保险登记时所选择的参保身份是“工人”还是“干部”。

笔者向社会保险经办机构咨询女职工参保身份的查询和异议事宜时，得到的回复如下：女职工可以去社会保险经办机构查询自己的参保身份，对社保机构登记的女职工参保身份有异议的，可以要求用人单位向社会保险经办机构申请变更登记或者直接向社会保险经办机构提出异议，由社会保险经办机构查实后依职权变更。

我国现行社会保险制度允许用人单位单方面确定女职工的参保身份，容易影响她们的合法权益。对此，为避免用人单位恶意侵害外籍女职工的合法权益，用人单位为外籍女职工办理社会保险登记时，应根据劳动合同所确定的工作岗位，事先与外籍女职工协商并确定其参保身份，再由用人单位根据双方协商一致及确认的参保身份向社会保险经办机构申请登记。

结语

随着我国持续加强对外开放以及经济水平的提高，来华合法就业的外籍劳动者人数会持续增加，因外籍女职工退休年龄问题引发争议的案件也随之增加。我国现行法律暂未对在华外籍女职工的法定退休年龄作出明确规定，故各地司法机关在审理相关案件时容易面临“无法可依”的尴尬局面，进而导致“同案异判”。为加强对外籍劳动者的合法管理，立法机关应尽快完善相关法律法规，从法律和制度上确立相关依据和标准，规范司法实践，维护外籍劳动者的合法权益，彰显我国法律对劳动者的平等保护。

〔作者单位：北京市立方（深圳）律师事务所〕