涉外法治背景下的条约类型化分析

摘 要：涉外法治不能不重视条约工作。国家可通过条约的制定和实施尽可能地表达自己的政治立场和法治诉求，并以此影响新型国际关系的形成；同时，国家可以在条约制定过程和条约实施及适用环节协调国内各相关国家机关的关系，最大限度地实现国家利益。对条约的研究应从基础问题着手。条约类型化分析就是这样一种工作。条约和协定的区分意在划分立法机关和行政机关的缔约权，但如果条约与协定之间的界线不够清晰，行政机关就可能蚕食立法机关的权力。公法条约与私法条约的区分可以明确每种条约的适用主体，同时也决定了条约在国内的适用方式。如果将适用界定为权利义务的评判依据的话，那么只有私法条约才可以在国内适用。在国际层面，难以划分各类条约的效力等级，但在一国之内，条约的效力等级是存在的。区分条约的效力等级不仅是解决条约冲突的必要条件，也是协调条约与国内法之间冲突的关键。当今的国家实践似乎正在推动条约经历“从契约到组织”的转变，但主权平等原则和缔约自由原则所决定的条约的属性没有任何实质性改变。

关键词：涉外法治 条约分类 私法条约 条约适用 条约效力等级

一、涉外法治，条约为什么重要？

涉外法治是一国在涉外关系方面所实施的法治。涉外法治不能不重视条约的作用。国际关系和国际社会的稳定在很大程度上是由成千上万的国际条约所维系的。在国际经济领域，这个条约体系即是由《联合国宪章》、世界贸易组织协定、几百项区域贸易协定、几千项双边投资协定以及其他一些有关经贸事项的国际条约和协定所构成。

虽然违反条约的情形并不罕见，退出条约的情形也时有发生，但毕竟履行条约义务是国际社会中的常态。而且，当今最为重要的那些公约还都跟随着一个政府间国际组织，以监督条约得以遵守，有的还会附设一个争端解决机构，通过争端解决来明确条约规定的内涵，纠正违约行为，增强人们对国际法的信心。

中国是《联合国宪章》《关税与贸易总协定》等重要国际公约的缔结者，致力于通过条约机制推动建立以合作共赢为核心的新型国际关系。2023 年新制定的《中华人民共和国对外关系法》（以下简称《对外关系法》）作为我国涉外法治建设的统领性法律，在多个方面对条约问题作出规定，并在一些方面发展了我国的条约制度。

条约在开展对外关系和涉外法治建设方面的作用主要体现在两个方面。一是国家可通过条约的制定和实施尽可能地表达自己的政治立场和法治诉求，以此影响新型国际关系的形成；二是国家可以在条约制定过程和条约实施及适用环节协调国内各相关国家机关的关系，最大限度地实现国家利益。在前一个问题上，《对外关系法》以两章（第一章总则和第二章发展对外关系的目标任务）28 个条款表达了我国在处理国际问题上的基本立场，包括：“ 中华人民共和国坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，发展对外关系，促进友好交往”（第3 条）；“中华人民共和国坚持独立自主的和平外交政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则。中华人民共和国坚持和平发展道路，坚持对外开放基本国策，奉行互利共赢开放战略。中华人民共和国遵守联合国宪章宗旨和原则，维护世界和平与安全，促进全球共同发展，推动构建新型国际关系；主张以和平方式解决国际争端，反对在国际关系中使用武力或者以武力相威胁，反对霸权主义和强权政治；坚持国家不分大小、强弱、贫富一律平等，尊重各国人民自主选择的发展道路和社会制度”（第4 条）。这些原则既是指导我国发展对外关系的基本原则，也是指导我国条约实践的基本原则。在后一个问题上，《对外关系法》第二章（对外关系的职权）、第四章（对外关系的制度）和第七章（发展对外关系的保障）做了原则性但又不失体系化的规定，包括：“中央外事工作领导机构负责对外工作的决策和议事协调，研究制定、指导实施国家对外战略和有关重大方针政策，负责对外工作的顶层设计、统筹协调、整体推进、督促落实”（第9 条）；“ 国家依照宪法和法律缔结或者参加条约和协定，善意履行有关条约和协定规定的义务。国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触”（第30 条）；以及“ 国家采取适当措施实施和适用条约和协定。条约和协定的实施和适用不得损害国家主权、安全和社会公共利益”（第31 条）。《对外关系法》的上述规定对于我们理解条约对涉外法治的重要性，反思我们以往在某些条约问题上的误判，推动我国条约制度的完善具有重要意义。

人类对客观世界的认识是以识别作为基本方法的，而类型化研究正是一种识别研究。深化条约制度的研究也应该以条约的类型化研究作为起点。事实上，关于条约的分类研究一直是条约基础理论研究的重要内容之一。例如，将条约划分为造法性条约和契约性条约就是一种广为接受的条约分类方法。所谓造法性条约是指为了在相当多的国家之中订立一般行为规则而缔结的条约，而所谓契约性条约则是指为了任何其他目的而缔结的条约。许多学者认为，只有造法性条约才能构成国际法的渊源。再如自执行条约和非自执行条约也是一种被经常提到的条约分类方式。这种主要是基于美国实践的条约分类方法对其他国家也产生了一定的影响。本文将在作者先前对条约问题研究的基础上，结合《对外关系法》的一些新规定，从不同角度展现一些条约分类的意义所在。

二、条约与协定，谁决定其是否生效？

人们可依据不同的标准对认识对象进行不同的分类。对条约的认识也是这样。在诸多条约分类标准中，最重要的一项分类标准可能就是谁可以决定一项条约对本国是否有效力。

条约的本质是国家间的协议。条约对某一国家具有约束力是因为该国同意接受该条约的约束。然而，一国的哪一个机关可以代表该国表达对条约的同意呢？从国家实践看，主要有两种情形：一种是由一国的立法机关代表一国表达对条约的同意，另一种是由一国的行政机关代表一国表达对条约的同意。虽然条约的谈判通常是由行政机关主导的，但行政机关并不总是能够最终决定一项条约对本国生效。那些相对更重要一些的条约需要报请本国的立法机关批准后方能对本国生效。从中国和美国的相关实践看，须经本国的立法机构批准才能对本国生效的国际协定被称作（狭义上的）“条约”，而一国最高行政机构的签署即可使其生效的国际协议称之为“协定”。在国际法上，一项国际协议的名称为何原本意义不大，但在国内法上，“条约”与“协定”的区分是有意义的。

在美国，条约（treaty）必须经过联邦参议院三分之二多数的批准方能对美国生效，而行政协定（executive agreement）则并不需要获得参议院的批准。

在我国，根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的规定，全国人大常委会有权“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”（第67 条第14 款）；国家主席有权根据全国人大常委会的决定“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”（第81 条）；国务院有权“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”（第89 条第9 款）。《中华人民共和国缔结条约程序法》（以下简称《缔约法》）第3 条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结条约和协定。中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。”《对外关系法》规定：“全国人民代表大会及其常务委员会批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”（第10 条）；“国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定”（第12 条）。从上述规定可以看出，我国大体上也是把广义的条约分成狭义的条约和协定两类；分别由人大及其常委会和国务院决定其对我国的效力，只不过是我国从协定中分割出来一部分称作“重要协定”，使其与狭义条约获得同等对待。

值得注意到是《对外关系法》明确规定“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”既是全国人民代表大会常务委员会的职权，也是全国人民代表大会的职权，而《宪法》和《缔约法》只将其表述为全国人大常委会的职权。应该说《对外关系法》的表述更为合理。如果全国人民代表大会不具有“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”的职权，作为它的常设机构全国人民代表大会常务委员会“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”的职权又是来自何处呢？同时，这部由全国人大常务会通过的《对外关系法》将“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”列为全国人民代表大会的职权是有《宪法》依据的。我国《宪法》虽然没有将“批准和废除同外国缔结的条约和重要协定”列入全国人民代表大会的职权范围，但《宪法》第62 条在列举了全国人民代表大会的职权之后，有一项“兜底条款”，即“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。《对外关系法》关于全国人大有权批准和废除我国同外国缔结的条约和重要协定的表述，应视为全国人大常委会依据《宪法》第67 条第1 项的授权，对《宪法》第62 条第16 项作出的解释。

将国际协议划分为条约与协定，其本意应该是明确一国的立法机关和行政机关在缔结国际协议方面的权限划分。但这种权限划分不可能是泾渭分明的。美国经常被看作是分权的样板国家，条约与行政协定的划分也似乎明确。但到底何种事项应该采用条约的形式，何种事项应该采取行政协定的方式，美国宪法和其他法律并未作严格区分，以至于有学者面对迅速增多的行政协定质疑道：“难道宪法可以解读成这样吗——通过将一份协议称作行政协定而不是条约，就化解掉报送参议院批准的义务？”

我国实行的是人民代表大会制度。我们也重视不同国家机关之间的权限划分。《对外关系法》第二章以专章规定了各主要国家机关在开展对外关系方面的职权。关于条约与协定的分类，《缔约法》明确规定了哪些国际协议算是“条约和重要协定”，从而需要报全国人大常委会批准。根据该法第7 条的规定：需要由全国人大常委会决定批准的“条约和重要协定包括：（一）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（二）有关领土和划定边界的条约、协定；（三）有关司法协助、引渡的条约、协定；（四）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（五）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（六）其他须经批准的条约、协定”。这种具体的列举式（虽然并非穷尽）的规定，在绝大多数情况下可以使人对一项国际协议的属性作出准确判断，而不至于像前面的学者所批评的那样，通过轻易地改变协议的名称，就可以将本属于立法机关的权力揽到行政机关手中。

当然，随着条约实践经验的不断丰富，我国的条约审批制度也将更加完善。例如，我们将来可以将我国缔结或参加的国际协议明确地分成两类：需要报到全国人大常委会批准的即称作“条约”，无需报请全国人大常委会审批的均称作“协定”，不必划出一部分“重要协定”与条约同等对待，尽量减少立法上的“模糊地带”。

再如，由《缔约法》第7 条所列出的6 种类型需要提交全国人大常委会批准的条约中，第一、第二、第三和第五种类的标准是明确的，而其中第四类（“同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定”）和第六类（“其他须经批准的条约、协定”）的标准仍有精确化的空间。“同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定”需要提请全国人大常委会批准，这应该是毫无疑义；将条约报请立法机关审批，其重要原因之一就是为了保证条约与国内法不相互冲突。但这还不够，如果条约中含有国内法律没有加以规定的事项，此类条约也应该报请全国人大常委会批准。其理由在于：按照《宪法》第62 条和67 条的规定，制定“法律”的权力在全国人民代表大会及全国人大常委会，其他任何机构都没有此项权力；如果一项条约所包括的内容是本来应该由“法律”加以规定的，那么就应该报请全国人大常委会审批，否则全国人大及其常委会制定法律的权力就有流失的风险。

同时，《缔约法》第7 条所列举的“其他须经批准的条约、协定”也应及早或尽可能地细化。细化的方法还是需要从立法权入手。根据《立法法》第11 条，下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸基本制度；（十）诉讼制度和仲裁基本制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。由于就上述事项只能制定法律，而制定法律的权力专属全国人大及其常委会，当一项条约的内容涉及上述事项时，即使国内法律没有规定，也应该报请全国人大常委会审批。

三、公法条约与私法条约，这是谁的规则？

同其他法律规范一样，条约的效力范围也可分为条约的时间效力范围、条约的空间效力范围和条约对人的效力范围。

关于条约的时间效力范围，《维也纳条约法公约》第28 条规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，关于条约对一当事国生效之日以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力。”也就是说，除非另有约定，条约对当事国没有追溯力。条约对当事国的时间效力范围，应从该条约对该当事国生效之日起至失效之日止。条约的时间效力范围应该与条约的分类无关。

关于条约的空间效力范围，《维也纳条约法公约》第29 条规定：“除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。”因此，各有关国家应采取必要措施，以保证对其有效的条约在其全部领土内履行，除非另有约定或另经确定。例如，对中国来说，WTO 协定的空间效力范围就并非中国的全部领土。由于独立关税区可以作为WTO 的缔约方，因此，中国香港、中国澳门与中国台湾作为独立关税区都是WTO 的缔约方，中国无需保证WTO 规则适用于中国的全部领土。

条约的空间效力范围还可以从另外一个角度加以界定，即从条约所创设的规范的适用主体的角度来确定，即哪些人或者哪些人的哪些行为承受条约的约束。以往在讨论条约的主体范围时，通常只着眼于条约对缔约国及非缔约国的效力问题。这一话题如今依然存在。与此同时，条约的主体范围问题更加复杂化。其原因在于，现今除了“国家的条约”之外，还出现了“私人的条约”。在条约的实施和适用环节我们首先需要辨认“这是谁的条约？”或者“谁可以适用这一条约？”，这个问题与条约的分类密切相关。

传统中的条约以国家之间的政治、军事、外交等领域中的关系作为调整对象，确立的是国家的行为规范而很少涉及私人的行为。随着国际贸易和国际投资的扩展，各国国内法的差异构成跨国交易的障碍，于是商人们开始推动法律的“统一”。除了持续地编撰“新商人法”，推动各国民商事法律趋同之外，商人们还促使政府以公约的方式造法。一大批以商人们的交易关系作为调整对象的“私法条约”纷纷出现。与传统的条约（“公法条约”）不同，缔结这些条约的主要目的不是为国家创设行为规范，而是要为商人创设规范。通过直接适用“统一私法规范”，既可以避免法律冲突，又可以减少借助冲突规范所产生的法律适用后果的不确定性。随着“私法条约”的不断增多，将条约分成“公法条约”和“私法条约”就逐渐被人们所接受了。

为私人创设行为规范的条约和涉及私的行为的条约是两个不同的概念。几乎所有的国际条约都会对私人的行为产生影响，例如航空条约可能会涉及劫机者的行为，国界条约可能会涉及边境居民的行为，但这些条约所创设的规范都是以国家的行为作为对象的，例如反对空中劫持条约所确定的“不引渡则起诉”规则，尽管涉及私人的利益，但却是在约束国家行为，而只有国际民商事条约才直接为私人的行为创设规范。例如《联合国国际货物销售合同公约》所确定的合同制度和买卖制度都是意图为私人创设规范。当然，这些私法条约也需要首先从程序方面约束国家，例如关于条约的适用条件，关于条约的加入、保留和退出。但作为条约主体部分的实体规范，则是为私人准备的，尽管不排除国家进行商事活动时也会适用这种私法条约。

公法条约与私法条约的区分，可以明确两种条约各自的适用范围。实践中的难题在于这种条约分类还不被人们所熟悉，所以会经常看到条约适用的错误。例如，在一起船员雇佣合同损失赔偿纠纷案中，法官在判决书中多次提及《联合国海洋法公约》。判决书中写道：“但渔船进入澳大利亚专属经济区并不意味违法，因为根据《联合国海洋法公约》第58 条第1 款规定，所有国家，不论沿海国或内陆国，在他国专属经济区均享有航行和飞越的自由。”以公法条约评判私人行为的合法性当属不妥。判决书中还写道：澳大利亚的扣人、扣船行为“符合《联合国海洋法公约》第73 条第1 款的规定，属于沿海国为确保其依照该公约制定的法律和规章得到遵守对进入其专属经济区的船舶进行登临、检查、逮捕和进行司法程序。”这一次，法官倒是用对了条约——以公法条约评判缔约国的行为，但却忽略了自己是否有资格评判他国的国家行为。

公法条约与私法条约的划分不仅可以显示其适用主体范围的不同，还可以反映条约在缔约国的实施和适用方式的不同。关于条约在缔约国的实施和适用，历来就有“并入”和“转化”之分。所谓并入（adoption） 是指无须另行制定国内法，而是将整个条约纳入国内法体系并加以适用；所谓转化（transformation）是指制订与条约内容相一致的国内法，从而使条约规定在缔约国内落实。通过并入而适用条约被称作直接适用；通过转化而适用条约被称作间接适用。

关于我国缔结和参加的国际条约如何在国内实施或适用，我国《宪法》《立法法》和《缔约法》均未作规定。从我国的相关实践看，可以初步得出这样的判断：私法性条约可不加转换而在我国直接适用，而公法性条约不能或不宜在我国直接适用。作出如此判断的理由包括：

第一，关于条约的“适用”，应该与法律的“适用”作相同理解。“适用”条约即是在行政程序或司法程序中以条约作为主张权利或提出抗辩的依据。如果当事人无法在行政程序或司法程序中援用条约条款，或行政机关、法院不能依据条约条款作出裁判，就不能说条约在国内直接适用。

第二，原《中华人民共和国民法通则》第142 条第2 款曾经规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。”这是一种不需要将条约内容转换为国内法就可以适用条约的方式。除了原《民法通则》之外，我国的海商法、票据法等法律也都有类似规定，而这些法律所提到的都属于私法条约。

第三，在我国加入世界贸易组织前夕，我国最高人民法院的一位负责人曾经表态，在中国加入世界贸易组织之后，各级法院在审理涉外民事案件时，如果世贸组织规则与中国法律发生冲突，应当优先适用世贸组织规则。但随后，当我们意识到WTO 规则并不涉及“审理涉外民事案件”，而是一套有关国际贸易行政案件的条约时，最高法院在其颁布的《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》中明确规定：“人民法院审理国际贸易行政案件，应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规”，而不是世贸组织规则。最高法院负责人就此项规定的解释是：我国将不直接适用世贸组织规则，而是通过修改和制定国内法律的方式来转化实施世贸组织规则。我国法院不直接适用世贸组织规则主要有两层含义：其一是个人和企业不能直接援用世贸组织规则向法院起诉和抗辩；其二，法院在判决文书中不直接援用世贸组织规则作为裁判依据。

第四，从理论上分析，公法性条约调整的是国家间的权利义务关系。如果一方向对方主张权利或追究责任，应该诉诸国际法律程序，而不是国内法律程序；缔约国需要在国内有所作为的只是使本国的国内法与其条约项下的义务保持一致。私法性条约调整的是私人间的权利义务关系，需要国内法律程序给予支持，因为私人据此主张权利或追究责任时必须诉诸国内法律程序。也正因为如此，可以将私法性条约直接并入国内法。

《对外关系法》并没有就“公法条约”与“私法条约”的区分作出规定，当然也就无法区分两类条约在国内适用方面的差别。但我们还是可以从《对外关系法》第31 条的表述中看到希望。该条款两次提到条约的“实施与适用”：“国家采取适当措施实施和适用条约和协定。条约和协定的实施和适用不得损害国家主权、安全和社会公共利益。”这里的“实施”与“适用”应该从以下几个方面加以理解：第一，“实施”与“适用”应该是指我国缔结或参加的条约在国内发挥效力的两种不同的方式，而不会是同样的方式；第二，“实施”与“适用”分别对应的不应该是“条约”与“协定”，因为结合具体语境，此处的“条约”与“协定”没有质的差别，而应该是不同类型的“条约与协定”；第三，这里的“适用”应该与本文前面所说的“适用”具有同等含义，即某一裁判机关以条约作为裁判的依据，而“实施”则应该是缔约国自行履行条约义务；第四，如果前面的判断都是正确的，那么，国家自行履行条约义务的应该是公法性条约的“实施”；而国家机关可作为裁判依据的应该是私法性条约的“适用”。

即使仅从字面理解，“实施”与“适用”是两个准确而传神的动词。“实施”意味着自己从事或开展某一行为，“实施”条约则意味着缔约国自行履行条约义务，符合公法条约的特征；而“适用”若与规则相结合则意味着规则得以使用，“适用”条约则意味着依据条约对他人的行为作出判断，符合私法条约的特征。期待着我国的立法能够尽快地证实上述预测。

四、如果条约冲突，谁的地位更高？

法律法规之间是可能出现冲突的，条约也会如此。而且，当我们统筹考虑条约和国内法时，我们不仅要考虑条约之间冲突了该如何处理，还要考虑条约与国内法相冲突该如何处理。

在国内法律体系中，不同类型的法是有效力等级区别的。通常的效力等级是：宪法具有最高的效力等级，随后依次则是法律、行政法规、部门规章和地方立法等。国内法的效力等级由制定者的法律地位所决定。

国际条约也有效力等级吗？回答是：不能一概而论。在国际社会，任何条约都是国家间的约定，我们很难说某种约定在效力上高于另外一种约定，除非另有约定。著名国际法学者李浩培先生曾明确指出，条约没有效力等级之分，行政协定和按繁杂程序缔结的狭义的条约，具有同一效力。这如同公司之间签订的各式各样的合同，无论是谁参加的谈判，也无论是谁签的字，只要加盖了公司的印章或者有被授权人的签名，就无法区分哪份合同具有更高的效力，除非缔约方就若干合同文件的效力等级做了明确约定。世界贸易组织规则总体上看是有关国际贸易管理的一套国际协议。在国际层面上，WTO 条约与其他条约都是国家间的合意，一旦发生冲突，难以从效力等级角度来判断哪个条约具有更高的效力等级，通常只能看缔约国之间有无特别约定。假设甲国发现乙国通过与丙国签订自贸区协议（FTA）的方式把进口关税方面的优惠待遇给了丙国，但却不给丙国以外的任何国家。因此，甲国就会主张乙国违反了《关税与贸易总协定》（GATT）中的最惠国待遇原则，可以要求乙国或者也给甲国这种优惠待遇，或者取消给丙国的优惠待遇。于是，乙国就面临着条约冲突。如果依据自贸区协议继续赋予丙国优惠待遇，就会违背GATT 之下的义务，而如果取消给丙国的优惠待遇，就会违背自贸区协议之下的义务。如前所述，乙国所缔结或参加的GATT与FTA 没有效力等级上的差别，不能断言哪一个条约在效力上高于另外一个条约。常见的方法就是看缔约国之间关于这种条约冲突是否有特别约定。其实不用查阅，我们知道GATT 第24 条早就这一问题作出规定，即允许各缔约方在满足第24 条要求的条件下通过签订FTA 而背离GATT 的最惠国待遇原则。

国际社会是一个平面的、松散的社会，缔约者在法律上是平等的，因此很难断定条约的效力等级。集习惯条约法之大成的《维也纳条约法公约》也仅就“同一事项先后所订条约之适用”规则作出梳理。虽然《联合国宪章》第103 条规定：“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。”该条规定甚至被《维也纳条约法公约》所肯定，但在此项规则之下并未形成一致的国家实践。欧洲法院的几起案件的判决已经确认：安理会制裁决议的效力要让位于欧盟人权保护的义务，从而对《联合国宪章》第103 条正面提出了挑战。相比之下，国内社会远比国际社会发达。各国不仅可以确立各种法律法规的效力等级，也可以确立其所缔结或参加的不同条约的效力等级，以解决可能出现的条约冲突问题。

在国内层面上，由于决定条约效力的国家机关在法律地位上是有高低之分的，因此可以基于条约的效力等级来解决条约冲突问题。

如前所述，我国《宪法》将我国缔结或参加的条约分成两大类；一类是需要报请全国人大常委会批准和废除的“条约和重要协定”，另外一类是其他协定。这种划分已经区分出了两类条约的效力等级。条约和重要协定的效力高于其他协定的效力。在此基础上，《缔约法》对条约又做了一次有关条约效力等级的三分法分类，将条约分成：提请全国人民代表大会常务委员会决定批准的条约、报请国务院核准的协定和报国务院备案的协定。《缔约法》第7 条至第9 条规定：条约和重要协定签署后，由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院审核；由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定批准；中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定予以批准；上述范围以外的国务院规定须经核准或者缔约各方议定须经核准的协定和其他具有条约性质的文件签署后，由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院核准；无须全国人民代表大会常务委员会决定批准或者国务院核准的协定签署后，除以中华人民共和国政府部门名义缔结的协定由本部门送外交部登记外，其他协定由国务院有关部门报国务院备案。

在确定了条约的效力等级之后，根据我国《宪法》和有关法律的规定，我们可以将条约与国内法的效力等级做如下归纳：

第一，我国所缔结与参加的任何条约的效力都在我国宪法的效力之下，任何条约条款都不得与宪法规定相冲突。关于条约与宪法的关系，各国实践并不一致，理论上也有不同学说。美国宪法第6 条第2 款规定“本宪法及依照本宪法所制定之合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约，均为全国的最高法律。”在《对外关系法》通过之前，由于我国宪法并没有规定条约与宪法的关系，因此，我们只是推论宪法的效力应该高于条约，第一，宪法规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”（第5 条第3 款），同时，宪法的序言部分还明确宣布，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。条约作为一种法律性规范，其效力只能在宪法之下。第二，从立法程序上看，宪法效力也应在条约效力之上。这是因为，“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”是全国人大常委会的权力，而宪法的修改则是全国人民代表大会的专属性权力；而且宪法的修改须由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过；而法律和其他议案则只需由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过，或由全国人大常务委员会全体组成人员的过半数通过。2023 年6 月28 日制定的《对外关系法》第30 条第1 款规定：“国家依照宪法和法律缔结或者参加条约和协定，善意履行有关条约和协定规定的义务。”第30 条第2 款规定：“国家缔结或者参加的条约和协定不得同宪法相抵触。”这应该是我国第一次以法律的形式规定了我国《宪法》与我国所缔结和参加的协定之间的关系，具有里程碑式的意义。依据前一款的规定，国家在“缔结或者参加条约和协定，善意履行有关条约和协定规定的义务”方面，要遵循宪法和法律的规定；依据后一款，国家缔结或者参加的条约和协定的内容不得同宪法相抵触。

基于《对外关系法》第30 条的规定，我国将建立条约的合宪性审查机制。无论对什么类型的条约，都可以发起合宪性审查程序。为了减少合宪性审查的障碍，最好能在条约谈判之前就对条约的合宪性问题加以梳理，做好谈判预案。

第二，全国人大常委会批准的“条约和重要协定”与全国人民代表大会及全国人大常委会制定的法律具有同等效力。我国宪法规定，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权；全国人民代表大会有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会作为全国人民代表大会的常设机关，有权制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，有权在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触，有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令、撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

由于全国人大常委会制定的法律与其批准的条约和协定，其效力源自同一立法机关，因此应认为具有同等的效力。全国人大常委会所批准的条约与协定与全国人大制定的法律也应该认定具有同等效力。在全国人民代表大会及其常务委员会均有立法权，而且《对外关系法》已明确规定批准和废除条约与协定的权力也是全国人民代表大会的职权之后，人大常委会批准和废除条约的职权行使，是否像其立法权的行使一样作出某种限制，是一个值得讨论的问题。

第三，我国对外缔结的不须经全国人大常委会批准而须经国务院核准生效的协定，与国务院制定的行政法规具有同等效力。根据我国《宪法》第89 条，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”；《缔约法》第5 条规定：“以中华人民共和国政府名义谈判和签署条约、协定，由外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案，或者由国务院有关部门提出建议并拟订条约、协定的中方草案，同外交部会商后，报请国务院审核决定。”国务院制定的行政法规与国务院核准生效的条约与协定，其效力源自同一立法机关，因此也应具有同等的效力。

第四，以我国政府部门的名义对外缔结的协定与国务院部门规章具有同等效力。根据《宪法》第90条的规定，国务院各部门、各委员会有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。《立法法》第91 条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构以及法律规定的机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”《缔约法》第5 条规定：“以中华人民共和国政府部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定，由本部门决定或者本部门同外交部会商后决定；涉及重大问题或者涉及国务院其他有关部门职权范围的，由本部门或者本部门同国务院其他有关部门会商后，报请国务院决定。”国务院各部委所制定的规章与部委对外签署的协定具有同等效力，也是因为它们的效力源自同一机关。

我国缔结和参加的国际条约与协定处于不同的效力等级，因此，笼统地说条约在我国法律体系中的地位和适用问题是不可取的。例如，《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）第95 条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”对此条款不应解释为我国对外签订的任何一项条约或协定在效力上都要高于我国的《票据法》。首先，这里的“条约”必须是狭义的条约，即须报请全国人大或其常委会批准的国际协议，不能是某一政府部门对外签订的一份协议就可以优先于《票据法》适用；其次，“优先适用”的条约还必须能够通过我们前面所说的合宪性审查；最后，为了避免条约实施和适用方面出现冲突或者条约与国内法的冲突，在条约谈判阶段就应该注意条约的效力等级问题。

当一国之内出现不同效力等级的条约相互冲突时，该国是无法依据“效力等级”来向其他缔约方进行抗辩的。如果没有另行约定或者无法另做约定，恐怕只能违背某一条约项下的义务。

当一国对外签订的某一条约或协定与效力等级较低的国内法相抵触时，问题比较好处理。缔约国对外履行条约义务不会有国内法的障碍；无论国内法制定于条约之后还是条约之前，效力等级低于条约的国内法将不能得到适用。

当一国对外签订的某一条约或协定与效力等级较高的国内法相抵触，而不能实施或适用时，按照《维也纳条约法公约》的规定，该国不能“援引其国内法规定为理由而不履行条约”。其后果是，在国内，条约不得实施或适用；对外，条约依旧有效，不履行条约义务须承担违约责任。WTO 协议并非美国法意义上的条约。为了明确WTO 规则与美国国内法的关系，美国国会于1994 年年底制订了《乌拉圭回合协议法》（URUGUAY ROUND AGREEMENTS ACT），并以“协议与美国法律和各州法律的关系”为题规定：当协议规定与美国法冲突时，美国法优先；即使出现州法与协议规定不符时，也不得当然宣布州法无效，除非联邦政府确认其无效。美国的该项立法并不违反国际法，但却可能为美国政府履行WTO 项下的条约义务带来障碍。当WTO 争端解决机构判定美国的某项法律措施违反了WTO 的规定时，在美国国内，WTO 的规定并不减损国内法的效力，但在国际层面，美国又不得援引国内法作为不履行条约义务的理由。所以，美国政府或者要说服国会修改法律，或者硬着头皮不执行WTO 的裁决。当然，为了避免出现这种窘境，可事先做好变通性安排。例如，1980 年10 月《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于投资保险和投资保证的鼓励投资的协议及有关问题的换文》中，美方来文第4 条写明：“中华人民共和国法律如部分或全部废止或禁止承保者在中华人民共和国境内取得被保险的投资者的任何财产利益，中华人民共和国政府应允许该投资者和承保者做出适当安排，将上述利益转移给中华人民共和国法律所允许占有此项利益的实体。”中方回文确认同意。这就是为防止后制定的法律与原有的国际协定相冲突所做的一种变通安排。

五、从契约到组织，条约进化了多少？

自20 世纪90 年代以来，许多人相信WTO 这样的条约机制已经从一种契约安排走向了组织化。一些学者宣称国际法的规则、程序和组织比1945 年以来任何时候都更显而易见和更加有效。

然而，条约的进化程度显然是被人为地夸大了。与二战结束时相比，条约发挥作用的范围和程度都有明显的变化，但条约的属性没有任何变化。即使被称作“模范国际法”的WTO 条约体系也没有对主权平等、缔约自由等条约法基本规则带来任何突破。首先，无论是WTO 组织还是WTO 规则都是成员方基于主权平等原则，通过协商而创设出来的，WTO 所做的一切也都是协商的结果。其次，WTO 完全遵循条约法中的自由同意原则。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及各项附件，均为乌拉圭回合各谈判方经过长期谈判所达成的协议。WTO 的各项规则之所以对各成员方构成约束，是因为各方同意接受此种约束。最后，WTO 完全遵循条约法中的信守约定原则。由于国际法是国家之间的法，国际法的本质是国家间的约定，因此，信守约定就成为国际法中最为重要的原则之一。《马拉喀什建立世界贸易组织协定》要求WTO 成员严格履行条约义务，“保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。为了落实信守约定原则，WTO 创设了贸易政策审议机制和争端解决机制，以及时纠正成员违背条约义务的情形。

从简单的一纸约定，到创设一个机构为国家间约定的实现提供物质的保障，可以说是一个进步。但不能认为只要是条约设立了机构就完成了“从契约到组织”的转变。不同的条约机制的组织化程度是不一样的。所谓组织化程度，是指国际社会成员向国际组织交付权力的程度。成员国交付的权力越多，国际组织脱离成员而自行决策的空间就越大，国际组织就越接近一个独立于成员国的实体。虽然政府间国际组织都会通过宪章性文件（如《联合国宪章》）而将自己设定为一个具有独立法律人格的实体，但这还不能表明其组织化的程度。有的国际组织无法形成自己的独立意志——组织的意志就是全体成员的意志，而另外一些国际组织则可以脱离个别成员的意志而形成自己的意志——做出组织自己的决定，而不是全体成员的共同决定。联合国是一个组织化程度较高的国际组织。在这个组织之内，决策权被赋予由少数成员国所组成的机构——安全理事会，而不是由全体成员国所组成的大会。相比之下，WTO 的组织化程度偏低。在WTO 机制中，并不存在由部分成员组成的“小机构”进行决策的机制；决策权集中于由所有成员方代表组成的部长级会议。在部长级会议休会期间，决策权则由所有成员代表所组成的总理事会来行使。虽然世贸组织的决策并不排斥票决制，但其更倾向于采取“协商一致”的决策方法。因此，从总体上看，世界贸易组织尽管以组织的形式存在，但实质上并没有成为一个可与其成员相分离的实体。它的意志就是全体成员方的意志，它的决策就是全体成员方的决策。它的所谓独立法律人格其实是全体成员方的集合。

即使一套条约机制的组织化程度较高，也不意味着条约的属性会发生根本性转变。只要一个缔约方还有权退出一项条约，只要一个成员国还有权退出一个组织，那么，这种条约安排或组织构建就仍然是一种“契约”安排，其缔约方或成员国就可以随时还原自己的自由之身。英国脱欧就是一例。