跨境网络犯罪刑事管辖权：困境、成因与破解

摘 要：跨境网络犯罪是互联网结构要素跨越国境或边境的犯罪形式，使得犯罪的主体、行为、对象和结果等涉罪要素的载体处于不同的空间场，为确定刑事管辖权带来了复杂的现实境况，引起多国或多地区的管辖权冲突以及管辖权冲突规则难以协调等问题。究其原因，主要是各国各地区对保护管辖原则的理解僵化、刑事管辖权立法规范适用性不强、司法协作机制不完善所致。为此，中国应当重新解读并践行“双方可罚原则”，在鼓励“进取型管辖”的同时注重保障人权，积极推行适用“行为- 结果联系原则”来确定刑事管辖权，以防止出现立法保守下的司法被动局面或者为宣示司法主权的立法过度扩张态势。鉴于此，我国应当尽快与刑事管辖权冲突比较突出的国家和地区缔结以惩治跨境网络犯罪为核心的国际条约、多边协定和司法协助规定，并在国内法中同步转化，以为网络空间命运共同体的构建和我国“十四五”规划中对网络安全治理目标的实现服务。

关键词：刑事管辖权 跨境网络犯罪 跨境电信网络诈骗犯罪 双方可罚原则 网络空间命运共同体

在全球互联网高度发达的今天，跨境网络犯罪已屡见不鲜，成为亟待解决的问题。互联网结构要素的跨境引发犯罪主体、犯罪行为、犯罪对象和犯罪结果等涉罪要素的载体频繁出现在相异的空间场。这就使得确定并行使网络空间刑事管辖权成了各国办理跨境网络犯罪案件的第一难题。2022 年8 月26 日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下称《意见》）对信息网络犯罪的种类作出明确规定。跨境网络犯罪，是指利用计算机网络技术，以电子方式对网络系统、数据信息和网络服务实施的、跨越国（边）境的犯罪活动的总称。其主要表现有三种模式：一是“网外人内”型，即犯罪分子在境内，利用“翻墙”登录国外“暗网”实施犯罪；二是“网内人外”型，即犯罪分子偷越国（边）境后通过遥控设在境内的GOIP 无线网络设备实施犯罪；三是“人网皆外”型，即偷越到境外的犯罪分子利用境外即时聊天工具、网站实施犯罪。这种跨地域、跨平台和内外结合性的犯罪特点，加大了各国对此类犯罪行使实际管辖权的难度。

根据互联网始端和终端所处空间的国际法地位，可以将跨境网络犯罪刑事管辖权分为国际刑事管辖权和区际刑事管辖权，这是对刑事管辖原则与主权原则的一体遵循。但无论是国际刑事管辖权还是区际刑事管辖权的行使，在现实中都会发生司法竞合或推诿，致使在查处过程中出现被动局面，不能有效规制那些试图规避本国刑法适用的行为。但若规避成功，则无疑会影响相关司法区域对此类犯罪的刑事管辖权，导致跨境类犯罪案件的管辖不当。这既是确立刑事管辖权的法律问题，也是宣示主权意识的政治问题。本文将以当前跨境网络犯罪刑事管辖的难题为逻辑起点，探索顺应中国国情的解决路径，并与国际法有效衔接，从而确保跨境网络犯罪案件刑事管辖权得以明确界定并有效实施。

一、现状：当前跨境网络犯罪刑事管辖情况梳理

2021 年3 月12 日，全国人民代表大会发布《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标纲要》（ 以下简称“十四五”规划纲要），明确将推动构建网络命运共同体作为目标，把推动全球网络安全保障合作机制作为重要话题，要求提升我国打击新型网络犯罪和跨国跨区域犯罪的能力。针对此目标，我国各级司法机关在近年来对跨境网络犯罪的打击力度显著增强，展现出一系列鲜明的特点。

（一）行使跨境网络犯罪刑事管辖主动性增强

最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2020 年联合印发的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》首次针对跨境网络犯罪提供了明确的办案依据。若以2020 年为时间节点来梳理司法机关针对跨境网络犯罪行使管辖权，从最高人民检察院发布的官方数据进行统计，可以发现2018-2020 年在全国检察机关办理的网络犯罪案件中，通过应用暗网和境外通讯软件的犯罪案件明显增多，这是管辖主动性的表现；而2020 年以来检察机关办理利用暗网或境外通讯软件实施的网络犯罪案件同比增长近70%，出境实施网络犯罪的人数超过上一年度的两倍，这从政策和行动说明主动性得到了进一步增强。从三年的数据情况看，我国司法机关行使跨境网络犯罪管辖权的主动性增强。

从趋势来看，可直观反映出2020 年全国检察机关打击跨境网络犯罪力度有在加强。与此同时，自2020 年以来，公安部与有关部门持续推进打击治理跨境网络赌博工作；各省市司法机关陆续发布“打击涉缅北电信网络诈骗”“断卡”“蓝剑”等跨境网络犯罪专项行动并将其作为长期重点任务；最高人民法院于2024 年2 月发布跨境电信网络诈骗及其关联犯罪典型案例。此外，从各官方媒体对最高人民检察院和公安部等部门挂牌督办的特大跨境类网络犯罪案件实时报道来看，近年我国司法机关打击大型跨境网络犯罪团伙的强度也是居高不下。

总言之，“对于构成电信网络诈骗犯罪及偷越国（边）境等关联犯罪，且符合逮捕条件的，能捕尽捕、能诉尽诉，严格把握适用不起诉和缓刑条件。”这些“从严打击”的主基调都说明了我国对待跨境网络犯罪的管辖意愿和实践行动是积极主动的，跨境网络犯罪案件的处理和防治也相应得到了司法重视。

（二）行使刑事管辖权充分考量案件社会影响

通过北大法宝平台围绕公开案例和典型案例检索，对我国成功行使刑事管辖权的跨境类网络犯罪案例进行了数据读取和分析，截至2024 年3 月，在北大法宝平台“司法案例”检索页面，以全文中同段包含“跨境”“网络”，案由为“刑事”，审结日期从“2015 年1 月1 日”至“2024 年3 月31 日”为并列检索条件，得到当前公开的刑事司法案例结果有660 条。通过对检索结果一一读取，去除无公开案号、重复文书以及经审理查明与跨境网络犯罪本身无关的检索结果15 条，共筛选符合本文研究的“跨境网络犯罪”司法案例样本共计645 个。

以跨境网络犯罪所侵犯的客体为研究对象，对当前已公开有效645 个刑事司法案例样本进行描述统计。2015 年至2024 年期间，在具有刑事管辖权前提下，我国司法实践对跨境网络犯罪案件进行管辖所保护的法益内容呈现出“社会法益> 个人法益”的现象。但这一现象并不能充分说明司法机关在“是否对跨境网络犯罪行使刑事管辖权”问题上，除满足犯罪构成以外还考量了案件产生的社会影响。对侵害社会法益的跨境网络犯罪行使管辖权能够体现上述考量是毫无疑问的，因此需要进一步梳理对侵害个人法益的跨境网络犯罪行使管辖权也体现了对“案件产生的社会影响”的着重考量。

在此基础上进一步梳理，把以个人法益为保护内容的“诈骗罪”裁判文书作为统计对象，去除重复文书和不具有“跨境”实质的诈骗罪文书，共计有效裁判文书样本量为93 份。判决文书中“是否是犯罪集团或犯罪团伙”“违法所得额”“社会危害程度”等表述或定性最能直观反映我国对侵犯个人法益的跨境网络犯罪管辖是否存在主要考量“案件产生的社会影响”。需要说明的是，“社会危害程度”系通过裁判文书中“涉案面、涉及被害人、社会危害性”表述来定性。

从表1 的描述统计结果及占比来看，2015 年至2024 年期间，我国司法机关实际行使刑事管辖权的跨境电信网络诈骗案件大多存在“有犯罪集团”“违法所得额达百万元以上”“社会危害程度大”的趋势，而这些因素恰好能够反映出我国针对跨境网络犯罪案件（不论是社会法益还是个人法益）行使刑事管辖权时会着重考量案件可能或已经产生的社会影响。这一现象通过各地司法机关近年来针对跨境网络犯罪的专项打击活动也能得到间接印证。

（三）行使刑事管辖权主要以属地原则和属人原则为依据

通过对645 个刑事司法案例样本所涉具体罪名的统计结果可知，在2015 年至2024 年期间，我国司法实践中涉及跨境网络犯罪刑事管辖的罪名共有43 个，出现743 次案由。其中，积极行使刑事管辖权的前三个罪名分别是开设赌场罪（32%）、诈骗罪（21%）、帮助信息网络犯罪活动罪（14%），这一统计符合近年官方公布的跨境网络犯罪高发罪名的管辖情况。另外，通过对样本内容的读取分析，发现几乎所有行使跨境网络犯罪管辖权的案件被告人均为中国国籍，可以总结，我国司法机关对跨境网络犯罪行使刑事管辖权的可行性依据主要来源于属地管辖原则和属人管辖原则。

根据前文梳理可以看出，我国当前查处跨境网络犯罪案件呈现出重视案件社会影响、积极行使管辖权、打击力度提升的特点。这离不开“十四五”规划纲要和《意见》在司法办案中的指导作用。但应当注意的是，刑事政策影响下的实然司法结果与刑事立法本身的应然司法目标之间是存在差别的，在网络全球一体化范围内，我国针对跨境网络犯罪的刑事管辖现状，依然面临着诸多挑战和困境。

二、困境：跨境网络犯罪刑事管辖权冲突检视

（一）行为是否属于犯罪的立法不同引起管辖争议

跨境网络犯罪的特点决定了此类犯罪活动将涉及多个国家和地区的法律，不同国家和地区的法律对同一犯罪行为的定性、量刑等方面都可能存在差异。我国司法机关在根据我国刑事司法管辖原则行使刑事管辖权时，除了对犯罪行为作出是否符合我国刑事犯罪构成的初步认定之外，还应当考量该犯罪活动是否符合所涉及地域内的犯罪构成。我国司法机关近年来在打击跨境网络犯罪方面，往往出现犯罪活动涉及地域犯罪定性不同带来的管辖权行使难度大的困境。以开设赌场罪为典型，在本文选取的645 个刑事司法案例样本中，开设赌场罪作为跨境网络犯罪第一位次的罪名，表明了我国司法实践行使刑事管辖权的积极性。但放眼全球化的网络空间，我国针对跨境网络赌博类犯罪的管辖权行使仍然存在很大难度。由于各地对博彩业的规制目的和内容不同，开设赌场行为并非在各地都规定为犯罪。根据我国《刑法》第303 条第2 款之规定，开设赌场行为的法定刑幅度符合我国行使刑事管辖权的要求。然而，针对跨境开设赌场行为，实务中大多存在被告人及辩护人以“中国不具有刑事管辖权”为由来进行辩护，加大了我国司法机关对案件实际管辖的难度。

典型的行为模式如案例1：A 作为以“百家乐”“龙虎”等为赌博内容的某境外赌博网站代理并接受参赌人员投注，后B 加入。A 负责管理代理账号，与境外赌博网站后台客服联系为赌客充值上分、提现等；B 负责在微信上寻找参赌人员赌博，接收参赌人员赌资再转给A。A 和B 发展参赌人员C、D 等人进入该网站赌博。A 和B 通过从赌博网站“真人占成”和获取“洗码费”获利。本案中，A 和B 为躲避我国司法管辖，利用跨境信息网络在“某境外”开设赌场并招揽境内人员参赌行为显然触犯我国刑法规定的开设赌场罪，虽然赌博网站IP 地址在境外，但利用微信来招揽参赌人员能够认定犯罪结果发生地在我国，据此我国有权主张行使对该案的刑事管辖权，而本案辩护人则以“开设赌场行为在境外不认为是犯罪，因此中国没有刑事管辖权”为由进行辩护，使我国对本案行使管辖权产生了争议。

综上，跨境网络赌博犯罪的犯罪手段隐蔽，犯罪行为发生地和结果地多样，涉及犯罪人员广泛，犯罪金额巨大，我国司法机关在刑事侦查环节已然存在困难，多个犯罪地对行为是否构成犯罪的标准不一更是为犯罪人逃避法律责任“搭便车”提供便利。司法实务中，我国用来克服管辖难题采用的保护管辖原则被疑违反“双方可罚原则”，这给我国争取跨境网络犯罪刑事管辖权带来了巨大障碍。

（二）各国和地区解决刑事管辖权冲突的司法规则行政化

通过选取的645 个刑事司法案例样本可以发现，以跨境电信诈骗犯罪为例，我国司法机关在与东南亚、中亚、非洲中部及大洋洲地区的主权国家产生刑事管辖权冲突时是实际行使了刑事管辖权的，如印度、肯尼亚、柬埔寨、蒙古国、越南、菲律宾、帕劳等国家。这些境外地区具有经济不稳定、社会环境复杂或法律制度不健全的特点。

但是，跨境网络犯罪涉及的境外地区不仅包括上述国家，还包括以欧美地区为代表的全球经济和科技发展先进的国家。不同法系、不同国家的犯罪圈确定方法以及对部分行政犯的行政化处理影响我国司法机关的处理。当下我国司法机关行使跨欧美地区网络犯罪刑事管辖权的难度远大于跨东南亚等国家。然而截至目前，多国同时存在刑事管辖权进而产生的规则适用冲突尚不存在具有普遍共识的解决方案，且我国对于犯罪地在欧美地区的跨境网络犯罪刑事管辖权行使鲜有司法案例予以支撑。这表明，我国司法机关针对解决多国刑事管辖权冲突仍然是存在困境的。

从全球视角下的各国实践来看，一些国家采取的是依照本国刑事管辖冲突的解决规则来应对多国刑事管辖冲突。如2019 年英美两国针对刑事管辖冲突的处理，体现的就是美国的“长臂管辖”规则的适用。该案中本该由英国依据属地管辖原则主张刑事管辖权却最终基于英美两国的政治博弈而由美国管辖。再如，“孟晚舟案”涉及了中加美三国刑事管辖冲突，美国司法部指控孟晚舟银行欺诈等23 项罪名，最终在我国不懈努力下使美国撤销对孟晚舟所有罪名的指控。司法体系不同的主权国家和地区之间缺乏具有普适性的刑事管辖权冲突解决规则，给我国对跨境网络犯罪案件行使刑事管辖权带来很大难度。

（三）跨物理空间犯罪案件的刑事管辖权竞合困境

跨物理空间的犯罪，是指行为人实际所在地与通过网络实施的针对犯罪对象的犯罪行为地分离的情形。如行为人在a 国，通过隐藏IP 地址等计算机手段在b 国、c 国同时建立服务器用以进行犯罪数据传输，那么行为人就是通过跨物理空间的方式在不同国家同时进行犯罪活动。前述实际犯罪行为地就是a、b、c国，但b 国和c 国对行为人难以行使管辖权进行抓捕，因为行为人犯罪时实际所在地在a 国，由此引发的刑事管辖权冲突是多样且混乱的，各国针对同一案件都想行使实际管辖，从而产生竞合。

最新修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1 号）第2 条规定：“犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。”这一“沾边就管”的规定在确定我国具有刑事管辖权问题上无疑是有利的，然而，这种看似积极的规定在实践层面易引发与境外他国或其他地区刑事管辖权的冲突或重叠。这种冲突给我国打击跨境网络犯罪带来了极大的不便。

具体而言，实践中由于跨境网络犯罪典型的实时传播性和定位隐蔽性特点，广泛意义上的跨境计算机类犯罪活动实际涉及了多个主权国家的刑事管辖权问题。犯罪活动的涉案国家大多会基于国家主权的基本立场确立法律规范，用以最大限度的保护本国利益不受侵犯，其中不乏通过扩张本国属地管辖权规则来实现追责的第一步。针对跨境网络犯罪问题，国际社会目前尚无明确具体的刑事责任划分标准，这种跨物理空间性的跨境网络犯罪引发刑事管辖权竞合，也给我国司法机关行使刑事管辖权带来很大的难度。

通过分析645 个刑事司法案例样本可以发现，司法实践中多是针对社会影响大、犯罪分子集团化、犯罪规模大的跨境网络犯罪积极行使管辖权进行打击，且共同特点在于，犯罪分子或犯罪集团的犯罪地固定在某一境外，受害人大多为中国国籍，这种较为明确的管辖权冲突尚可解决。但是，如何解决引发的跨境网络犯罪刑事管辖权竞合？以跨境电信网络诈骗犯罪为例，试想以下情形：某个跨境电信网络诈骗集团，其头目是中国公民，主要策划和指挥活动均在我国境内进行。该集团利用技术手段隐藏真实IP 地址，并通过在多个国家设立的后台服务器进行数据传输和存储。而被害人遍布全球各地。在调查过程中，发现该集团的诈骗资金流经了多个国家的银行账户，并且部分犯罪活动也在这些国家境内有所发生。根据“沾边就管”规定，在这种情况下，我国以及涉及资金流转和犯罪活动的其他国家都可能对这一犯罪具有刑事管辖权。随着数字技术的不断发展、网络虚拟性的不断突破和犯罪手法的演变，后台服务器地址多变等类似情形和新的犯罪形式可能会不断出现，多国同时具有刑事管辖权形成管辖权竞合的难题亟待解决。

三、成因：跨境网络犯罪刑事管辖冲突根源剖析

（一）保护管辖原则的僵化

网络犯罪之所以逐渐呈现出跨地域性且迅速蔓延的局面，是因为犯罪人希望通过犯罪的实施给其带来更大利益，并认为其可以逃脱我国的刑事追究。我国对跨境网络犯罪的刑事管辖依据优先适用属地管辖原则，兼采属人管辖原则。但是，伴随网络空间的瞬时性和开放性，针对外国人在境外实施的危害我国国家和公民利益的跨境网络犯罪行为并不能适用属地管辖原则得到惩处。因此，保护管辖原则是我国司法机关积极行使刑事管辖权需要采用的依据。

而网络空间的计算机数据是实现跨境网络犯罪行为的重要介质。计算机数据的传播或者说犯罪信息介质的链接式传播完全不同于传统物理空间意义上的犯罪行为，这种网络空间信息传播难以将犯罪行为地精准定位或完全捕捉。因此，要确定犯罪行为所涉及的第一环和中间环的国别属性是具有相当难度的，而在犯罪行为的最后一环（即受侵害者国籍所在地）为救济受害者利益依据本国刑法进行管辖又是完全不够的。这就需要对适用保护原则建立一个体系，即司法机关需要确认该犯罪行为所关联的每一环所在地的法律对该种行为均规定为犯罪且具有刑事可罚性，才能形成完整的刑事追责链条，进而依据保护管辖原则行使刑事管辖权。如果这样操作，程序会相当复杂，在我国的司法实务中显然是难以做到的。

这种对我国保护管辖原则适用条件限制的僵化理解，无疑会被犯罪分子变相利用，多数跨境网络犯罪的犯罪分子将犯罪地选择在不具有刑事可罚性或法治薄弱的国家或地区，利用我国与犯罪地国对此类行为定性不一的立法差异，逃脱我国刑事法律制裁。那些以诈赌形式出现的跨境网络诈骗犯罪就是典型例证。犯罪分子通过将虚拟赌场服务器设置在认为赌博不是犯罪的国家或者地区，对中国公民大肆敛财，吸纳赌资，获得巨额利益。就当前司法实践而言，我国司法机关依据属地管辖原则已经耗费大量司法资源去获得刑事管辖权，若依据传统保护管辖原则对有组织的大型跨境网络犯罪行使刑事管辖权将更是难上加难。

（二）跨境网络犯罪司法协作机制不完善

笔者认为，跨境网络犯罪出现多国管辖冲突，难以确定管辖权行使的原因主要在于各国（地区）间司法协作机制不完善。

第一，缺乏以打击网络犯罪为核心的国际公约。不同于一般网络犯罪的积极司法，跨境网络犯罪损失挽回难度大，调查取证程序繁琐，实践中还会出现区际协助或国际协助不畅的问题。截至目前，我国尚未与其他国家或国际组织签订或加入以网络犯罪为核心的国际公约。2001 年11 月由欧洲委员会的26 个欧盟成员国以及美国、加拿大、日本和南非30 个国家的政府官员共同签署的《网络犯罪公约（Cyber-crimeConvention）》是全世界第一部针对网络犯罪行为所制订的国际公约。其中规定了与网络犯罪有关的11 类具体犯罪行为，打通了成员国之间针对跨境网络犯罪的沟通渠道。然而该国际公约并未根据网络全球化的发展而不断补充犯罪行为，实际成为“18 年未作修改、内容封闭的法律文件”。中国尚未加入该公约，缺乏完善的国际条约和国际公约作为衔接机制，必然导致中国在国际上针对跨境网络犯罪的刑事管辖不畅通等问题。

第二，相关国家的司法协作意愿不足、推动难度大。由于跨境网络犯罪的复杂性和敏感性，一些国家可能出于保护本国利益或避免政治风险的考虑，对司法协助请求持谨慎态度，甚至拒绝合作。在跨境网络犯罪案件中，往往需要向其他国家提出司法协助请求，如调取证据、引渡犯罪嫌疑人等。由于各国司法程序、法律制度以及政治因素的差异，这些请求的处理往往非常缓慢，甚至可能被拖延或拒绝，导致案件处理效率低下。另外，跨境网络犯罪涉及的信息量大且复杂，需要各国之间建立高效的信息共享机制。然而，目前的信息共享机制往往存在缺陷，如信息保护标准不一、数据跨境流动限制等，导致关键信息无法及时、准确地传递和共享，影响案件的侦破和审判。

综上，跨境网络犯罪司法协作机制不完善是导致跨境网络犯罪多国同时具有管辖权但难以实际行使的根源所在。

（三）我国刑事管辖权立法规范难以适应司法需求

笔者认为，我国司法机关在处理跨境网络犯罪案件时，难以应对刑事管辖权竞合出现的困境，其根本原因是我国刑事管辖权立法规范的不完善所致。

1. 表现一：我国预防性积极刑事立法理念与国际司法理念不同步

随着预防性积极刑事立法理念的深入，我国刑法犯罪构成的刑事可罚性出现变化。除《刑法》第286条和第286 条之一的犯罪构成评价依据是犯罪行为所产生的后果即“造成计算机系统不能正常运行”“致使违法信息大量传播的”等，其他针对信息网络犯罪的犯罪构成评价依据皆为犯罪行为本身。这与雅科布斯（Jakobs）教授提出的“敌人刑法”理论处置方式相似但底层逻辑相反。就立法层面而言，该立法实际上是将责任层面可罚性提前从结果犯转向危险犯，有关网络犯罪刑事可罚性从评价“人”到评价“行为本身”，目的是加大我国对信息网络犯罪的打击力度。在跨境网络犯罪日益严重的背景下，这种立法理念促使我国在制定相关法律和政策时更加注重预防和打击这类犯罪。

受预防性积极刑事立法理念的影响，我国针对此类犯罪，在依据属地原则行使刑事管辖权的基础上也相应呈现出一定程度的扩张性。如前述的“沾边就管”规则正是积极刑事立法理念的具体规范体现。根据国际刑事司法合作原则，各主权国家依据属地管辖原则确立刑事管辖权应当以“有利于查清犯罪事实，有利于诉讼” 的司法理念为准则来解决各国间的刑事管辖积极冲突。在国际关系的利益权衡下，我国司法要想在跨境网络犯罪的刑事管辖权冲突问题上完全实现预防性积极刑事立法理念，则必须考量国际层面实际司法需求的因素。在这方面，我国关于属地管辖原则的适用问题仍然需要与涉案各国之间通过协商机制来解决，二者需求的不同步必然引发刑事管辖权冲突并难以解决。

2. 表现二：扩张性属地管辖原则国内实际适用受限

我国刑事立法规范依据扩张性属地管辖原则确立了相应的跨境网络犯罪管辖权限内容，规范内容涵盖了我国有权行使跨境网络犯罪刑事管辖权的各个具体犯罪环节和节点。但是在国内实际适用中却难以落实。从司法环节考量，具体行使刑事管辖权并追责还需要严格依据我国刑事诉讼程序来进行。因此就需要确立符合司法实际需求的具体地域管辖处理规则。而对于跨境网络犯罪活动案件最初行为地和主要犯罪地多元化的特点，往往会出现最初行为地不具有受理条件的情况，故有些学者提出的“以最初受理地为主，主要犯罪地为辅”的管辖权争议解决原则就不再适用。

当然，我国立法机关为解决上述具体地域管辖不明的情况，确立了指定管辖规则，该原则的核心是“有利于案件的公正处理，有利于提高司法效率”。这一立法规范在跨境网络犯罪案件的处理中旨在推动我国的刑事管辖权行使。然而，指定管辖的规则却没有针对具体操作层面诸如具体适用范围和具体适用权限等问题提供较为统一的解释，这就会导致司法层面具体执行机关的缺位或不明确，进而给跨境网络犯罪刑事管辖权实际行使工作带来困难，甚至负面影响国际刑事司法合作。立法规范看似完备，但在司法执行层面却存在断层，这无疑是导致刑事管辖权冲突难以化解的又一重要因素。究其根本，在于立法规范的制定未能充分契合实际司法需求，二者之间存在明显的不匹配现象。

四、破解：行使跨境网络犯罪刑事管辖权的中国方案

（一）“双方可罚原则”亟待重新解读

针对上述第一个困境，我国行使刑事管辖权被疑违反“双方可罚原则”，笔者主张重新解读“双方可罚原则”，确定我国的刑事管辖权。

时至今日，作为国际刑事司法协助和犯罪人引渡的基本原则，“双方可罚原则”在实际司法活动中并无完全统一的理解规则。“双方可罚原则”是“双重犯罪原则”的狭义概念，与要求构成犯罪相比，“双方可罚原则”重在强调被请求行为本身的可罚性，即作为刑事司法协助对象的犯罪，必须是依照请求国和被请求国的法律均可予以处罚的犯罪。申言之，如果我国可以依照刑法予以处罚的犯罪行为，依照他国刑法或判例，不受处罚或者不构成犯罪，即使有引渡协议也难以顺利开展刑事司法协助。现实中，由于法律体系和政治经济等各方面因素不同，各国在犯罪定性和量刑上规定不一，对结果恶劣程度的解读不一，司法协助成效极易受到影响，这一点在我国行使跨境网络犯罪刑事管辖权问题上体现尤为明显。

当我国作为请求国，现有的关于“双重可罚原则”的理解在该问题上呈现以下弊端：第一，跨境网络犯罪呈现犯罪行为发生地和结果地多样且分散的特点，被请求国可能依据本国法律认为犯罪行为程度不构成刑罚上量的积累而认为不符合“双方可罚原则”；第二，跨境网络犯罪呈现犯罪成本低、犯罪手段隐蔽等新型犯罪特点，被请求国无论从行政处罚还是刑事处罚都不具有针对该类行为的准确规定而认为不符合“双方可罚原则”，即使被请求国也遭受了由跨境网络犯罪造成的实际损失；第三，被请求国是跨境网络犯罪主要犯罪所得地，犯罪团伙甚至在被请求国对犯罪所得正常交税，被请求国基于被请求行为在本国合法而认为不符合“双方可罚原则”。这些弊端无疑在阻碍我国司法机关保护本国国家和国民利益。

为更有利于我国司法主权的正常行使以及促进我国与他国顺利开展国际刑事司法协助活动，针对跨境网络犯罪的“双方可罚原则”应当被重新解读：一是对“可罚性”的重新解读。刑事司法协助双方应当充分考量跨境网络犯罪行为本身的可惩罚性，这种可惩罚性应当包含刑罚和行政处罚两种。这种解读有利于解决跨境网络犯罪行为或结果发生在经济发展较为落后且刑法体系尚不完整的国家的情形，这些国家往往基于没有针对新型网络犯罪准确的刑法规定而对犯罪行为无能为力。在与刑法体系尚不完整的国家签订的相关司法协助协议中可以规定，我国向他国请求的跨境网络犯罪性质的请求事项，在满足他国行政违法性规定时属于符合“双方可罚原则”，他国可进一步基于引渡成本等其他因素考量是否由我国行使刑事管辖权。二是对“合法性”的重新解读。跨境网络犯罪具体指向的罪行在某些国家被认为是合法行为，这一度成为犯罪人逃脱我国司法机关刑事侦查的一大阻碍。笔者认为，以获取我国认为是犯罪的犯罪所得作为在他国的正常收入来源的行为，不应当被他国评价为“合法行为”。跨境网络犯罪不同于传统犯罪，前者犯罪行为和犯罪结果可以在同一时间发生在不同国家。以案例1 的开设赌场罪为例，犯罪人用于交税或用于其他途径的资金来源于对我国国民的犯罪所得，且开设赌场行为与损害后果跨越国度同时发生（与贪污腐败案件转移资产性质不同），那么他国以开设赌场为本国合法行为为由而拒绝与我国开展司法协作的行为等同于是帮助犯，因为跨境开设赌场将会直接且持续地侵害我国社会管理秩序而非他国国内社会管理秩序。

总而言之，对于“双方可罚原则”重新解读的关键点是如何找出与他国关于跨境网络犯罪行为要素间的“最大公约数”。对于在境外不认为是犯罪但认为是违法或违章而我国认为是触犯刑法的行为，我国行使刑事管辖权的司法行为不应被认为是违反“双方可罚原则”；对于在境外以侵害我国国民利益为主要收入来源的“合法行为”，我国行使刑事管辖权的司法行为也不能被认为是违反“双方可罚原则”。如此我国便有望能够在跨境网络犯罪刑事管辖权行使问题上，形成既符合罪刑法定原则和罪刑相适应原则又有利于实现犯罪惩治效果的方案。

（二）采用“进取型管辖”兼顾“行为- 结果联系原则”

针对第二个困境，笔者主张对我国司法机关消极行使刑事管辖权的跨境网络犯罪案件采取“进取型管辖”策略，并选择适用“行为- 结果联系原则”来确定，同时应当注重人权保障。

1. 坚持跨境网络犯罪的“主场原则”

依照刑法原理，国内法规定国家管辖权具体行使的形式、方式和程度，而国际法规定国家管辖的范围以及对国家行使管辖权可能的限制。为避免我国实体性刑事管辖权行使消极化，应当更新理念，重视国际视野中“主场原则”，在跨境网络犯罪中行使刑事管辖权的主动权。

第一，所谓“主场原则”，是在跨境证券市场互联互通机制下的相关监管和法律适用所遵循的原则。从主权要素来看，主权国家在国际社会中享有对外完全独立权。“主场原则”虽主要适用于跨境证券市场监管场合，但应当明确，跨境网络犯罪行为除包含对网络信息本身的破坏，同样包含对市场经济规则的破坏，将该原则扩大适用到对我国跨境网络犯罪刑事管辖权的理念树立中并无不妥。因此，在刑事法领域，可以推定使用该术语，将其作为实体性刑事管辖权的依据，即国家有权基于自身利益来确定本国管辖权体系，在不违背国际法基础上自主决定管辖权适用对象、空间和具体情形。这一理念的树立将良性影响具体解决方案的确定，且有望在此基础上提高我国司法活动在该类犯罪中的主动性。

第二，坚持跨境网络犯罪中的“主场原则”，首要应当肯定我国的网络主权。我国网络主权的内涵极具中国特色，强调的是网络空间的领土依附性和网络设施的物理属性，不承认网络主权的独立虚拟性。因此，应当明确我国的网络主权是一项事实性权力和领土性权力。遵循该理念行使刑事管辖权在实际操作层面具有可操作性。

2. 适用进取型刑事管辖权体系

进取型管辖权体系可以理解为，某一主权国家在现有法律框架内尽可能确立管辖联系，特别是域外管辖联系和普遍管辖权，并在满足国际通行准则和其他程序的条件下，充分发挥管辖权功能，进而达到积极履行国际义务保护本国国家利益及国民利益的目的，并且在必要时能够对他国事务和国际事务进行适当且合法的介入。体现在跨境网络犯罪刑事管辖权问题上，笔者认为我国采用进取型刑事管辖权体系，能够最大程度地保护我国国家利益和国民利益。具言之，本文主要涉及对跨境网络犯罪中刑事管辖连接点和对普遍管辖权可操作性两方面建议。

第一，增加刑事管辖权连接点。该方案主要是对属地管辖原则和属人管辖原则的修正。关键在于如何全面解释《刑法》中属地管辖原则的“领土”内涵和属人管辖原则的“国籍”内涵。就属地管辖原则的“领土”概念，应当结合国际法对“领土”的理解加以解释，并采用扩张解释方法，认为从司法主权角度而言，使领馆司法权是基于国内领土的司法权的延伸，我国应当确立驻外使领馆具有刑事管辖权；另外应当包含“排他性控制区域”，具体包括我国的海外军事基地、海外军事行动区域等，在此领域内发生跨境网络犯罪行为的，我国依然有权行使刑事管辖权。就属人管辖原则的“国籍”概念，可以将《刑法》第7 条与第8条结合分析，强调特殊身份的我国公民犯罪的刑事管辖权责任追究问题，实际上尚属于属人管辖原则的分支，是否需要再次重申应当严格考量。另外，有关“国籍”概念的内涵，应当考虑跨境网络犯罪中无国籍犯罪行为人以及单位犯罪中法人的属人管辖权问题。

第二，增强普遍管辖权可操作性。该方案应当关注如何将普遍管辖权适用范围予以明确。首先，严重国际罪行包含在内是各国普遍管辖权的应有之义。其次，应当注意普遍管辖权适用范围的弹性问题。在网络经济全球一体化的今天，以黑客侵入不同国家计算机系统损毁或盗取国家机密为典型的跨境网络犯罪行为早已成为国际层面共同打击的罪行。从2001 年《网络犯罪公约》来看，跨境网络犯罪已然成为国际社会高度关注的犯罪，因此需要在立法层面将普遍管辖权的适用范围保留一定空间定期更新。法律虽然具有滞后性，但法律仍要与时俱进。最后，在扩大普遍管辖权适用范围的同时，应当注意将国际罪行的犯罪构成要件与我国国内法构成要件予以融合，这是普遍管辖权具有可操作性的关键所在，否则该刑事管辖原则仍然是一纸空文，实践中不具有可行性。

3. 推行适用“行为- 结果联系原则”

首先，以“行为- 结果联系原则”为确定跨境网络犯罪刑事管辖权地位高低的标准，即：犯罪结果表现为损害危险，其行为与结果联系越疏离，我国的管辖地位越低，对他国依据国内法主动行使刑事管辖权的行为越能够接受；犯罪结果表现趋向有实害结果（危险现实化），其行为与结果联系越密切，我国管辖地位越高，对该跨境网络犯罪的刑事管辖权越具有主动出击的合法性，刑事管辖权更具有优势。需要说明的是，由于跨境网络犯罪往往也会呈现出危险犯特点，故此处“结果”采取广义理解，包括损害危险到实际损害的各种犯罪结果。

其次，该标准的最大特点在于，针对跨境网络犯罪能够根据行为与结果联系的疏密程度确定刑事管辖权归属的同时，还能够确定最终可能由哪一国行使。自不待言，刑事管辖权的行使是一国主权意识的体现，理论上越主动行使，越有利于国家主权和国家利益，然而由于跨境犯罪不仅是国内法的问题，实务中无法避免他国主权对同一案件基于其本国法依据行使刑事管辖权，这也是前文提及实体性管辖权之间没有位阶的主要表现之一。

再次，“行为- 结果联系原则”在立法层面主要是针对《刑法》属地管辖原则在跨境网络犯罪中的具体解释。其目的不在于通过该标准找出只能体现中国主权并确定只能由中国行使刑事管辖权的方法，这也是不切实际的。该理论模型的关键目的在于划定出我国刑法在跨境网络犯罪中的网络空间效力范围，同样适用于其他国家对网络空间效力的判定。

最后，引申考量的问题是，如何确定犯罪人受害人均不在我国领域内但利用信息网络犯罪的情形属于“在中华人民共和国领域内”？应当认为，跨境网络犯罪突破传统连接点，以犯罪人受害人均不在“中华人民共和国领域内”为由放弃刑事管辖权并不利于国家刑事主权的行使。此时以进取型刑事管辖理念为指导，通过适用“行为- 结果联系原则”就能够解决这一问题。第一步，考虑将“中华人民共和国领域”的概念进行扩大化解释，从观念上最大程度增加连接点范围；第二步，从保护法益的目标出发，不局限于犯罪人和受害人所在位置，着重考量利用信息网络行为较国外而言，在国内传播引发了更严重的实质损害（包括但不限于发生在我国国内的财产损害、公共秩序损害），以此提高我国对该类案件的管辖地位，确定该种利用信息网络犯罪行为也属于“在中华人民共和国领域内”；第三步，认定该类案件属于发生在“中华人民共和国领域内”之后，根据管辖权地位利用属地管辖原则最终决定是否行使。

4. 突出强调人权保障

持续扩张的“主场原则”刑事司法理念容易导致新的司法霸权出现。当今中国作为世界第二大经济体，大国意识和主权意识的体现已经尤为明显，跨境司法层面应当在大国意识的基础之上追求司法主权出击恰当，不应过于进取也不应过于被动。行使刑事管辖权环节中的人权保障尤其重要，其中包括对跨境网络犯罪行为人和受害人的基本人权保障。比如在我国基于“犯罪地”扩张解释根据属地管辖权原则获得最终立案侦查权的情况下，应当通过程序正义和实体正义的有机统一来保障行为人最大程度的人权。

（三）管辖立法需与国际接轨

针对第三个困境，如何解决跨物理空间的刑事管辖权竞合问题，笔者建议我国还应当从完善国内立法和加强国际合作等多方面入手，以应对跨境网络犯罪刑事管辖权的困境和挑战。

1. 增设刑事诉讼管辖责任制

《刑事诉讼法》在管辖规定中明确了针对不同犯罪的法院管辖权。但实践中在刑事诉讼管辖权的行使中仍然出现侦查管辖与审判管辖竞争或推诿的现象。为节省司法成本，保证已经进入侦查起诉阶段的跨境网络犯罪案件能够顺利进入审判阶段，或依法确定受理法院的跨境网络犯罪案件能够有侦查机关主动侦查，应当通过确立跨境犯罪管辖权中司法机关的法律责任来落实。

对此，建议新增刑事诉讼管辖责任制：第一，依据《刑事诉讼法》和相关司法解释能够唯一确定的侦查机关消极行使管辖权，对其他侦查机关有推诿行为，影响案件办理的情形，由当地上级公安机关的同级检察机关提出纠正意见责令立案侦查，经纠正仍不作为，应当采取领导负责制，追究负责领导个人责任，并将该类行为纳入年度绩效考核内容，严重的将依照《刑法》规定以渎职犯罪追究刑事责任。第二，依据《刑事诉讼法》和相关司法解释应当通过协商确定管辖权，侦查机关或审判机关之间出现管辖权竞争情况，由发生管辖权竞争矛盾的共同上级决定管辖权归属，审判机关由确定管辖权的侦查机关根据《刑事诉讼法》确定。

2. 签订以跨境网络犯罪为核心的双边国际条约

要实际解决跨境网络犯罪管辖权冲突，除我国犯罪构成需要与国际犯罪保持基本一致之外，更加需要注重与他国的双边条约或协商作用。因此，目前应当将跨境网络犯罪刑事管辖权与国际社会合作的计划尽快落实。

一方面，除前述提及的《网络犯罪公约》之外，目前针对全球性网络犯罪的公约尚属空白，而中国未加入《网络犯罪公约》。但我国能够通过近年来加入的其他国际公约对条款中含有网络犯罪的内容获得刑事管辖权。以《保护妇女、儿童公约》为例，公约条款中约定“在国外利用网络传播涉及儿童的淫秽作为的行为，无论行为是否在我国实施，被害人是否为我国公民，我国都可援引公约中‘或引渡或起诉原则’进行管辖”。该条内容即肯定了我国对以网络信息为犯罪工具的广义跨境网络犯罪行为具有普遍管辖权。

另一方面，自2003 年至今，中国在不同国际外交场合与不同国家政府共同发表过联合声明。以2018年中国与新加坡联合声明为例，声明内容包含“双方一致同意进一步推进法律、司法合作。加强防灾减灾、应急救援和执法合作，包括共同打击跨境犯罪、腐败、洗钱、网络犯罪和毒品犯罪。双方同意启动刑事司法协助条约谈判”。

因此，在现有外交联合声明的稳定基础之上，新增以跨境网络犯罪为核心的双边国际条约应当成为切实打击该类犯罪行为的主要依据。

3. 落实国际条约向国内法的转化

有学者早已指出，我国当前刑法所确立的管辖权体系是缺失国际法视野的，刑法的修正需要考虑国际关系变化和犯罪方式变化，才能真正做到“与时俱进”。为构建全球一体化下刑事管辖权的行使机制，除签订与之相关的国际条约，推进网络犯罪防治立法也是应当落实的重要一环。

第一，应当在陆续完成一批次以打击跨境网络犯罪为核心的国际条约签署工作后，将我国刑法中未明文规定但确有刑法可罚性的行为列入我国刑事犯罪领域，转化后可直接适用我国刑法加以规制。以《网络犯罪公约》为例（不考虑我国尚未加入），该公约条款共约定了11 类网络犯罪行为，其中第6 条规制了“设备滥用（Misuse of devices）”行为，具体是指生产、销售、发行或以任何方式提供任何从事约定中各项网络犯罪设备的行为。其背后的规制逻辑在于，网络犯罪的不断蔓延与发展间接滋生了这些工具的生产销售等行为，打击该种行为便能够从根本上杜绝网络犯罪的发生。我国《刑法》尚未将上述行为明文规定为犯罪，若获得立法机关通过，则可将该种行为转化为我国《刑法》具体条款（建议作为第283 条之一予以确定）。国际条约可参照该种方式进行国内法转化，以保证罪刑法定原则的贯彻。

第二，除转化为《刑法》具体条款，也可以结合上述网络犯罪防治立法计划，将相关条款转化为网络犯罪防治法案的具体构成，该种转化则作为刑法的间接指引，可根据行为严重程度分别予以前置法规制与刑事法规制。

4. 制定跨境网络犯罪司法协助条款

跨境网络犯罪司法协助条款是所有跨境犯罪办理中的必要措施之一。最高人民法院在《关于人民法院服务保障进一步扩大对外开放的指导意见》中就强调，要加强跨境司法合作，参与健全完善双边司法协助条约网络，构建有利于开放型经济新体制的司法环境。

截至目前为止，我国已与40 多个国家缔结了司法协助条款，对跨境犯罪的司法协助提供了法律依据。刑事管辖权冲突在刑事司法协助过程中一直具有较大程度的影响，管辖权的不当行使严重时将会阻碍司法协助事宜效率甚至影响到国家间的司法合作关系。其中，直接涉及刑事管辖权主权行使的是引渡条约的签署问题。当前双边司法协助的具体事项较为表象，引渡条约的签订较少，因此应当以跨境网络犯罪为个罪司法协助对象，加强该类犯罪的双边司法合作。

5. 推动国际刑事法院管辖范围改革

在国际刑法层面，行使刑事管辖权的主体除国家以外还包括国际刑事法院。《罗马规约》对此进行了明确规定。有学者研究，我国尚未有针对国际罪行行使《刑法》第9 条普遍管辖权案例予以立案审判。反向思考，作为“主场原则”的补充管辖，将难以行使国内管辖权的特殊跨境网络犯罪纳入国际罪行，交由国际刑事法院予以立案审判是否有可行性？跨境网络犯罪基于网络空间命运共同体背景，其犯罪表现形式趋向于跨地域性的国际化犯罪，但国际化犯罪不等同于国际罪行。

因此，我国应当推动国际刑事法院具有对跨境网络犯罪的刑事管辖权的改革。根据《罗马规约》第5条及第17 条规定可知，国际刑事法院原则上对种族灭绝罪、反人类罪（危害人类罪）、战争罪和侵略罪这四种国际罪行有权行使刑事管辖权。而在符合《罗马规约》第17 条规定情形时，国际刑事法院则对满足条件的案件具有补充性刑事管辖权。但要注意背离文本含义和立法者原意的国际刑事法院司法能动主义现象。《罗马规约》第17 条第2 款规定，法院应根据国际法承认的正当程序原则来考虑国内已经或者正在进行的诉讼程序是否存在以下三种情形：（1）“是为了包庇有关的人”；（2）诉讼程序存在着“不正当的延误”；（3）“没有以独立而无偏倚的方式进行”，并且这种延误或者不独立的方式“不符合将有关的人绳之以法的目的”。

由此可知，跨境网络犯罪原则上应当将刑事管辖权交由国内法院行使，但个案处理若满足《罗马规约》第17 条之规定，国内法院消极行使管辖权，则不排除国际刑事法院对该类犯罪的刑事管辖权。但是，不应忽视国内管辖权在跨境网络犯罪中应当优先于国际管辖权。不得不提醒的是，关于国际管辖问题，应当要求与国内法规定的普通犯罪明确区分，否则容易损害国家主权，使国内法院对该犯罪行为管辖被动，并将肆意扩大国际刑事法院的管辖范围。

五、结语

值得欣慰的是，《中华人民共和国反有组织犯罪法》出台后，多部门多层级联合预防及处置方案为解决跨境网络犯罪难题提供了明确指导。该法对学界提出准确定性“网络黑社会”等网络有组织犯罪的建议也给予了正面回应，能够较好地解决跨境网络犯罪中所遇到的难题。刑事管辖权作为一国启动司法活动的先决条件，在跨境犯罪治理中具有绝对重要的地位。网络空间的虚拟性及跨国界等特点决定了跨境网络犯罪无法仅仅依靠某个主权国家进行治理，稍有不慎容易侵犯他国司法主权形成变相“霸权主义”。解决该问题的关键在于，以尊重网络空间主权和重视国际司法合作为原则，形成解决网络信息共同安全问题的基本共识，积极探求并构建起国际社会间的良性合作机制。申言之，积极制定和加入全球网络犯罪公约、缔结国际条约、同步更新国内法，保证与司法协助事项的一致性是目前解决跨境网络犯罪刑事管辖权问题的明智之举。此举也是落实我国“十四五”规划中构建网络空间命运共同体要求的切实践行。