代码不是法律，但法律是代码

代码不可能是法律，因为即便是在数字时代，个体的自由仍然是最宝贵的。被作为法律使用的代码最大限度地限制了个体的自由，而法律功能的发挥则最大限度地尊重和保障了个体的自由，并促进了个体责任的承担。但法律却是代码，法律总是以合法/不合法的二值代码化方式运作，并以此将自身与环境中的其他事物区分开来。

一

代码是法律！

自莱斯格《代码2.0》出版以来，由信息法学者约耳·芮登伯格（Joel Reidenburg）最早提出的这句话早已风靡全球法律界，几已成为数字法学研究者的金科玉律。它以一种机智的方式宣告了数字时代的来临，同时也讽刺了法学研究的迟钝。数字技术正在重塑人类的生活场景和形态，而法学研究居然对此漠然处之，依靠惯性运转着。因此，这句话就像一个被拉响的警报，警告数字的海水已经漫进了法律的船舱。

它宣告了一个全新世界的来临，吹响了数字法学进攻的号角。数字世界是一个全新的世界，在这个新世界中，数字代码技术建构了一个供人类生活的底层架构。人类都将从物理世界迁居于数字世界。因此，数字法学并非是民商法学、刑法学等传统部门法之外新增加的某个领域的法学，而是渗透在所有的法学领域，涂抹和改写几乎所有部门法的基本内容。以充满紧迫感的语气，这句话提醒法律人，不能只关注法律规范，还要重视事实，cfeb28a2fa531fa4e8db0c912832b5a2de5bd194c5c0667122588d7465e4b531尤其是以数字代码形式呈现出来的数字事实。否则，法律人就要落后于时代，最终被数字时代的浪潮所淹没、所淘汰。最近二十多年数字法学的兴盛和繁荣，似乎也印证了这句话的先见之明。

这句话也表达了对数字技术的某种半是崇拜半是恐惧的复杂情绪。数字技术所带来的力量是前所未有的。它既是怪兽，又是救赎的希望。一方面，它是怪兽，它成长的速度和释放的力量远超人们的预想，具有巨大的破坏性和颠覆力，如果任由其发展而不做任何的规制，这或许就是一只横冲直撞、践踏人权和人类尊严的数字怪兽。另外一方面，它也是法宝，具有点石成金的能力，有不费吹灰之力解决各种传统难题的本事。就此而言，像英国规制法学家罗杰·布朗斯沃德（Roger Brownsword）教授一样，许多人也对数字的美丽新世界充满了各种憧憬和期待。

代码是法律！虽然这是一句展望未来的口号，却也在修辞上唤醒和利用了人类历史的旧记忆——因为技术的发明和普及，许多旧事物消失了。工业革命发生以后，机器大生产取代了中世纪行会遍布的手工作坊，诸如电子计算器这样的工业产品使得算盘等老物件变成了博物馆里的展品。法律会是下一个因新技术的发明和普及而消失的古老物种吗？

二

作为一个理论命题，“代码是法律”的核心含义，就是数字时代法律的消亡。这句话的字面含义就是，在数字时代，代码构成了法律的一种类型，甚至就是法律本身。罗杰·布朗斯沃德教授将代码看作是3.0版本的法律，以区别于传统法学研究者所熟悉的法律类型和范式，即以规范的解释与适用为特征的1.0版本法律，以规范为基础、以规制为内涵的2.0版本法律。总之，这句话包含着对如下可能性的强烈兴趣，即在数字时代，法律能做的事情，代码都能够做到，甚至还能够做得更好！

代码之所以能够成为法律，是因为在数字时代，代码构成了人类社会的底层架构。就此而言，代码对人类行动的塑造作用，比法律更为根本。如果没有代码，人类有些行动根本不会出现，因此也就使得规制这些行动的法律变得不再有必要。反过来说，人类也可以通过代码来设定人类行动的条件、场景和可能性，以实现规制的目的和效果。

在分析和回应这个命题时，首先必须考虑的

问题是，此处的法律，究竟是指某一部具体的法律（a law），还是指法律本身（the law itself），即作为整体的法律（the law）。显然，当前支持代码即法律的论者，多数是在某部具体法律的层次讨论这个问题。这毫不奇怪，除了法哲学家基于职业的惯性，多数法律人都更习惯围绕某个具体的案件或者法律条文来谈论法律的问题。

对他们来说，任何一部法律都有其立法目的，而法律条文的具体内容及其运用，则不过是对该立法目的的贯彻与实现。因此，所谓的代码即法律，就是指代码比某些法律条文及其适用，能够更好地实现该立法目的。

这方面的例子不胜枚举。例如，伦敦希思罗机场长期困扰于无人机爱好者在机场周边放飞无人机的活动，因为这给这个全世界最繁忙的机场带来了巨大的安全风险和隐患。用立法的方式禁止在机场附近试飞无人机，这种方式既费时又费力，除了要经历冗长的立法程序和漫长的利益博弈过程之外，最终是否能够真正达到满意的效果，也是不确定的。除了无人机之外，在附近飞行的小鸟也会带来类似的安全隐患，总不能通过立法的方式禁止小鸟在这片空域飞行。相对来说，技术主义方式更加直接有效。通过使用一种特定的信号技术干扰，无论是无人机还是小鸟，都无法靠近机场特定范围的区域。

代码技术在网络空间基本也是以类似的方式发挥作用的，支付宝就是典型的例子。消费者网购支付的费用，并未直接进入商家的钱包，而是预存在支付宝。只有等消费者收到商品，并且确认所收到的商品没有瑕疵后，货款才通过支付宝转账给商家。通过代码技术手段，支付宝有效降低了远程陌生人线上交易的风险和纠纷。如果说，法律规范是一种自上而下的社会控制方式，那么代码则是一种自下而上的社会控制方式。代码即法律，它所表达的一个深刻意涵是：通过事前对底层架构进行巧妙的设计，要比事后通过法律来弥补能够更好地解决问题。

但这仍不过是人类古老智慧之最新运用的一个例证。事实上，早在数字技术出现之前，此类事例便不胜枚举。例如，交通路线的优化。一个好的交通路线设计往往能够最大限度地减少交通事故和交通拥堵的发生，而交通法规只能通过事后纠正的方式来解决交通事故和纠纷。就此而言，一个好的交通路线设计，比一百部交通法规还要管用。换言之，如果代码是法律，那么交通路线的规划更是法律。又例如，信用卡的发明。在欧洲旅行时，只能以信用卡支付的方式预订酒店、租赁汽车，从而有效防止合同履行方面的风险和争议的发生。因此，信用卡也是法律。

甚至，为了防止野兽的侵袭，原始人将房子建在树上，也体现了代码即法律的思想。人类的一个特性，就是擅长通过场景构造的方式避免或促进某些事情的发生。对此种设计和构造技术的娴熟运用，可能与人类的历史一样古老。恰因如此，考古学家和历史学家通过旧石器时代被人类用燧石磨过的各种粗糙石头，来辨认人类曾经留下的痕迹。当时甚至可能还不存在法律，但技术和工具的使用却定义了人类的存在，将人类与猿猴区分开来。

当然，这种自下而上的技术主义路线也有被滥用的风险。通过停水停电的方式逼走一个合法居民，与通过代码实现规制目的，二者作为解决问题的工具和手段，并无实质差异。在人类漫长的历史中，各种技术手段既被用来造福人类，同时也经常被滥用，变成压迫人的工具。数字代码技术是这个故事的最新章节。无论技术的力量多么强大，只要技术存在被滥用的风险，法律便永远不可能消失。

确实，人类的很多难题都是通过技术的发明和进步解决的。某些具体的法律作为这些难题的解决方案之一，当更有效的技术发明出现时，就有可能退出历史的舞台。例如，随着数字技术的发明和普遍应用，票据法几乎已经退出了历史的舞台。但某一部法律的消亡，并不意味着法律这件事物也不再被需要。法律因技术的发展而不再发挥某种特定的工具价值，这反而有利于发挥法律自身的不可替代的功能。也许更准确的说法是，代码不是替代法律，而是解放了法律。

三

具体法律（a law）与整体法律（the law）之间的区分经常被法律人混淆，由此造成了许多基础法律理论问题的困扰。例如，许多人都满足于以某部具体法律为例来讨论法律功能的问题，但往往忽略，除了某部法律的具体立法目的实现之外，法律同时还以整体的方式发挥着某种更基础和一般的功能。当法律以整体的方式而非某个具体规则的方式发挥功能时，立法目的实现与否，就不再被作为法律功能实现的标准。

很显然，无论此种功能的内涵是什么，至少可以看出，这种通过法律整体而发挥的社会功能，主要是通过法律之作为法律的形式，而非某部法律包含的具体内容实现的。法律之作为法律，而非宗教、道德、舆论等其他社会现象，有赖于法律的这种独立于内容（content-independent）的形式特征。在法理学领域，对法律的这种独立于内容之形式特征的强调，通常通过法律与道德的分离命题表达出来。这意味着，即便法律与道德在内容方面是相同的，但二者发挥作用的方式仍然有可能存在着实质性的差异。

就法律的形式特征而言，法律是作为一种特殊类型的规范而存在的。如果说，道德规范的特征是，人们必须参考其内容的正确性来确认它是否是一种规范，那么法律更多地是参照法律规范产生的渊源等其他形式因素来确认其规范的属性和定位。法律的规范地位具有非常强的形式特征。人们即便不同意法律规范的内容，但仍然会基于法律所拥有的形式特征而承认法律的规范地位和属性。

就此而言，对法律来说，各种各样的规制目标不能实现似乎是常态。例如，历史上不同国家和地区都曾经施行过各种版本的最低工资法案、最高工时法案、最高房租法案等，最终这些法律所设定的各种具体立法目的似乎都失败了。早在19世纪时，英国社会学家斯宾塞就曾经对这些徒劳的尝试做出了辛辣的讽刺：“有些人对社会行为的理解就是如此肤浅，经常不切实际地希望政府机关能发挥有益的作用。他们每个人似乎都有个心照不宣的假设：每个社会问题都可以解决，方法就是法律。”

必须澄清的是，这些具体法律的失败，并非是法律本身（the law itself）的失败，而是通过法律之规制（regulation through the law）的失败。在通常情况下，一个人都会选择去做合法的事情，而不是去做一件非法的事情。但这并非绝对。当法律的标准与爱情的标准、道德的标准、利益的标准、宗教的标准或者其他的标准发生冲突时，取决于他更看重哪个标准，不同的人会做出不同的选择。在这种情况下，我们还会认为，法律作为一个整体，仍然在社会中发挥着基础和根本的功能。

对立法者而言，如果人们都能够从立法者视角出发来认识和理解法律，那将是最理想的情况。但事实上，当一部法律颁布之后，在人们的社会生活中，该法律如何被解读和运用，往往超出了立法者的控制。日常生活中的多数人当然能够洞察立法者的意志，但他仍然依照自身的情感、利益、意志和需求等展开行动，而仅仅将立法者的意志和法律规范的设置当作一种参照系来考虑。

但这并不表明法律在社会生活中失效了。例如，自北京市颁布机动车尾号限行的规定以来，总有人违反规定，在限行期间开车出行。这些人未必不清楚规定的规范意涵，甚至认同这些规范意义的正确性，同时也非常熟悉违反限行规定所要承担的后果。但他们仍然选择在限行日开车出行，并非他们不尊重法律，而是基于某些特殊的原因，他们宁愿承担违法的代价也不得不如此。在这个例子中，对他们来说，法律主要是在他们的生活中发挥了某种参照框架的作用。换句话说，即便某部具体法律的立法目的并未实现，但作为整体法律仍然承担着法律之作为法律的某种重要的社会功能。在这种情况下，无论是违法者还是守法者，仍然能够信任这个国家的法律系统，因此也就仍然能够以该法律系统所提供的合法/不合法的判断，作为自身行动决策的重要参考标准。系统论法学将法律在社会中发挥的功能，称作法律稳定一般化的规范性预期功能。

在数字时代，代码和法律都关涉人类的行动，但二者对人类行动发挥作用的方式是不同的。数字代码通过“事先排除”各种其他选择的可能性的方式来“安排”人类个体的行动，就像将火车固定在铁轨上一样。通常来说，这种对个体行动可能性的事先排除，都要经过最严格的审查，需要严格地论证非如此不可的必要性和正当性，并且接受比例原则的限制。

法律作用于人类的方式却是“事后的”，它赋予个体做出其他选择的可能性，只要个体宁愿承受另外选择的代价。由于人类个体总是在预期的引导下开展行动，因此人类在行动时，就能够预先考虑事后可能遭遇的各种可能的法律后果。从这个意义上来说，法律也能够于事前对人类的行动发生作用。这种作用当然包含着某种“引导”的因素，但其中更核心的因素，却是相对中立与客观的“参照”作用。当社会中的个体拥有越来越多的自由选择和行动的可能性时，法律的此种稳定规范性预期的功能往往对社会秩序的形成发挥着基础性的作用。因此，在数字世界中，如果代码是法律，那么数字技术究竟是给人类带来了更多的自由，还是为人类提供了技术的牢笼？

四

代码不可能是法律，因为即便是在数字时代，个体的自由仍然是最宝贵的。被作为法律使用的代码最大限度地限制了个体的自由，而法律功能的发挥则最大限度地尊重和保障了个体的自由，并促进了个体责任的承担。

但法律却是代码。这并非是无聊的语言游戏，因为此代码并非彼代码。如果代码是否是法律的问题，关涉法律功能的承担与替代，那么，法律是否是代码的问题，则关涉法律系统运作的逻辑与特征。所谓法律是代码，主要是指法律总是以合法/不合法的二值代码化方式运作，并以此将自身与环境中的其他事物区分开来。

数字代码仅仅是代码的一个特例。数字代码通过0/1的二值方式运作，这是尽人皆知的事实。但在数字代码之外，还有其他以二值方式运作的代码。其中最著名的，就是人类基因的遗传代码。现代生物学研究早已揭示，人类遗传的基因总是二值的，其中既包含着正值，也包含着负值，而正值与负值总是非此即彼地相互对应。许多生物学家都指出，生物基因的遗传代码与数字代码之间，存在着许多类似的代码规范。人类的语言也是二值代码。例如，对于任何一件事，我们既可以表示肯定，也可以表示否定。此种人类语言中的是/否，就是一种二值代码。可以说，数字代码、遗传代码和语言代码，都以非常简单的正值/负值的结构，包容和表达着无限丰富的信息。

法律是代码，恰恰是因为法律是通过语言表达出来的，所以也包含着正值/负值的结构。法律因此能够对任何一个行动做出合法或者不合法的判断。这是一种非此即彼的代码结构。因此，法律是代码，这句话揭示了法律运作的形式特征。这意味着，法律的运用总是以法律本身为旨归，法律只能指向法律，而不能指向道德、宗教、爱情、科学、艺术等其他价值。因为法律合法/不合法的二值代码化运作总是以排除任何第三值为条件。合法的未必是美的，也未必是可爱的，更未必是真的，它仅仅是合法的。法律二值代码化的运作，带来了法律的纯粹性。这恰恰也是法律的力量之所在。

现代法律运作的二值代码化特征遭遇了广泛的批评。多数批评者都指出，现代法律的此种特征往往无助于纠纷的解决，甚至激化了矛盾。在人类的理想中，完美的社会秩序应该是天下无贼，毫无纷争，如桃花源一般屋舍俨然、黄发垂髫并怡然自乐。但如果纠纷的发生不可避免，那么为纠纷找到两全其美的解决方案就成了退而求其次的选择。但冷酷的真相却是：自人类社会产生以来，纷争也许从来就没有缺席过。多数人都在各种各样的争吵和纠纷中度过自己的一生。在这些纷争中，也许只有一小部分会有两全其美、皆大欢_{JysOQocGMXJTE16uAfBus/JQ5c77m7IYRFjI89DFIQs=}喜的结局。多数时候，人类只能默默忍受这些纷争，直到离开这个世界。甚至，许多表面上皆大欢喜的纠纷结局，总是包含着各种各样的被动隐忍。

战争是解决纷争的极端方式。战争的本质是在生存或死亡的竞争中，用尽一切力量赢得胜利。战争也因此显得尤为残酷。现代体育比赛被看作是一种文明化的战争游戏。例如，即便本着“友谊第一，比赛第二”的原则，在足球赛场上，球员也得竭尽全力去争取胜利，否则比赛就失去了意义。在法律的游戏中也是如此，当事人唯有全力以赴，才有可能在法庭诉讼中赢得自己的胜利。虽然诉讼案件中，富有者往往掌握着更好的诉讼资源，但对于弱者来说，在法庭中被给予平等的诉讼权，或许是他捍卫尊严的最后机会。一旦获得平等的诉讼机会，以弱胜强的可能性就不会消失。

就像以1/0二值运作为特征的数字代码构造了一个虚拟的数字空间，以合法/不合法二值运作为特征的法律代码也构造了一个虚构的法律空间。在这个虚构的法律空间中，当事人围绕着合法/不合法的属性，展开了争夺。这种发生在法律虚拟空间的竞赛和争夺，与作为虚拟体育空间的足球比赛胜负的争夺类似。它既是游戏性的，因为在这个临时的虚拟空间中，双方的身份都暂时脱离了各自的其他社会性身份，只以由空间定义的临时性身份开展对抗性的行动。通常来说，无论是法庭空间还是比赛空间，这种由空间临时设定的身份总是相对平等的。

与足球比赛等体育竞赛空间不同的是，法庭空间发生的一切会辐射到现实空间之中，为现实世界带来巨大的辐射效应，从而改变同类社会关系的内容。这不禁使人想起美国著名科幻小说作家奥森·斯科特·卡特（Orson Scott Card）的作品《安德的游戏》。小说中，主人公

安德在一个虚拟的电子游戏中指挥战争，但实际上游戏中的每个步骤都作用在现实世界，以至于安德通过这种方式灭绝了一个真实的星球。这简直是现代法律的一个绝佳隐喻。一桩小小的诉讼案件可能会导致一个商业帝国的覆亡，现实世界中类似的情况并不罕见。就此而言，法庭空间往往作为“社会实验室”而发生作用。法律的代码化导致法律成为现代社会中一个既普遍又专殊的存在。这恰恰就是现代法律发挥功能的独特方式，也是现代法律能够发挥自身功能的奥秘之所在。因此，就像0/1与合法/不合法这两个不同的专殊性代码永远无法彼此替代一样，数字代码不是法律，法律也不是数字代码，但无论法律系统还是数字系统，它们的运作永远是二值代码化的。

总之，代码不是法律，但法律却是代码！

（作者为北京航空航天大学法学院副院长、教授）

责任编辑：马莉莎