行为理论的体系性反思与自主构建

〔摘要〕 加快中国刑法学自主知识体系建设需要完善作为刑法理论体系基础的行为理论。为了构建能够容纳一切行为类型的行为概念，我国刑法行为理论时常自觉或不自觉地纳入构成要件等评价阶层的要素，引发体系矛盾。梳理处于不同体系定位的行为理论可以发现，问题的关键在于是否引入评价要素来认定不作为，以及引入评价要素后如何区分行为与评价阶层，其根源是对行为概念不同功能的追寻。重新审视行为概念的功能后，基于规范的行为概念的解释能力、无行为则无犯罪的原则、行为与刑法体系诸多概念的关联、行为作为结果和行为对象等要素的连接点等原因，应当肯定行为概念三项功能的可能性与必要性。在此基础上，借助独立于刑法规范的一般性规范构建体系融洽的行为概念。

〔关键词〕 行为理论；不作为；基础功能；结合功能；一般性规范

〔中图分类号〕D914. 1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000 - 4769 （2024） 05 - 0041 - 09

在传统刑法理论中，犯罪是具有社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性的行为；在三阶层犯罪论体系中，犯罪被理解为构成要件该当的、违法的、有罪责的行为。行为是各要件或各阶层犯罪特征修饰的对象，处于犯罪概念的中心。预先审查行为成立后，刑法评价才能展开。为了实现行为概念的基础功能、结合功能与界限功能，将不同行为类型囊括在行为概念内，学界发展出形形色色的行为理论。但是，构成要件等刑法评价阶层的内容却时常被自觉或不自觉地纳入行为概念，导致犯罪论体系阶层划分混乱，损害刑法理论的科学性。① 尽管行为与构成要件等评价阶层的关系已受到学界关注，但相关研究主要围绕行为论是否具有独立意义展开②，行为论与构成要件等评价阶层可能的冲突并未得到重视。

党的二十大报告提出，要加快构建中国特色哲学社会科学学科体系、学术体系、话语体系。体现在刑法领域，就是要加快构建中国刑法学自主知识体系，完善包含行为理论在内的刑法理论体系。鉴于我国刑法行为理论继受自德日刑法理论，在本土化进程中遇到的体系性问题与德日等国具有共通性，因此有必要吸收借鉴德国刑法理论的优秀成果，形成既具有中国特色又能回应世界共通问题的刑法学理论。为实现这一目标，有必要梳理行为理论的概念内涵、功能设计与体系定位在理论沿革中的变迁，把握行为概念的本质，进而为我国刑法行为理论的体系性问题找到出路，推动中国刑法学自主知识体系建设。基于前述理论观察和问题意识，本文以刑法行为理论的发展沿革为主线，首先梳理主观维度与犯罪概念相近的黑格尔学派行为概念，随后梳理本体论维度与构成要件区分的行为理论，以及规范论维度与评价阶层混淆的行为理论，以呈现行为理论体系性问题在不同阶段的样态。在此基础上，探究行为理论体系性问题存在的根源，在检视行为功能的可行性与必要性后对我国行为理论的体系性问题提出解决方案。

一、黑格尔学派：主观维度与犯罪概念相近的行为概念

行为起初并不是刑法理论的研究对象，因为当时刑法理论中重要的只是“哪些特征使行为成为犯罪”。① 黑格尔学派通过使行为与犯罪等同，将行为概念擢升为犯罪理论的核心。在后续发展中，黑格尔学派的行为概念逐渐演变为犯罪的一部分，其对今天的行为理论影响深远。

（一）黑格尔与阿贝格：等同于犯罪概念的行为概念

黑格尔被拉德布鲁赫称为“刑法行为概念之父”②，他的法哲学思想对刑法中的行为概念影响深远。黑格尔认为不法是对作为一般理性意志的法律的主观反对，法律评价的对象是与意志紧密关联的行为。基于这种理解，他主张行为是表现于外的主观的或道德的意志。③ 一方面，这里的意志是可以自主决定赞成或反对客观精神的自由意志，是刑法领域行为、归责与罪责的基础。④ 另一方面，客观现实不完全由意志决定，因此自由意志具有有限性。⑤ 相应地在内容上，行为包含直接的、与主体意志一致的活动以及由此导致的后果。从意志出发，黑格尔认为不ba37c6c2638142dc222cb11097de007a310e1cacb32b34bb033b3a436fb1ecbc存在过失行为，归责仅限于故意的情形。

最早将黑格尔的行为概念发展到刑法理论中的是阿贝格（Julius Friedrich Heinrich Abegg）。受黑格尔影响，阿贝格认为不法的本质在于主观意志对国家普遍承认的法的反对。但是，阿贝格认为行为不仅是表现于外的意志，还要满足主体、意志、犯行、违法性和可罚性等五个条件。⑥ 这些条件是行为的内部属性⑦，这意味着行为不是法律评价的对象，而是作为应受处罚的有责的违法行为，等同于犯罪概念。不同于黑格尔，阿贝格认为过失情形下行为人的意志原本指向另一个结果，实际上却引发并非有意实现的违法结果，结果的出现仍然与意志有关。⑧ 但是，故意行为的意志直接指向实际发生的违法结果，而过失行为的意志并未指向违法结果，两种情况下意志内涵有显著差异，对此阿贝格并未给出合理解释。

（二）克斯特林与贝尔纳：去除违法性的行为概念

在阿贝格之后，黑格尔学派的其他学者逐渐将犯罪特征从行为概念中剥离，使行为概念获得体系上的意义。但是，基于黑格尔学派对意志的特殊理解，行为概念的演变经历了包含罪责与不包含罪责两个阶段。前一阶段的主要代表人物是克斯特林（Reinhold K？stlin）与贝尔纳（Albert Friedrich Berner）。

与阿贝格不同，克斯特林区分了作为犯罪必要形式的行为与作为犯罪内容的违法性。前者讨论外部事件与人的自由意志的关系，后者判断所确定的行为是不是对法律有实质的攻击，由此违法性不再是行为的内在属性。⑨ 不过，罪责仍然保留在行为概念中，因为对克斯特林而言，行为主体只有在自由意志下才能实施违反客观法律义务的恶（b？se）的行为，具备任意意义上的责任能力是行为的前提条件。克斯特林同样追求具有基础功能的行为概念。在他看来，过失行为的客观性质，例如条件、后果等情况是行为人能够认识的。行为人有义务在行为之前根据对客观情况的认识想到可能的影响和后果。如果按照自然因果法则必然会发生的后果能够被行为人预见，这个结果就不是偶然的结果，而是“现实可能的结果”。① 通过这种方式，过失似乎也能成为意志归责的对象。但是，克斯特林重视的自由因果关系与“现实可能的结果”概念中受预见可能性限制的自然关系如何转变并未得到充分论证，故意与过失的差异仍然存在。

在克斯特林的基础上，贝尔纳更为明确地指出行为是犯罪体系的基础概念。按照贝尔纳的观点，行为概念外延最广，是违法性与可罚性的载体。“如果人们想了解一般构成要件的全貌，就必须假设犯罪是行为。其他一切关于犯罪的内容都只是附加在作为主语的行为上的谓语。因此，行为概念必须是决定犯罪理论结构的坚实骨架”。② 值得注意的是，贝尔纳没有止步于将行为定义为被实现的意志，因为过失犯罪中犯行“远远超出了意志的范围”。③ 在他看来，只要事件至少可以反映在意志中就能肯定行为的存在。④ 这里重要的是目的指引下意志对因果关系的操纵。但是，从事件可以反映在意志中到有目的地通过意志操纵因果关系仍有一段距离，这一跨越如何实现并不清楚。

（三）黑尔施纳：剥离罪责要素的行为概念

发展到贝尔纳这里的行为概念已经成为犯罪体系的组成部分，但与现代意义上不包含罪责的行为仍有一段距离。对黑格尔学派的学者而言，要去除行为的罪责部分只能通过重新解释行为概念中的意志，将罪责内容从行为意志中排除，黑尔施纳（Hugo H？lschner）是这个方向最典型的代表。在黑尔施纳看来，意志既可以无罪责地与法律相抵触，又可以有罪责地与法律相抵触。前一种情况下，虽然有意导致的损害结果与法律确定的状态相矛盾，但是意志内部并不反对法律本身或法秩序。⑤ 后一种情况下，行为与法律相抵触是基于意志内部对法律和道德义务的反对，行为人将自身的任意性取代法律作为自己的行为准则。⑥ 在此不法可以被划分为无罪责的不法与有罪责的不法，两者的区分在于行为能否受到道德上的谴责。⑦ 通过将罪责剥离，黑尔施纳构建的行为概念已经与阶层犯罪论体系中的行为概念相去不远。

可以看到，黑格尔学派的行为概念在概念内涵上以意志为核心，在功能设计上以包含故意与过失行为、承载违法性与可罚性为追求，在体系定位上从犯罪的同义词减弱为犯罪体系的一部分。但是，过于重视意志的黑格尔学派没有真正将责任能力从行为概念中去除，为后世行为理论与罪责阶层的重叠埋下伏笔。他们也没有令人信服地将过失行为解释为意志行为，未能成功构建统一的行为概念。

二、贝林与韦尔策尔：本体维度与构成要件区分的行为概念

到19世纪末期，自然主义行为理论终结了黑格尔学派行为概念的主导地位，以构成要件、违法性、有责性为主体的古典犯罪论体系登上历史舞台。贝林（Ernst Beling）率先构建了独立于构成要件的自然主义行为理论。根据自然主义的思考方式，行为应该由自然科学的经验决定。但是，不涉及价值的理论进路难以塑造出具有承载力的行为概念，韦尔策尔（Hans Welzel）基于物本逻辑结构提出的目的行为论很快便取代了自然主义行为理论，展现出独立于构成要件的行为概念的另一种可能性。

（一）贝林：位于构成要件前的空洞行为概念

与其他自然主义行为理论的代表相比，贝林的主要贡献是明确区分行为与构成要件阶层。在探究贝林对行为与构成要件关系的看法之前，有必要先了解贝林的行为概念。在贝林看来，行为是由意欲支撑的人的举止。⑧ 他将意志内容排除在行为概念之外，只把意志视为支配、触发外在举止的内在要素。为了将不作为纳入行为概念，贝林将行为的外部描述为“进行某种身体运动或者不运动”。⑨ 他认为“不作为是对运动神经的抑制；就像在身体运动中一样，意欲控制着神经：它致力于神经支配与肌肉紧张”。⑩ 但是，在客观方面进行身体的不运动存在逻辑矛盾，在主观方面关注抑制运动神经具有根本性错误。例如，在无认识过失的不作为中，行为人根本没有认识到不作为的相关情形，也不会产生对运动神经的抑制。因此，贝林的行为概念不能妥当地解释不作为。更为特别的是，贝林认为行为概念不包含结果、行为对象、行为手段与方式、因果关系。贝林并非认为这些要素对犯罪不重要，而是基于体系明确性的考虑，主张将这些决定犯罪性质的因素分配到构成要件中。将行为内容从行为中抽离后，留下的只是一个被抽象化的“无血色的幽灵”。① 它在犯罪论体系中承载排除非行为的功能。但是，贝林的行为概念不能将不作为囊括在内，无法妥当划分行为与非行为。

（二）韦尔策尔：可能包含故意的实质行为概念

虽然行为难以包含不作为的问题日益凸显，一个有意不评价的、无意义的行为概念也遭到价值论者的质疑，但是主流观点并未放弃将行为概念作为犯罪体系的基础。相反，理论上努力的方向是塑造既能够承载价值内容又能与构成要件区分的行为概念。韦尔策尔的目的行为理论就是这个方向的代表性成果。在韦尔策尔看来，对人类行为真正重要的是目的性而非因果性。人能够基于对因果的认知在一定程度上预见行为可能的后果，因此是在因果预知的基础上有目的地将外部因果事件引向一个目标。而纯粹的因果事件则缺乏目的指引，不能体现人类行为的本质特征。② 重视行为的目的性并非是全新的观点，贝尔纳已经提到过目的指引下意志对因果关系的操纵。但是，目的行为论中的意志不包含罪责，与黑格尔学派行为概念有明显差异。由于目的性仍然是本体论范畴的概念，它与价值的关系成为值得关注的问题。韦尔策尔认为价值判断以本体论上的存在判断为基础。对作为基础的行为概念而言，关键问题是一个真实事件必须具备哪些要素才能成为刑法上价值的承载者。③ 经过考察，韦尔策尔的结论是“只有取决于主体意义设定的事件，才能被归结为这个主体的功劳或者罪责”。④ 在他看来，意志是意义内容和价值内容的真正承载者⑤，由此行为不是一个与价值无关的概念，而是作为人的作品与价值评价产生关联。不过，对行为的判断仍然是存在范畴的判断，不能被评价所取代，通过这种方式也能区分目的与故意，使行为相对构成要件而言保持独立。

但是，目的行为论不能如韦尔策尔设想那样实现基础功能与结合功能。不作为行为人缺乏对结果的现实性目的控制，过失行为人欠缺指向违法结果的目的。在故意的作为犯罪中，如何解释自动行为、冲动行为的目的性也存在疑问。此外，内涵丰富的目的与故意在内容上难以明确界分，有叠床架屋之嫌。

总体而言，这一阶段的行为理论在概念内涵上以意志支撑的人的举止或目的性为重心，在功能设计上以包含不作为、过失行为的统一行为概念为追求，在体系定位上明确将行为置于构成要件阶层之前。但是，这些行为理论未能成功塑造能够同时容纳作为、不作为与过失行为的上位概念，在行为要素中加入与故意相近的目的也容易导致行为与构成要件阶层混淆。

三、施密特与赫茨伯格：规范维度与评价阶层混淆的行为概念

塑造能够承载价值内容的行为概念的另一个方向是引入社会视角。这种由施密特（Eberhard Schmidt）最先构建的行为理论关注行为的社会意义，具备与事实相对的规范色彩。在偏离事实的方向上，赫茨伯格（Rolf Dietrich Herzberg）提出的否定行为论直接通过刑法的规范视角认定行为，使行为变为纯粹的规范概念。

（一）施密特：难以摆脱评价阶层的行为概念

最初在《刑法中的医生》一书中，施密特面临符合医学标准但治疗失败的行为是否具有构成要件该当性的问题。在他看来，医疗行为不是身体伤害，因为考察这类行为必须将治疗倾向与医学标准纳入评价范围。⑥ 在给恩吉施祝寿文集的文章中，他进一步指出人在本质上是社会性存在，每个人都通过自己的行为介入他人的生活领域，只有可能影响社会领域的举止才是刑法感兴趣的对象。每一个触及社会环境（他人的生活领域）的人类个体行为都通过这种社会接触获得一种特定的“意义”，这种意义不再仅仅由其作者的意图和意愿决定。① 因此，必须从客观的社会的视角来理解行为，即根据社会生活的观点、经验和习惯来解释行为。社会行为论吸收了自然主义行为论与目的行为论的内容。一方面，意志活动与结果之间的因果关系通常对行为的社会意义具有决定性影响。② 另一方面，多数情形下行为的社会意义的确定离不开行为意图。至于此前难以妥当解释的不作为，可以通过将不回避导致特定结果出现作为具有社会意义的内容来认定。但是，塑造了统一行为概念的社会行为论仍不能实现结合功能与界限功能。社会重要性的概念具有模糊性，可以将构成要件与不法阶层的内容包含在内。例如，社会行为论在认定不作为时通常会考察法律上的行为期待，但行为期待作为价值要素与保证人地位具有同质性。此外，一些过去被认定为非行为的事实，如受到惊吓条件反射把他人撞倒，也具备社会重要性。③ 以社会意义为标准将不当地扩大行为的范围。在此之后，为了实现行为的基础功能，在行为理论中加入评价与规范的要素成为新的趋势，但如何维持行为与构成要件阶层和不法阶层的划分成为一个棘手的问题。

（二）赫茨伯格：植根不作为规范的行为概念

考虑到不作为给行为理论带来的麻烦，赫茨伯格一改以往将作为视为行为基本类型的构建方式，径直从不作为开始塑造行为理论。在赫茨伯格看来，所有犯罪的核心都是不作为。因为即便是作为形式的犯罪，行为人责任的基础也在于他未能进行可能的自我控制。赫茨伯格为此提供了一个示例：在德国故意严重扰乱教堂的礼拜活动构成犯罪，如果行为人在教堂的葬礼仪式上大笑造成干扰，决定他责任的要素是他对干扰源的监管型保证人地位与他本可以通过克制来避免干扰。至于行为人是故意大笑还是没能抑制住自己的笑声无关行为的本质，只影响量刑。④ 赫茨伯格认为传统行为理论只注意到作为的外表，应当认识到作为和不作为的行为人都是在能够避免损害的情形下没有避免损害。

赫茨伯格没有止步于将不作为视作行为的基本类型。在他看来，传统行为理论划定的行为范围过于宽泛，其中不乏没有任何刑法意义的日常生活行为，应当结合刑法规定加以限缩。首先，所有犯罪都表现为过失的举止，以无视交往中必要的注意为特征。如果举止没有超出允许风险的范畴，就不是行为。其次，刑法上的行为还必须满足刑法非难的条件，例如过失毁坏财物的举止就不属于行为。再次，正当化事由可以排除行为的成立，因为德国刑法规定的“违法犯行”以具有违法性为前提。在赫茨伯格这里，行为zz33/su8GdEMs2Iu+B5yiw==最终被定义为“违反注意义务的、刑法非难的不作为”。⑤ 显而易见，他的行为概念已经与不法阶层难以区分。尽管赫茨伯格认为他的行为理论重视教义学的考虑，但是鉴于他并未明确构建行为概念、构成要件阶层与不法阶层的内容和边界，只能将他的否定行为论视为半成品。

与过去的理论相比，这一阶段的行为理论在概念内涵上关注社会重要性或法律重要性等规范性内容，在功能设计上仅对基础功能和界限功能存在共识，在体系定位上不再坚持行为应当位于构成要件之前。其优势在于能够提供包含所有行为类型的上位概念，但是这样塑造的行为处于犯罪论体系中的何种位置存在疑问，与刑法评价阶层混淆后有重回黑格尔学派过度膨胀的行为概念之嫌。

四、规范性行为理论的自主建构

回顾刑法行为理论的沿革，不难发现行为概念体系性问题的根源在于要求行为概念同时实现不同功能。要使行为概念将不作为包含在内，就必须加入评价与规范的要素；而面对保持价值中立的需求，染上评价与规范色彩的行为理论又显得束手无策。因此，检视行为概念的功能是自主建构行为理论的前提，在明确行为概念功能的可行性与必要性基础上才能为解决行为概念的体系性问题寻找出路。

（一）行为理论自主建构的前提：行为功能的可行性与必要性检视

在可行性层面，学界一般认为行为概念能够实现作为界限要素的功能，但是对行为概念能否实现基础功能与结合功能未能形成统一见解。就行为概念基础功能的可行性而言，最为著名的反对意见是拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）的质疑。在拉德布鲁赫看来，不作为是没有实施行为，它否定了行为的要素。“正如不能将肯定与否定、a与非a归入同一个上位概念一样，作为与不作为也不能归入一个这样的概念，它被称为更广义的行为、人的举止或者别的什么”。① 拉德布鲁赫正确地指明基于本体论的行为理论无法将不作为解释为行为，也无法实现行为概念作为基础要素的功能。然而，对于已经具备规范色彩的行为理论而言，拉德布鲁赫的批判意见并不适用。因此他的反对意见尽管在逻辑上值得重视，但无法否认行为基础功能的可行性。就行为概念结合功能的可行性而言，绕不开的是对行为概念三种功能兼容可能性的确定。在关注行为概念功能兼容性的学者看来，不考虑行为概念功能的兼容性就寻求行为概念宛如“炼金术士对点金石的追寻”。② 认为行为功能不能兼容的学者将问题归结为行为概念的模糊性。如前所述，行为概念不仅可以被理解为任意的身体举止，也可以被理解为包含结果、因果关系、归责的广义的概念。行为概念中存在着手风琴效应（Akkordeoneffekt）：不论人们如何描述一个行为，都可以将它分成更小的单元，它们本身就是行为，或者将它们组合成更大的单元，它们还是行为。这些变化可以在不改变行为特性的情况下像手风琴一样随意拉伸或收缩。③ 因此，行为既可以用于说明作为整体的犯罪，又可以作为犯罪构造最底层的单个的要素，但是两种情况下的行为的内涵截然不同。按照这一观点，只有混用不同内涵的行为才能同时实现三种功能。

问题在于，内涵一致的行为概念同样能实现行为概念的不同功能。虽然黑格尔学派行为概念的基础功能与今天行为概念的基础功能存在差异，但这只是同一功能在不同时期的变迁。在将行为作为犯罪构造最底层要素的前提下，行为概念的三种功能是否存在矛盾才是应当讨论的内容。为了包含所有可能的行为类型，有必要在行为概念中加入行为期待以认定不作为。但是这里的行为期待可以与社会行为论主张的法律上的行为期待不同，因为行为期待可以基于另一种规范体系，如伦理和习俗、基于经验性概率的判断等，进而保持行为与刑法评价阶层的划分。因此，行为概念具有同时实现三种功能的可能性。在我国刑法理论中行为概念是否应当承担三项功能同样充满争议。有学者指出，行为概念作为基本要素的功能与作为结合要素的功能难以区分，没有划分的必要。④ 这种观点重视行为概念的实践意义，只以是否对实践产生直接影响为标准来划分行为概念的功能，具有一定代表性。但是，即便同样没有对实践产生影响，行为概念应当包含所有可能构成犯罪的举止类型的要求与行为概念应当对后续阶层保持中立的要求在理论层面也有差异，两者并非不可区分。只关注行为概念的实践意义难免会对行为概念理解不全面。

在必要性层面，问题指向行为概念是否应当作为基础概念与实现三种功能。首先遭到质疑的是其作为基础概念的必要性。以阿明·考夫曼为代表的反对者指出，在行为理论发展过程中，行为概念的基础地位已经发生了变化。行为概念的体系基础地位由黑格尔学派提出，而黑格尔学派的行为概念能够成为体系基础的原因在于行为概念与犯罪概念等同。自然主义行为理论取代黑格尔学派的行为概念后，罪责、意志等要素不再是行为的内容。变化以后的行为概念与黑格尔学派时期的“最高概念”“基础概念”已经完全不同，它的基础意义被限制在作为构成要件该当的、违法的、有责的犯罪行为的逻辑前提。现在的行为概念是否应当实现这样的功能不无疑问：第一，放弃行为概念不会使得刑法体系崩溃，不能从可能引发体系崩溃的视角论证行为概念基础地位的必要性。第二，在三阶层犯罪论体系中，行为作为基本概念不仅不是基础阶层，反而根本没有任何阶层，这也意味着行为概念并非必须作为犯罪的基础阶层。第三，即便认为犯罪概念要通过“属加种差”的方式定义，也不必以行为概念为属概念。一方面，在逻辑学上，虽然属概念可以非常重要，但也可能没有任何意义。在有足够精确和详细的特征描述后，不需要知道什么是行为也能区分犯罪与其他事物。另一方面，可以用外延更广的概念来替换行为概念。例如将犯罪定义为一种构成要件该当的、违法的、有责的事件。在这两种情况下犯罪概念不会发生任何改变。① 但是，如果不是从行为出发，刑法的特征应该以什么概念为主语？即便将刑法的起始点转换为拉德布鲁赫等人主张的构成要件实现，但是实现构成要件的也应当是行为，而不是别的内容。虽然可以从强调社会意义与统摄作为与不作为的出发点理解以构成要件取代行为的尝试，但是这种方式并没有真正解决问题，只是转换了术语。以拉德布鲁赫批评的侮辱行为为例，他认为行为是否具有侮辱性质必须从评价的角度加以认定，但是认定行为是否具有侮辱性质的前提是存在一个行为。他仍然需要先提供认定行为存在的标准并据此肯定行为存在，然后才能在此基础上评价行为的意义。

虽然确如反对观点所言，古典犯罪论体系以来的行为概念已经与黑格尔学派的行为概念大相径庭，因此不能从行为概念与犯罪概念的等同性视角出发论证行为概念的重要性，但是仍然可以从以下两个方面确认行为概念的意义：首先，行为概念与“无行为则无犯罪”的现代刑法基本原则一致。尽管现代刑法中仍然有行为人刑法的痕迹，但是，从刑法明确性原则出发，应当以能够清楚认定的行为特征而非模糊的人的性格等内容为刑法的制裁对象。换言之，刑罚只能是对行为的反应，而不能指向行为人的生活方式或者他未来可能造成的危险。② 我国学者也认为，行为概念使得犯罪成为实体性的存在，是人权保障的重要防线，不能被舍弃。③ 其次，行为概念与刑法体系有重要关联。刑法体系中的诸多概念都与行为有直接关联，离开行为概念就无法被确定。④ 例如，如果没有行为概念，违法性中的行为无价值就没有落脚点。因此，如何认定行为是刑法理论必须解决的问题，将行为概念纳入构成要件也不能避免。

行为概念是否有必须实现作为结合要素的功能也遭到质疑。将行为概念视为结合要素意味着构成要件该当性、违法性、有责性都是以行为为对象的谓语。这至少假定了违法性与有责性是相同种类和相同等级的评价，保证这两个评价不会指向不同的个体正是行为概念要实现的功能。但是，一方面，不法和罪责不是内容上没有联系的并列的概念，相反不法是罪责的前提和评价对象。在现代犯罪构造中每一个阶层都以前一个阶层为前提，在内容上也包含了前一个阶段，因此不需要行为概念承担结合功能。⑤ 另一方面，即便在构成要件阶层，行为也只是其中一个要素，除行为外还有结果、行为对象、行为人特定特征和内心倾向等要素。因此，构成要件该当性和违法性不是行为的定语，罪责也与行为没有直接关联。⑥

但是，就构成要件该当性能否视为对行为的评价而言，反对观点并不具有充分说服力。结果、行为对象、行为人特定特征和内心倾向等要素都需要一个连接点，能作为这个连接点的就是行为概念。是行为引发了结果，也是行为指向了行为对象，行为人的内心倾向更是只有结合行为考察才具有刑法上的意义。虽然构成要件该当的行为概念已经包含了结果、因果关系、归责等内容，因此不同于狭义上位于法律之前的行为概念，但是它们作为结果能否归责于行为和行为人对行为及其引发的结果是否具备认识或认识可能性的判断，都是以行为为中心，可以在广义上认定为对行为的评价。这也与主流观点的认识一致。虽然有责性不是直接指向行为，但是正是行为承载了构成要件该当性、违法性的评价，有责性也可以视为对具备这两种属性的行为的进一步评价。不过，对此的争论更多停留在表述层面，而没有触及实质。即便认为在犯罪论体系中每一个阶层只是对前一个阶层的评价，但是行为作为位于构成要件之前的概念，仍然是评价的起点。这意味着行为概念必须保持中立，不能包含后续评价阶层的内容。因此，不论是将行为作为结合要素，还是将其作为评价起点，或者采用其他的表述，都不会改变行为概念作为结合要素所具有的体系意义。

此外，多数观点认可的行为概念界限功能的必要性也面临危机。反对观点认为即使没有行为概念，条件反射与癫痫等情形也不会构成犯罪，其他阶层有充足的理由排除这些情形的可罚性。不仅如此，癫痫与条件反射等情形下也可能存在过失，将其排除在行为之外并不妥当。能够确定事件是否具有刑法重要性的是构成要件而不是行为概念。① 没有必要赋予行为概念作为界限要素的功能。

但是，是否有必要在某一阶段排除事件的可罚性不受后续阶层能否排除该事件可罚性影响，在何种阶段排除事件的可罚性取决于每个阶段的目标设置。举例而言，意外事件既因为缺乏主观认识可能性而不具有构成要件该当性，又由于缺乏针对法律的敌对意思而不满足罪责阶层的非难可能性。按照反对观点的逻辑，意外事件的可罚性可以在罪责阶层排除，因此没有必要要求在构成要件阶层审查主观不法要素。显然，这种认识没有抓住问题的关键。是否有必要在构成要件阶层审查主观不法要素取决于构成要件的功能与主观不法要素对构成要件的意义。就行为而言，通过行为概念排除非行为能够有效地限缩刑法评价对象的范围，具有合理性。此外，正如原因自由行为通常不被视为由对责任能力的要求导致的处罚漏洞一样，有意地利用自己非行为的情形也不是由对行为的要求所导致的处罚漏洞。这些特殊形态只与如何解释有关，不能构成对行为概念作为界限要素功能必要性的有效反对。

值得一提的是，我国刑法理论中论者通常从实践意义出发否定行为概念的必要性。在这些观点看来，作为犯罪基底的行为只是一个观念形象，实践中因不符合行为概念出罪的现象极为罕见，仅用行为概念也无法决定罪与非罪、此罪与彼罪，因此行为概念没有重要意义。② 但这种观点错误地将本不属于行为概念的任务强加给它：行为概念的目的只是为犯罪论体系奠定基础，为刑法评价排除完全不值得考虑的内容，它不需要独立实现区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。虽然实践中根据行为概念出罪的情况的确极为罕见，但是对行为概念的研究绝非没有意义的思维游戏。行为概念是刑法体系的基础，它的定义会影响对构成要件、不法以及其他概念的理解。古典犯罪论体系与目的主义犯罪论体系是最好的例证。如果没有体系上妥当的行为概念，就难以构建真正合理的犯罪体系，实际问题的解决也会受到影响。

（二）行为理论自主建构的展开：行为是违反一般性规范的举止

明确行为概念三大功能的可能性与必要性后，可以尝试自主构建行为理论，解决行为概念的体系性问题。如前所述，自社会行为论以来在行为理论中纳入评价与规范维度基本成为学界共识，但是如何使行为理论在改变以后维持与构成要件阶层和不法阶层的划分这一问题却从未得到完满解答。社会行为论依赖的社会重要性标准过于模糊，与刑法界限不明；否定行为论则是直接将刑法不认可作为认定行为的标准，使行为与构成要件、违法性阶层混淆。行为理论需要的是一个相对明确的、与刑法规范可以区分的标准，能够担此重任的当属一般性规范，亦即由社会伦理、习俗或前置性法律确定的规范。

将行为界定为违反一般性规范的举止既能实现行为概念的三项功能，又能妥当解决行为概念的体系性问题。首先，借助一般性规范认定行为可以实现行为的基础功能。一般性规范在类型上可以分为禁止规范与命令规范，在内容上包含注意规范，其中禁止规范指向作为，命令规范指向不作为，注意规范指向过失。因此，通过一般性规范塑造的行为是统一的上位概念。其次，借助一般性规范认定行为可以实现行为的结合功能。一般性规范的确定过程不涉及刑法规范，由此确定的行为与构成要件、违法性、责任阶层保持独立。再次，借助一般性规范认定行为可以实现行为的界限功能。身体强制下的举止、条件反射的举止、癫痫与抽搐、无意识的自动化举止等情形都不违反一般性规范，行为与非行为的范围得到妥当划分。虽然一般性规范包含社会伦理、习俗等具有模糊性的内容，但是通过为社会伦理和习俗附加在一定时间阶段得到所在地区多数人认可、具有一定实践基础等标准，可以使一般性规范相对明确。可以看到，通过一般性规范认定的行为概念不再与刑法评价重叠，行为概念的体系性矛盾得以化解。

鉴于社会与法律的区分可能性自社会行为论以来一直是行为领域的重大争议问题，而一般性规范又包含社会伦理和习俗的内容，有必要在此对反对社会与法律的区分与反对从社会维度认定不作为的观点作出回应。在反对观点看来，社会与法律难以区分，法律意义上的不作为也不同于法律之外的行为期待，不能从社会等视角为不作为填充内容。③ 一方面，社会生活的现实本质上是由法律行为命令的存在和法规范接受者基于这些命令的实际期望和目的追求共同决定的，它从一开始就与法律价值密不可分。另一方面，将不作为犯罪作为一种社会现象来考虑的前提是它具有不作为的特征，这意味着不作为必须根据法律认定。但是，区分社会与法律完全是可能的。虽然社会空间中法律与非法律的举止标准在一定程度上相互渗透，但是它们各自的实质仍然是可以识别的，构建法律之外的不作为概念的努力不会失败。即便是反对行为概念的阿明·考夫曼也认为，法律制度不能通过要求或评价使得本来不存在的东西出现，而只能对已经存在的东西进行评价。① 不作为也是在法律评价之前已经存在的评价对象。在社会行为论的基础上，人们可以区分自然、社会、法律三个层面。② 作为在第一个层面确定，不作为在第二个层面才能确定。二者都是由于具备社会意义受到法律关注，这意味着社会层面位于自然层面和法律层面之间，有自身独特的标准。也有反对观点进一步指出，有一些不作为无法从社会的角度加以认定，只能根据法律规定才能确定。特别是在附属刑法中，立法者在经济领域与商业贸易领域规定申报义务和交付义务之前，在社会层面并不存在这样的义务。只有法律作出规定后，不履行这些义务才能成立不作为。③ 德国的附属刑法涵盖税法、劳动保护法、社会法、未成年人保护法、食品法、环境保护法、动物保护法、保险法、经济法等领域。④ 我国虽然没有附属刑法，但是在刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪与妨害社会管理秩序罪两章中有相应的规定，因此前述质疑也适用于我国。考虑到这些犯罪通常都是法定犯，其成立以违反行政法规为前提⑤，在区分作为前置法的行政法规与刑法规范的基础上，能够在刑法评价之前确定一个违反前置法规的不作为。通过这种方式可以将不作为的认定与构成要件相区分。虽然在法秩序统一性的视野下，在其他法律领域具备合法性的行为不可能在刑法上具备违法性，但是相反地在其他法律领域具备违法性的行为也未必在刑法上具备违法性，这意味着刑法有自己独立的价值评判标准。因此，即便存在需要借助法律认定的不作为，但这些法律前置于刑法，通过它们认定的不作为与作为刑法评价的构成要件阶层仍然可以清楚划分。

值得注意的是，有观点认为刑法上的违法性没有特殊性，应当坚持统一的违法性概念，将不同法律领域的差异限制在法律后果层面，因此“谈论私法的违法性与刑法的违法性是一个错误”。⑥ 按照这种观点，借助前置性法律认定的不作为与借助刑法认定的不作为没有本质区别，难以将包含不作为的行为概念与构成要件阶层作明确区分。但是，不仅德国学者根据民法、公法等前置法的违法性判断与刑法的违法性判断的不同而对此提出反对意见⑦，我国学者也指出必须以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。⑧ 与德国学者反对观点的不同之处在于，我国学者借鉴日本学界的可罚的违法性理论，主张刑事违法性由一般违法性与可罚的违法性构成，前者考察行为是否违反整体法秩序，后者考察行为在质（违反社会相当性）和量（法益侵害程度）两方面是否达到需要动用刑罚处罚的程度。虽然是否有必要在所有犯罪中都分两个阶层审查行为的一般违法性与可罚的违法性仍然有商榷的余地，但是前述观点所指出的刑事违法性的独特性应当予以承认。根据前置法认定的不作为与根据刑法认定的不作为有质的区别，通过一般性规范认定行为能够解决行为概念的体系性问题。

（责任编辑：周中举）

① 以当下在我国颇具影响力的社会行为论为例，作为行为判断标准的社会重要性与法律重要性的关系并不明确，凭此确定不作为行为是否会提前考察保证人地位也成为问题。例如，耶赛克在发展社会行为论时明确指出，根据社会行为论判断不作为必然会预先考察不法构成要件的内容。Vgl. Hans‐Heinrich Jescheck， “Der Strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung，” in Paul Bockelmann/Wilhelm Gallas hg.， Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70， Ge？ burtstag， G？ttingen： Vandenhoeck & Ruprecht， 1961， S. 152.

② 学界讨论的重心仅在于行为论是否应当纳入构成要件阶层与先于法律的行为概念的必要性。对此的介绍，参见陈兴良：《行为论的正本清源——一个学术史的考察》，《中国法学》2009年第5期。

① Gustav Radbruch， Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem， Berlin： J. Guttentag， 1903， S. 77.

② Gustav Radbruch， Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem， S. 101.

③ 参见黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1961年，第116页。

④ Vgl. Eckhart von Bubnoff， Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffes von Feuerbach bis Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegelschule， Heidelberg： Universit？tsverlag Carl Winter， 1966， S. 41.

⑤ 参见黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，第118—119页。

⑥ Vgl. Julius Friedrich Heinrich Abegg， Lehrbuch der Strafrechts？Wissenschaft， Neustadt a. d. O.： J. K. G. Wagner， 1836， S. 104.此处的犯行是指外部活动（？u？ere T？tigkeit）。阿贝格并未提到有责性判断，因为他的有责性判断包含在违法性判断中，即在违法性判断中考察意志与法律的关系。

⑦ Vgl. Julius Friedrich Heinrich Abegg， Lehrbuch der Strafrechts？Wissenschaft， S. 104.

⑧ Vgl. Julius Friedrich Heinrich Abegg， Lehrbuch der Strafrechts？Wissenschaft， S. 136.

⑨ Vgl. Eckhart von Bubnoff， Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffes von Feuerbach bis Liszt unter besonderer Berücksichtigung der Hegelschule， S. 59， 67.

① Vgl. Reinhold K？stlin， Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts， Tübingen： Verlag der H. Laupp’schen Buchhand‐lung， 1845， S. 225 ff.， 236， 244.

② Albert Friedrich Berner， Lehrbuch des deutschen Strafrechtes， Leipzig： Bernhard Tauchnitz， 1857， S. 108.

③ Albert Friedrich Berner， Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre， Berlin： Ferdinand Dümmler， 1843， S. 237.

④ Vgl. Albert Friedrich Berner， Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre， S. 47.

⑤ Hugo H？lschner， “Die Lehre vom Unrecht und seinen verschiedenen Formen，” Der Gerichtssaal 21， 1869， S. 94 ff.

⑥ Hugo H？lschner， “Die Lehre vom Unrecht und seinen verschiedenen Formen，” S. 35 f.

⑦ Hugo H？lschner， Das gemeine Deutsche Strafrecht， Bonn： Adolph Marcus， 1881， S. 18 f.

⑧ Vgl. Ernst Beling， Die Lehre vom Verbrechen， Tübingen： J. C. B. Mohr， 1906， S. 17.

⑨ Ernst Beling， Die Lehre vom Verbrechen， S. 14.

⑩ Ernst Beling， Die Lehre vom Verbrechen， S. 15.

① Ernst Beling， Die Lehre vom Verbrechen， S. 17.

② Vgl. Hans Welzel， Das deutsche Strafrecht， Berlin： Walter de Gruyter & Co， 1954， S. 28.

③ Vgl. Hans Welzel， “Kausalit？t und Handlung，” ZStW 51， 1931， S. 706， 708.

④ Hans Welzel， “Kausalit？t und Handlung，” S. 718 f.

⑤ Vgl. Hans‐Heinrich Jescheck， “Der Strafrechtliche Handlungsbegriff in dogmengeschichtlicher Entwicklung， ” in Paul Bockel‐mann/Wilhelm Gallas hg.， Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70， Geburtstag， S. 147.

⑥ Vgl. Eberhard Schmidt， Der Arzt im Strafrecht， Leipzig： T. Weicher， 1939， S. 75 f. Anm 29.

① Vgl. Eberhard Schmidt， “Soziale Handlungslehre，” in Paul Bockelmann/Arthur Kaufmann/Ulrich Klug hg.， Festschrift für Karl Engisch zum 70， Geburtstag， Frankfurt am Main： Vittorio Klostermann， 1969， S. 340.

② Vgl. Eberhard Schmidt， “Soziale Handlungslehre，” in Paul Bockelmann/Arthur Kaufmann/Ulrich Klug hg.， Festschrift für Karl Engisch zum 70， Geburtstag， S. 343.

③ Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. I， München： C. H. Beck， 2020， § 8 Rn. 29.

④ Vgl. Rolf Dietrich Herzberg， “Gedanken zum strafrechtlichen Handlungsbegriff und zur ‘vortatbestandlichen’ Deliktsvernei‐nung，” GA 143， 1996， S. 10.

⑤ Rolf Dietrich Herzberg， “Gedanken zum strafrechtlichen Handlungsbegriff und zur ‘vortatbestandlichen’ Deliktsverneinung，”S. 17.

① Gustav Radbruch， Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem， S. 140.

② Ingeborg Puppe， “Vorbemerkungen zur §§ 13ff.，” in Urs Kindh？user/Ulfrid Neumann/Hans‐Ullrich Paeffgen hg.， Strafgesetz？ buch， Baden‐Baden： Nomos， 2017， Rn. 40.

③ Vgl. Urs Kindh？user， Intentionale Handlung， Berlin： Duncker & Humblot， 1980， S. 160 f.

④ 参见王充：《中日犯罪论体系的比较与重构》，《中国法学》2006年第6期。

① Vgl. Armin Kaufmann， “Die Funktion des Handlungsbegriffs im Strafrecht，” Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert，K？ln： Carl Heymanns， 1982， S. 25 f.

② Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. I， § 6 Rn. 1 f.

③ 参见陈兴良：《“无行为则无犯罪”——为一条刑法格言辩护》，《中外法学》1999年第5期。

④ Vgl. Jürgen Baumann， “Hat oder hatte der Handlungsbegriff eine Funktion？” in Gerhard Dornseifer/Eckhard Horn/Georg Shil‐ling/Wolfgang Sch？ne/Eberhard Struensee/Diethart Zielinski hg.， Ged？chtnisschrift für Armin Kaufmann， K？ln： Carl Hey‐manns， 1989， S. 184.

⑤ Vgl. Armin Kaufmann， “Die Funktion des Handlungsbegr_{KT6xgbLgKq7EHZlsdWtBGl4cC4FXvtj54/oK+yIPG68=}iffs im Strafrecht，” Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert， S. 28 f.

⑥ Vgl. Ingeborg Puppe， “Vorbemerkungen zur §§ 13ff.，” in Urs Kindh？user/Ulfrid Neumann/Hans‐Ullrich Paeffgen hg.， Strafge？ setzbuch， Rn. 4， 33.

① Vgl. Armin Kaufmann， “Die Funktion des Handlungsbegriffs im Strafrecht，” Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert， S. 27 f.

② 参见张明楷：《刑法学》上，北京：法律出版社，2021年，第186页。

③ Vgl. Wilhelm Gallas， “Zum gegenw？rtigen Stand der Lehre vom Verbrechen，” ZStW 67， 1955， S. 8 ff.

① Vgl. Armin Kaufmann， Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte， G？ttingen： Schwartz， 1959， S. 50.

② Vgl. René Bloy， “Finaler und sozialer Handlungsbegriff，” ZStW 90，1978， S. 620 f.

③ Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. I， § 8 Rn. 55 ff.

④ 对德国附属刑法的介绍，Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. I， 2020， § 1 Rn. 13a ff.关于德国附属刑法的详细内容，还可参阅由Georg Erbs与Max Kohlhass主编的《附属刑法评注》。

⑤ 关于法定犯双重违法性的阐述，参见陈兴良：《法定犯的性质和界定》，《中外法学》2020年第6期。

⑥ Karl Engisch， Die Einheit der Rechtsordnung， Heidelberg： Universit？tsverlag Carl Winter， 1935， S. 58.

⑦ 例如，罗克辛提出，虽然在民法上可能由于未成年人的限制民事行为能力而否定其对财产损害的推定同意，进而肯定民事违法性，但是在刑法上可以肯定未成年人的实际同意能力并且排除行为的刑事违法性。此外，虽然公法上规定公职人员在特殊情况下才能进行正当防卫和紧急避险，但是如果公职人员的行为完全符合刑法对于正当防卫和紧急避险的规定，即便其行为在公法上具有违法性，在刑法上也能够正当化。Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Bd. I， 5， Aufl.， § 14 Rn. 34 ff.

⑧ 参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，《中外法学》2015年第1期。