隐形之罚：犯罪附随后果的法治化重构

摘 要：我国犯罪附随后果制度发展至今，依据之广、数量之多、波及人员之众，早已超出预期。目前，该制度面临的正当性质疑主要包括：种类繁多侵犯公民基本权利、对象泛化违反罪责自负原则、条件随意违反特殊预防目的、后果严苛违反罪刑均衡原则、自动开启违反正当程序原则。对此，建议坚持保安处分的定位进行法治化重构，即按照罪刑法定原则重构规范根据，按照罪责自负原则剔除间接后果，按照比例原则取消轻罪附随后果，按照预防再犯目的建立前后实质关联，按照再社会化要求创新复归社会通道，按照司法终局原则畅通权利救济程序。

关键词：犯罪附随后果；正当性质疑；合理化归位；法治化重构

作者简介：张庆立，华东政法大学中国法治战略研究院特聘研究员，主要从事刑法学研究。

基金项目：国家检察官学院2023年度科研基金资助项目“检察视阈下轻罪前科消灭制度建构研究”（项目编号：GJY2023D06）、2024年上海市检察机关重点课题“检察机关完善轻罪治理体系研究”（项目编号：SH2024205）的阶段性研究成果。

中图分类号：D924.04 ""文献标识码：A ""文章编号：1001-4403（2024）04-0097-10

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2024.04.010

一、问题的提出

我国犯罪附随后果制度受法家重刑主义的影响，可谓历史悠久，封建时代的“株连”和民国时期的“褫夺公权”就是典型的例证。新中国成立之初，我国继承了革命根据地时期的法律制度，但由于长期没有制定刑法，故刑法外的犯罪附随法律后果往往带有政策性的特征。文革时期，法律虚无主义盛行，法外之罚大行其道，犯罪附随后果更是层出不穷。改革开放之初，犯罪附随后果基本散见于其他部门法之中，并以个别行业或重要公务活动的从业禁止为主，体现了特殊预防的价值。后来犯罪附随后果不断被泛化适用，在内容上增加了权利或资质的剥夺，范围上扩大至各行各业，对象上延伸至罪犯或有前科者本人及其家庭成员或亲属。①" ①参见王志远：《犯罪控制策略视野下犯罪附随后果制度的优化研究》，《清华法学》2023年第5期，第59-76页。时至今日，犯罪附随后果数量之多早已超出了预期，已经难以言明其确切的范围，俨然成为一种隐形之罚。一方面，从规范性依据看，据统计，仅2007年至2017年的十年间，包含犯罪附随后果内容的规范性文件就高达1 516件，其中规章类1 152件，占比约76%，主要表现为从业或资格的限制或禁止。②" ②参见朱贺：《作为刑罚附随后果的失信惩戒政策文献研究——以营商环境的法治化为视角》，《征信》2021年第10期，第41-43页。另一方面，从典型罪名的情况看，以危险驾驶罪为例，据不完全统计，在法律规定层面除吊销驾驶证外，该罪的附随后果至少另有资质剥夺或禁止类附随后果29项。①" ①参见刘玉江：《“醉驾”入罪的附随后果及制度危机化解》，《江苏警官学院学报》2011年第3期，第7-8页。此外，还有大量包括犯罪附随后果的规范性文件或做法，如对有前科者剥夺或降低养老金待遇，②" ②参见骆群：《非刑罚惩罚：犯过罪的人养老保险社会排斥探析》，《东北大学学报（社会科学版）》2008年第2期，第150页。对有前科者不加区分地适用失信惩戒等。③" ③参见吴佳睿：《刑罚附随后果与社会信用体系的耦合及其优化》，《征信》2019年第4期，第48页。即便如此，司法实践中，犯罪附随后果仍有逐步扩张的趋势，如有观点主张将生态环境修复责任作为制裁的内容纳入犯罪附随后果。④" ④参见常庆友、左凯旋：《作为刑罚附随制裁的生态环境修复责任研究》，《山东法官培训学院学报》2023年第5期，第83页。可见，司法实践中犯罪附随后果的泛化适用问题严重，尤其是在进入轻罪时代后，对大量犯轻罪者本人及其家庭成员、亲属施加犯罪附随后果，更容易引起社会关切。

二、犯罪附随后果的正当性质疑

（一）犯罪附随后果的实践类型

一般来说，所谓犯罪附随后果是指由刑法之外的规范性或非规范性文件广泛设立，以犯罪为前提，对犯罪人及其家庭成员或亲属自动适用，在刑罚以外附加的对特定资质或利益的剥夺、禁止或限制。⑤" ⑤参见陈山、李冲宇：《积极改革刑法轻微罪体系的刑罚附随后果制度》，《四川法治报》2022年11月18日，第006版。从实践的角度观察，现行犯罪附随后果大致呈现“野蛮生长”状态，主要表现为载体多、种类多、波及人员多等特点。通过细致的梳理发现，根据不同的标准，犯罪附随后果可以划分为不同的类型：如根据设立依据不同，犯罪附随后果有规范性和非规范性之分；根据适用对象不同，犯罪附随后果又有针对犯罪人和针对犯罪人家庭成员或亲属之别；根据具体内容不同，犯罪附随后果还有资质型和利益型之异，而资质型又可分为职业型和资格型。其中，以内容分类最为重要。所谓职业型犯罪附随后果指剥夺、禁止或限制从事某种职业，包括不得录用类的从业禁止或限制和不得续用类的从业剥夺或限制两种方式，这是犯罪附随后果的主要类型，具体表现为：不得担任国家公职类职务、有关法律类职务、非国有企事业单位以及人民团体等的管理类职务、其他职务。所谓资格型犯罪附随后果指剥夺、禁止或限制取得某种资格，主要表现为：禁止或剥夺参加特定考试资格、禁止取得特定的职业资格证、限制取得特定活动证照、禁止取得或者剥夺担任特定岗位的资格、剥夺从事特殊业务的资格、剥夺配备特定器械的资格等。可见，资格型犯罪附随后果往往是职业型犯罪附随后果的前置环节，是比职业型犯罪附随后果更为严厉的犯罪附随后果类型。所谓利益型犯罪附随后果指剥夺、禁止或限制取得某种利益，主要表现为：禁止享受低保、抚恤、优待，限制资金扶持，禁止积分入户或扣减入户积分，撤销荣誉称号，禁止姓名变更，列入不良记录等。⑥" ⑥参见彭文华：《犯罪附随后果制度的体系定位与本土设计》，《中国刑事法杂志》2023年第4期，第140-156页。

需要提及的是，犯罪附随后果中寓于“政审”之中的针对犯罪人家庭成员或亲属的犯罪附随后果，即间接犯罪附随后果，主要表现为对参军、就业、入学等资格的限制，因有“株连”之嫌，往往争议最甚。实践中，间接犯罪附随后果主要表现在如下几个方面：一是影响参军入伍或录用为军队文职人员。根据2023年5月1日国务院、中央军委最新修订施行的《征兵工作条例》第二十四条的规定，征兵政治考核主要考核预定征集的应征公民政治态度、现实表现及其家庭成员等情况。实践中，家庭成员的犯罪情况无疑是家庭成员情况的重要组成部分。根据2023年1月1日最新修订实施的《中国人民解放军文职人员条例》第二十条的规定，公开招考文职人员，除组织统一笔试、面试、体格检查外，也需要通过政治考核环节。而《军队聘用文职人员政治考核工作规定》进一步明确“家庭成员、主要社会关系成员因危害国家安全受到刑事处罚或为非法组织成员等”属于军队聘用文职人员政治考核不合格。二是影响录用为公务员或剥夺报考公务辅助人员的资格。根据2019年6月1日最新修订实施的《公务员法》第三十一条、第三十二条的规定，公务员招录机关应根据笔试和面试成绩确定考察人选，进行资格复审、考察和体检，提出拟录用人员名单并公示。2021年9月17日，中央组织部制定发布了《公务员录用考察办法（试行）》，其中，第八条第一款第四项规定，对家庭成员和主要社会关系的考察仅限于“报考机要、国家安全等涉密职位的人员”，从而排除了对非涉密岗位家庭成员和主要社会关系的考察。然而，实践中执行的效果并不理想，考察扩大化的问题依然存在。如公安部2020年9月12日印发的《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》第九条即规定，家庭成员具有“特定严重犯罪受到刑事处罚”“危害国家安全、荣誉、利益行为”“组织、参加、支持、参与暴力恐怖、民族分裂、宗教极端、邪教、黑社会性质的组织或者活动”等情形之一的，考察对象不得确定为拟录用人选。可见，公安机关招警的政治考察并没有区分涉密职位与否，而是做了无一例外的要求。同时，针对不具有公务员编制身份、辅助从事公务的人员，实践中也不乏限制报名资格的做法，如《2024年上海公安机关辅警招聘公告》规定，“家庭成员、主要社会关系被判处刑罚、有较为严重的治安管理处罚记录，或从事危害国家安全活动的，不得报考”。无独有偶，《2024年上海市法院系统辅助文员招聘公告》也将“家庭成员以及主要社会关系中没有违法犯罪记录”作为报考条件之一。三是影响参加军警院校的招生考录的资格。如根据《海军军医大学2022年青年生长军官学员招生简章及计划》中关于报考条件的规定，考生在参加面试、体能测评前，需参加各省军区（卫戍区、警备区）招生工作办公室组织实施的政治考核，且结论为合格。2021年最新制定的《军队征集和招录人员政治考核规定》进一步规定，政治考核包括考核家庭成员、主要社会关系成员的政治情况，具体为“一般条件包括有危害国家安全行为受到刑事处罚或者正在被侦查、起诉、审判的，特殊条件包括被刑事处罚或者涉嫌严重违纪、违法正在被调查处理或者正在被侦查、起诉、审判的”。再如根据《中国人民警察大学2023年本科招生简章》第十二条、第十三条的规定，考生在拟录取前，需要参加由生源地省级公安机关政治部组织开展的政治考察，政治考察的项目和标准参照《公安机关录用人民警察政治考察工作办法》等有关规定执行。四是其他方面的影响，包括限制申请保障性住房资格和剥夺人才住房待遇等。如根据《广州市荔湾区来穗人员随迁子女积分制入学实施办法》（2024年修订）的规定，近5年内曾受过刑事处罚的，不得申请积分制住房保障。根据《重庆两江新区人才住房租赁管理办法》（2023年制定）第十条的规定，因犯罪受过刑事处罚的，应及时退出人才住房。尽管从上述条文表述看，限制申请保障性住房和剥夺人才住房主要是针对本人的规定，但由于住房往往是以家庭为单位申请或享受的，故这种对家庭住房的限制或剥夺，家庭成员必受牵连。

（二）犯罪附随后果的理论悖反

首先，种类繁多侵犯公民基本权利。现行犯罪附随后果的设立依据散乱，法律、法规、规章、一般规范性文件、不构成规范性文件的书面文件中都有规定，以致犯罪附随后果种类繁多，侵犯公民基本权利的现象屡见不鲜。①" ①参见邹子铭：《轻罪扩张背景下的犯罪附随后果研究》，《法学杂志》2023年第6期，第153页。据统计，在现行犯罪附随后果所限制的公民基本权利中，常被提及的就包括私有财产权、自主经营权、社会保障权等并未纳入《宪法》基本权利章节的基本权利，以及《宪法》没有明确规定但可从明确规定的基本权利推导出的基本权利，如可从人格尊严、人身自由、住宅自由、婚姻家庭、通信秘密等基本权利中推导出隐私权，从人格尊严、通信自由、通信秘密中推导出个人信息权，从人身自由、社会主义市场经济等条款中推导出迁徙自由，从劳动权中推导出职业自由权等。②" ②参见张翔：《犯罪附随后果的合宪性审查——从备案审查“禁止连坐”意见切入》，《中国刑事法杂志》2024年第2期，第144-148页。

其次，适用对象泛化违反罪责自负原则。现代法治社会普遍实行罪责自负原则，即只能就行为人本人的行为对其进行非难。③" ③参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第71页。然而，从前述实践情况看，针对犯罪人家庭成员或亲属的犯罪附随后果广泛存在，不仅涉及参军、就业、升学，甚至延伸至社会保障领域等诸多方面。因犯罪者本人获罪被判处刑罚，犯罪附随后果却要殃及家庭成员或亲属，从而使犯罪者的家庭成员或亲属在参军、就业、升学方面受到限制，无疑严重违背了罪责自负原则。正如2023年12月26日，全国人大常委会法制工作委员会主任在第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上就2023年备案审查工作情况所作的报告中所言，对涉罪人员近亲属多项权利进行限制，违背罪责自负原则，不符合宪法和法律法规的原则和精神。

再次，适用条件随意违反特殊预防目的。现代刑法理论普遍承认，刑罚的目的在于预防，包括一般预防和特殊预防。前者指国家通过制定、适用和执行刑罚，警戒社会上的不稳定分子，防止他们走上犯罪的道路。后者指通过对犯罪分子适用与执行刑罚，防止其再次犯罪。①" ①参见叶小琴：《个别下调法定最低刑事责任年龄条款的适用路径》，《苏州大学学报（法学版）》2023年第4期，第113页。然而，由于现行犯罪附随后果往往采用了“受过刑事处罚”等较为概括的表述，犯罪附随后果与前罪之间缺乏具体的实质关联，难以说明再犯可能性这一核心问题，故特殊预防目的难以达成。②" ②参见孙晶晶：《对我国犯罪附随后果立法实践的审视与重构》，《江苏警官学院学报》2023年第3期，第44-50页。相反，由于犯罪附随后果的作用领域已扩展至社会信用和社会保障领域，一处失信、处处受限，不仅不利于有前科者回归社会，反而使有前科者失去了重新生活的机会和基本的生活保障，增加了其再次违法犯罪的风险，从而与特殊预防的初衷背道而驰。另外，尽管施加犯罪附随后果可以增加一般预防的效果，但为求一般预防之效果，而在刑法之外施加犯罪附随后果，只会加剧社会对立，从长远看，于一般预防目的有害无益。

复次，后果严苛违反罪刑均衡原则。罪刑均衡的含义可概括为“重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相称”。现行犯罪附随后果违反罪刑均衡原则的表现如下：一方面，从适用条件看，现行犯罪附随后果的适用对象大多不区分故意和过失、重罪和轻罪，③" ③参见李若愚、孟令星：《法定犯时代背景下犯罪附随后果的解构和重建》，《湖北警官学院学报》2021年第1期，第147页。对犯罪性质、类型以及刑罚等亦不加限制，④" ④参见彭文华、傅亮：《犯罪结构变迁背景下犯罪刑事治理的目标与路径》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2023年第2期，第22-23页。而是一概以“曾受过刑事处罚”等类似表述为条件施加同等程度的犯罪附随后果，此举显然违反了“重罪重罚、轻罪轻罚”的要求。另一方面，从结果看，现行犯罪附随后果大多没有规定期限限制，而是终身附随，对有犯罪前科者及其家庭成员、亲属的影响深远，乃至造成了长期困扰，从某种意义上讲，其严厉程度堪比刑罚。尤其是对犯危险驾驶罪的轻微犯罪者而言，甚至出现了刑罚与犯罪附随后果之间严厉程度倒挂的问题，如此过度制裁显然违反了“罚当其罪、罪刑相称”的要求。

最后，自动开启违反正当程序原则。所谓正当程序即所有利害关系人都应有参与程序并陈述事实及表达法律观点的平等机会，并且程序必须以公开的方式进行，由第三方作出中立的裁断。⑤" ⑤参见邓子滨：《刑事诉讼原理》（修订版），北京大学出版社2023年版，第92-95页。从实践看，我国现行犯罪附随后果的运行，既不需要听取有犯罪前科者本人的意见，更加不可能听取犯罪前科者家庭成员、亲属的意见，剥夺了被施加犯罪附随后果者平等的程序参与权利。同时，有相当部分的犯罪附随后果运行并没有以公开的方式告知，而是隐蔽却又现实地存在着，要么不告知，要么以其他非真正的理由告知。另外，犯罪附随后果的开启往往取决于就业时的雇主方或升学时的院校方，而雇主和院校本身也是犯罪附随后果适用争议的当事方，不符合第三方中立裁断的要求。正因如此，实践中不乏“引入司法机关根据人身危险性评估具体确定犯罪附随后果”的观点。⑥" ⑥参见简乐伟：《轻罪案件犯罪附随后果的检视及调整》，《人民检察》2023年第24期，第46-47页。

三、犯罪附随后果的合理化归位

（一）犯罪附随后果的存废分析

如上所述，既然现行犯罪附随后果在法理上面临诸多问题，那么是否需要彻底废除就值得思考。对此，我们认为完全废除犯罪附随后果并不科学，具体理由如下：首先，犯罪附随后果异化导致的理论悖反问题严重，只能说明犯罪附随后果的规范性不足，无法从根本上否定其存在的正当性，即存废问题与规范与否问题是两个不同层面的问题，不应将二者混为一谈。其次，通常认为犯罪附随后果的正当化根据在于“预防行为人再犯”“强化一般预防效果”“补充报应责任的不足”和“保障特定职业的利益”。具体分析如下：一是由于实践中司法资源的有限性、案件处理的时限性以及部分法官经验的不足，往往无法对“行为人是否可能再犯”作精准的判断，造成刑法中的从业禁止制度适用受限，为强化犯罪特殊预防，客观上需要犯罪附随制度予以弥补。二是对犯罪人在刑罚之外施加犯罪附随后果，客观上提升了法律威慑的效果，可以增加一般预防的作用。三是犯罪附随后果以附加不利益为内容，加重了适用对象的负担，增强了刑罚报应的效果。四是出于维护公共利益的考虑，国家为维护法律类等特殊职业的公正性和权威性，需要保持从业人员的纯洁性，以防止“无间道”类的侵蚀和公民对法律职业人员专业性的质疑。再次，从世界范围看，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，均普遍规定了犯罪附随后果。如德日均将犯罪附随后果作为严厉性低于刑罚的制裁方法，连同保安处分规定在刑法之中，并通常设定了具体的适用条件、期限、司法程序等限制；相反，英美则将犯罪附随后果视为刑法之外的处罚措施，广泛规定在其他法律之中，且并无适用条件、期限、司法程序等限制，以致严厉性有余、谦抑性不足。

（二）犯罪附随后果的定位分析

当前，犯罪附随后果之所以饱受诟病，主要原因就在于其定位不清，严重异化。关于犯罪附随后果的定位，目前主要存在“资格刑说”“保安处分说”“非刑罚处罚措施说”的争论，并以“保安处分”说为多数说。“资格刑”说认为，现行犯罪附随后果系准资格刑，并建议未来将犯罪附属后果纳入刑法总则中的资格刑体系，明确资格刑的种类，强调资格刑适用的针对性，限制资格刑适用的期限。①" ①参见付强、符洪雪：《优化我国犯罪附随后果制度的几点建议》，《人民检察》2015年第20期，第76-77页。“保安处分”说认为，现行犯罪附随后果与刑法中从业禁止的规定最为相近，都是从适用对象人身危险性的角度出发，采取的防卫社会的措施，故具有保安处分的性质，其正当化根据在于“预防行为人再犯”和“保障特定职业的利益”。②" ②参见徐久生、师晓东：《犯罪化背景下犯罪附随后果的重构》，《中南大学学报（社会科学版）》2019年第6期，第65-73页。“非刑罚处罚措施说”认为，犯罪附随后果的本质在于对适用对象资格或权利的剥夺与限制，性质上属于非刑罚处罚措施，价值基础在于防卫社会和保护重大公共利益。③" ③参见陈子培、冯卫亚：《积极刑法观下犯罪附随性后果的路径选择》，《铁道警察学院学报》2022年第3期，第91-97页。对此，我们赞同多数说，即犯罪附随后果应定位为“保安处分”。所谓保安处分是指着眼于行为人具有的社会危险性，以对行为人进行社会保安和对其本人进行改善治疗等为目的的国家处分。保安处分概念源自欧陆，18世纪末由德国学者克莱因提出，最早被1893年瑞士刑法预备草案所规定，后被欧陆多数国家所采用。如今，刑罚与保安处分并置的二元主义乃世界刑法发展之主流。④" ④参见大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第506页。

之所以支持“保安处分说”，理由如下：一是犯罪附随后果的正当化根据之一即预防行为人再犯，而保安处分恰恰是着眼于行为人社会危险性的国家处分，二者在立法目的和客观机能方面是一致的，故将犯罪附随后果视为保安处分具有实质上的正当性。二是我国现行犯罪附随后果的内容系“对特定资质或利益的剥夺、禁止或限制”，其中，剥夺、禁止或限制从事某种职业系主要类型。而根据域外刑法，保安处分也有剥夺自由与非剥夺自由之分，前者如安置于精神病院，后者如禁止执业。⑤" ⑤参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第966-999页。可见，犯罪附随后果在主要内容上与非剥夺自由的保安处分较为相近。三是从驳论的角度看，不宜将犯罪附随后果视为一种资格刑，尽管刑罚的目的也在于预防，但刑罚中的预防必须受行为违法性的限制，不能为达到预防目的而超出行为人行为的违法性适用刑罚；而犯罪附随后果则主要着眼于预防需要，并以特殊预防为主要目的，并不受行为违法性的限制。同时，不宜将犯罪附随后果视为“非刑罚处罚措施”，《刑法》第三十七条规定了“免于刑事处罚与非刑罚处置措施”，将“免于刑事处罚”规定为“非刑罚处置措施”的前置条件，并明确了“非刑罚处置措施”包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚、行政处分，显然以“剥夺、禁止或限制从事某种职业”为主要类型的犯罪附随后果并不包括在内。实践中，有观点主张现行犯罪附随后果违反了禁止重复评价原则，这种观点的前提即将犯罪附随后果视为一种惩罚，显然是受犯罪附随后果泛滥的影响所致。事实上，犯罪附随后果的定位应为保安处分，由于刑罚是对犯罪行为社会危害性的回应，而保安处分是对犯罪人人身危险性的回应，刑罚与保安处分设立的目的不同，着眼点不同，性质不同，且域外刑法也往往坚持刑罚与保安处分的二元主义，故二者并不存在重复评价的问题。

四、犯罪附随后果的法治化重构

（一）按照罪刑法定原则重构规范根据

现行犯罪附随后果治理的首要任务即纠正其种类过滥的问题，而方法就在于提高其立法位阶，重构其规范根据。具体如下：一是从法律保留原则的角度看，我国《立法法》规定“犯罪和刑罚”属于法律绝对保留事项，尽管我国立法中并无保安处分的概念，但将“刑罚”扩大解释为“刑事制裁”并非不可接受，从而将犯罪附随后果的规范根据限定在“全国人大及其常委会制定的法律”这一有限的范围之内。那种主张将行政法规纳入犯罪附随后果规范根据的观点，①" ①参见闫鹏远：《减轻轻罪犯罪附随后果探究》，《人民检察》2023年第24期，第48页。没有彻底贯彻法律保留原则，故不可取。二是从罪刑法定原则的角度看，犯罪附随后果的本质在于附加一定的不利益，是从“身份惩罚”角度实施的实质刑事制裁，属于刑法中“刑”的内容。②" ②参见赵坦：《犯罪附随后果的“刑”之属性及量刑抵消功能之提倡》，《天府新论》2023年第6期，第106页。而罪刑法定原则即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，可见刑事制裁的规范根据更进一步讲应限于“刑事法律”，包括狭义刑法、单行刑法和附属刑法。③" ③参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第16-18页。三是正确把握犯罪附随后果和刑法禁止令的关系。一方面，二者的主要区别在于，前者的后果更为宽泛，包括对特定资质或利益的剥夺、禁止或限制，而后者仅限于职业禁止；另一方面，二者的主要联系在于，都以犯罪成立为前提，以预防再犯为目的，具有保安处分的性质。从长远看，在完成对犯罪附随后果的法治化改造后，完全可以将刑法禁止令纳入犯罪附随后果考虑，从而实现保安处分措施的体系化。

（二）按照罪责自负原则剔除间接后果

就间接犯罪附随后果，有观点直接指出，其侵犯了主体人格权的独立性，对人身危险性的推定脱离责任主义，缺乏牵连性制裁的关联性，既无合法性，也无合理性，应当废除。④" ④参见汤倩：《略论涉他性犯罪附随后果的存废问题》，《中国价格监管与反垄断》2024年第3期，第21页。相反，也有观点认为，间接犯罪附随后果不仅可以增强一般预防的效果，而且符合域外积极的一般预防理论，同时，从“没收财产”“单位犯罪”的规定看，现代刑法累及无辜也难以完全避免，故主张将其限制在“保护国家安全、公共安全等重大法益”的领域之内。⑤" ⑤参见彭文华：《间接犯罪附随后果制度：利弊、适用原则及其规范路径》，《法学杂志》2024年第1期，第162-164页。对此，我们支持彻底废除说，理由如下：一是尽管间接犯罪附随后果具有增强一般预防效果的功能，但这种功能的发挥是通过对无辜者施加额外制裁实现的，本身就缺乏正当性。二是与采用威吓方法抑制潜在犯罪人的消极一般预防理论不同，积极一般预防理论系指通过处罚犯罪人，确证规范的存在，唤醒、强化一般国民的规范意识，从而产生预防犯罪的效果。⑥" ⑥参见西田典之：《日本刑法总论》（第2版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第14页。可见积极一般预防理论并不要求累及无辜。三是根据《刑法》第五十九条的规定，没收财产仅以犯罪分子个人财产为限，并包括部分没收和全部没收两种类型，且在全部没收时明确应为犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。可见，没收财产刑已经最大限度避免了累及无辜。另外，根据《刑法》第三十条的规定，单位犯罪即法律规定由单位实施的危害社会的行为。可见，单位犯罪本身就是单位自身的犯罪，只是考虑到单位犯罪中充斥着“单位决策、单位利益、单位名义”等单位要素和“自然人经手实施”等自然人要素的交叉融合，才多配以双罚制，故单位犯罪中对单位的处罚和对直接负责主管人员和直接责任人员的处罚根据与单位犯罪的特殊机理相关，并非累及无辜的例证。①" ①参见董文蕙、尹锐平：《涉单位犯罪的刑事归责与合规适用》，《苏州大学学报（法学版）》2023年第1期，第130页。四是即使出于“保护国家安全、公共安全等重大法益”的考虑，简单以“家庭成员或亲属”的身份为据施加间接犯罪附随后果亦缺乏正当性。域外存在的所谓类似做法，只是一种表面的现象。事实上，域外对“家庭成员或亲属”的权利限制，并非直接以身份为据，而是从“有犯罪前科者对家庭成员或亲属人格塑造的影响情况来评价家庭成员或亲属自身人身危险性的有无”，本质上仍是对有犯罪前科者家庭成员或亲属自身人身危险性的考量，而不是一种身份的评价。

（三）按照比例原则取消轻罪附随后果

比例原则是罪刑均衡原则的上位原则，在解释权力与权利界限方面更具优势。比例原则最早源自德国，后为各国宪法所认可，现已成为公法理论研究中普遍接受的原则之一，②" ②参见邵玉婷：《前科就业限制的比例原则规制》，《东方法学》2017年第3期，第157页。甚至享有公法领域“帝王原则”的美誉。所谓比例原则就是为平衡国家公权力与公民基本权利，通过适当性、必要性与均衡性的审查，以判断公权力运行是否合法合理的准则。其中，“适当性”要求选取可以达成目的的手段，“必要性”要求在众多可以达成目的的手段中，选择对公民权利限制最小的手段，“均衡性”要求手段与目的之间应当保持均衡，实施手段的负面后果应小于增进的利益。③" ③参见陈伟、李晓：《积极主义刑事立法的理性限制：比例原则的植入》，《河北法学》2020年第12期，第28-31页。尽管我国立法尚未明确轻罪的范围，但从司法实践的角度看，往往将“宣告刑在三年有期徒刑以下刑罚的案件”视为轻罪案件。从当前情况看，对轻重罪一并设置犯罪附随后果有违比例原则，取消轻罪附随后果具有合理性，具体理由如下：一是轻罪案件侵害法益程度较轻，刑罚也较轻，单纯的刑罚足以实现预防目的，如再施加犯罪附随后果等于额外制裁，目的缺乏正当性，违反了适当性标准。实践中大量犯危险驾驶罪的犯罪人被施加犯罪附随后果就是典型的例证。二是犯轻罪者人身危险性较轻，特殊预防必要性程度较低，对于其施加范围广泛且影响深远的犯罪附随后果，绝非众多预防措施中对公民权利限制最小的手段。事实上，大数据精准推送型法治宣传等措施也可以起到相应的效果，可见轻罪附随后果违反了必要性标准。④" ④参见李兰英、何金洋：《论犯罪附随失信惩戒措施的法治化进路》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2024年第2期，第56-59页。三是轻罪案件中，有的属于处刑相对较轻的未成年人犯罪，而未成年人往往容易受外部环境影响，责任非难程度低，且后期可塑性强、教育挽救可能性大；有的属于过失过当类犯罪，而过失过当类犯罪的人身危险性程度本身较低，往往并不谋求再犯；⑤" ⑤参见舒登维：《轻罪立法趋势下犯罪附随性后果的反思与限缩》，《江西警察学院学报》2022年第2期，第81-87页。有的属于推定明知的法定犯，而部分法定犯往往属于非积极追求型的落法犯，特殊预防必要性较低。可见，无论是从轻重犯罪施加同等犯罪附随后果的角度讲，还是从轻罪附随后果所造成的犯罪人重返社会的难度与预防效果的比较看，轻罪附随后果都难免存在违反均衡性标准的质疑。

（四）按照预防再犯目的建立前后实质关联

从预防再犯的角度，建立前罪与犯罪附随后果之间的实质关联，既要对前罪中“曾受过刑事处罚”的范围进行限定，又要对“犯罪附随后果的类型”进行限定。具体建议如下：一方面，参考刑法禁止令中关于“因利用职务便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚”的规定，对受刑事处罚的客观行为类型进行限定，从而说明前罪与犯罪附随后果之间的逻辑关联，而不能笼统地以“曾经犯罪”“曾经受过刑事处罚”等作为实质条件，曾经犯A罪并不意味着犯B罪的可能性也显著增加，更不意味着犯一类罪的可能性都显著增加。另一方面，根据2021年最新修订的《中华人民共和国安全生产法》第九十四条第三款规定，生产经营单位的主要负责人未履行安全生产管理职责，导致发生生产安全事故，受到刑事处罚或者撤职处分的，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人；导致发生重大、特别重大生产安全事故且负有责任的，终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人。参照该规定，对犯罪附随后果类型也应当予以限定，尤其应当取消剥夺社会基本保障方面的犯罪附随后果，人之生存系基本人权，为国民提供最基本的生活保障乃国家责任，不能因国民具有犯罪前科而被剥夺。同样，人之发展也是人权的重要组成部分，而社会信用是发展的基础，具有犯罪前科是否必然意味着社会信用降低，不可一概而论。例如为归还银行信用卡欠款而实施盗窃的，究竟属于守信还是背信，恐不乏争议。可见，就是否施加社会信用方面的犯罪附随后果，还是应当取决于与前罪是否存在实质关联，而不应做简单化的处理。此外，这种实质关联是否意味着一旦关联即终身关联，这便涉及应否废除终身性犯罪附随后果的问题。对此，“彻底废除论”主张，终身性犯罪附随后果既违反《宪法》《监狱法》的规定，也与附加刑不相协调，制裁程度堪比甚至超过了附加刑，故应彻底废除。①" ①参见张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，《比较法研究》2023年第4期，第12-16页。“有限肯定论”则主张，当犯罪人实施危害国家安全犯罪以及危害国防利益犯罪等威胁国家政权存在的犯罪时，其具有敌人的性质，故应承认存在施加终身性犯罪附随后果的余地。②" ②参见李国歆：《犯罪附随后果的阶梯式划分——以刑法预防性立法的转向为契机》，《中国人民警察大学学报》2024年第5期，第64-70页。我们赞同彻底废除论，理由有三：一是《宪法》规定“公民在法律面前一律平等”，《监狱法》也规定“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利”，二者都没有对前科设置犯罪类型方面的限制。二是犯罪附随后果的适用对象往往是社会上有前科的国民，如果施加终身性犯罪附随后果，既意味着对“罪犯再社会化”理论的全面否定，也意味着对“监狱执行刑罚效果”的全面否定，还意味着“犯罪标签”的绝对化。三是即使是实施危害国家安全犯罪、危害国防利益犯罪的犯罪分子，也并非都具有敌人的性质，如实践中多发的冒充军人谈恋爱的犯罪分子，情节虽然恶劣，但恐难以达到敌人的程度，再比如实践中出现的部队退休干部为逃避高速费使用伪造军车号牌的案件，也难言部队退休干部属于敌人的范围。

（五）按照再社会化要求创新复归社会通道

如前所述，规范的犯罪附随后果应由刑事法律予以规定，既不应适用于有前科者的家庭成员、亲属，也不应适用于有轻罪前科者，只能适用于有非轻罪的前科者，且应当对非轻罪前科的类型与犯罪附随后果的类型和期限进行双重限定。如此一来，便需要讨论针对“宣告刑超过三年有期徒刑”的前科者施加犯罪附随后果之后，是否还有必要为其提供复归社会通道的问题。对此，我们认为，每一个国民都不应该被放弃，即使是宣告刑超过三年有期徒刑的前科者，只要其真诚悔罪、改过自新，法律都应为其提供再社会化的机会。具体如下：一是建议扩大犯罪记录封存范围，将现行犯罪记录封存制度从“未成年人犯罪”扩大至“成年人犯罪”，③" ③参见付强：《论犯罪行为的刑罚附随后果》，《法学杂志》2015年第7期，第105-111页。规定“成年人犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚的，由法院依职权封存”，以确保未成年人犯罪和成年人犯罪在适用犯罪记录封存条件方面的协调。二是建议增设前科消灭制度，规定“曾被判处五年有期徒刑以下刑罚的犯罪人自刑罚执行完毕或者假释之日起，在五年内没有重新犯罪的，可以向原审人民法院申请注销犯罪记录，犯罪记录被注销后，法律上视为无犯罪记录”，从而既体现了对较轻犯罪的宽容，又与犯罪记录封存制度相协调。三是建议增设权利恢复制度，与前科消灭制度仅适用于“宣告刑为五年有期徒刑以下刑罚的犯罪人”、主要作用于“前科消灭后的法律状态”不同，复权制度可适用于“宣告刑超过五年有期徒刑的犯罪人”，且主要作用在于“恢复犯罪前的法律状态”。具体可参照追诉期限的设定模式，规定“犯罪人自刑罚执行完毕或者假释之日起，符合下列条件的，可以恢复权利：曾被判处五年有期徒刑以下的，五年内没有重新犯罪；曾被判处超过五年且在十年以下有期徒刑的，十年内没有重新犯罪；曾被判处超过十年有期徒刑的，十五年内没有重新犯罪”。值得一提的是，实践中有观点主张，只要重罪行为人没有再犯危险，就没有保留犯罪记录的必要，故重罪也可消灭。④" ④参见刘继琨：《论刑罚附随后果的性质与体系洽和》，《河南警察学院学报》2023年第6期，第107页。对此，我们认为，没有再犯危险就意味着缺乏特殊预防的必要性，当然可以取消犯罪附随后果，但取消的方式不仅包括前科消灭，也包括复权，而且从二者的比较看，只恢复权利，不消灭前科，既更为稳妥，也更容易为社会大众所接受。

（六）按照司法终局原则畅通权利救济程序

由于法条中的法不等于生活中的法，即使有相关的制度依据，实践中仍可能发生剥夺、禁止或限制有犯罪前科者及其家庭成员或亲属权利的现象，如有犯罪记录者的家庭成员、亲属无故被施加犯罪附随后果，有犯罪记录者被施加法外的犯罪附随后果，或者有犯罪记录者已被裁定前科消灭或复权宣告仍被施加犯罪附随后果，故有必要明确“滥用犯罪附随后果的可诉性及法律救济渠道”。①" ①参见王瑞君：《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》，《法学》2021年第4期，第44-60页。一方面，建议规定，对滥用犯罪附随后果、损害相关人员正当权利的行为，利益受损人可就“犯罪附随后果的正当与否”，区分施加犯罪附随后果的主体性质，向原审人民法院提起行政诉讼或民事诉讼。有权利就必应有救济，有损害就必须有救济，而司法救济是法治社会必须坚守的底线。另一方面，建议规定，对滥用犯罪附随后果、损害相关人员正当权利的行为，可纳入检察公益诉讼的范围，②" ②参见张亚军、陈英：《责任主义视域下犯罪附随后果的适用》，《中共山西省委党校学报》2023年第4期，第88-91页。或者民事支持起诉的范围。实践中犯罪附随后果的滥用往往并不针对特定的某个人，而是直接以“曾受刑事处罚”的表述针对全部有犯罪前科者，从而涉及众多人员的利益，从维护社会公共利益的角度出发，完全可以从保障劳动者平等的就业权、公民平等的受教育权等方面开展检察公益诉讼工作。同时，实践中有犯罪前科者作为弱势群体往往容易遭受形形色色的人格歧视、就业歧视、教育歧视，在利用法律维护自身正当合法权益方面知识储备不足、诉讼能力不高，检察机关完全可以开展相应的民事支持起诉工作。另外，实践中，有观点主张将司法事后救济延伸为司法事前决定，将人民法院参与的时点提前至犯罪附随后果的适用环节，即由人民法院决定是否适用犯罪附随后果，以实现司法公正。事实上，既然犯罪附随后果的性质在于保安处分，而保安处分与刑罚又往往属于刑事责任的内容，故现行犯罪附随后果自动适用的做法确实不妥。参酌域外犯罪附随后果由法院裁量的做法，③" ③参见汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（下）》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第1086页。以及保安处分由检察院申请、法院裁断的做法，④" ④参见宗玉琨：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第287页。从长远的角度考量，建议按照刑法禁止令的模式，由人民法院在作出裁判时就“是否适用犯罪附随后果”以及“适用何种犯罪附随后果”作出裁判。当然，在提起公诉时，检察机关完全可以提出相应的适用建议，在开庭审理时，法院也应听取被告人、被害人、附带民事诉讼当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。如此，既保障了当事双方的程序参与权，也保证了程序的公正性和公开性。

实践中，有观点基于当下犯罪附随后果泛滥的现实，主张通过扩大酌定不起诉的范围予以出罪，从而限制犯罪附随后果的触发；同时，指出可利用人工智能技术构建犯罪附随后果数据库，以指引犯罪附随后果的适用。⑤" ⑤参见黄海、王帅：《我国犯罪附随后果制度优化路径选择——以危险驾驶罪为切入点》，《金陵科技学院学报（社会科学版）》2023年第3期，第40-46页。事实上，在“废止法律位阶以下的犯罪附随后果”“剔除间接犯罪附随后果和取消轻罪附随后果”“规范非轻罪犯罪附随后果”的前提下，犯罪附随后果的数量已经大为减少，难以构成海量的大数据，对利用人工智能技术构建犯罪附随后果数据库的实践需求势必降低。同时，设定依据的规范化和适用对象的限缩直接从立法层面将不适当的犯罪附随后果剔除，此时再强调发挥酌定不起诉的出罪功能来限制犯罪附随后果的泛化适用，似乎也已不合时宜。尽管基于前述建议，可不再强调“扩大酌定不起诉范围”和“构建犯罪附随后果数据库”，但“预防必要性有无及其大小”仍应作为犯罪附随后果适用的重要原则被关注。所谓“预防必要性有无”是指尽管法律规定了犯罪附随后果，但是否需要适用犯罪附随后果，仍应根据预防再犯的需要而定，而不宜做绝对化的处理。所谓“预防必要性大小”是指尽管根据预防必要性需要适用犯罪附随后果，但具体的限制程度和适用期限仍应根据预防必要性大小而定，而不宜做一刀切的处理。可见，“预防必要性有无及其大小”主要在于防止司法实践中的“绝对化”“一刀切”，为更加明确犯罪附随后果适用的灵活性，建议法律在设定犯罪附随后果时，进一步明确“适用犯罪附随后果应以预防必要性有无及其大小为根据”。

五、结论

刑罚是否是犯罪的全部制裁后果？这一简单的追问实则并不简单，即使抛开理论上的保安处分不谈，仍有大量限制性规定附随在犯罪之后、充斥在制裁之中。所谓犯罪附随后果是指由刑法之外的规范性或非规范性文件广泛设立，以犯罪为前提，对犯罪人及其家庭成员或亲属自动适用，在刑罚以外附加的对特定资质或利益的剥夺、禁止或限制。从实践的角度观察，现行犯罪附随后果载体多样、种类繁多，波及人员众多，呈“野蛮生长”之势。其中，间接犯罪附随后果主要表现为对参军、就业、入学等资格的限制，因有“株连”之嫌，往往争议最甚。概括来看，犯罪附随后果面临的正当性质疑主要包括种类繁多侵犯公民基本权利、适用对象泛化违反罪责自负原则、适用条件随意违反特殊预防目的、后果严苛违反罪刑均衡原则、自动开启违反正当程序原则等。目前，考虑到犯罪附随后果在“预防行为人再犯”“强化一般预防效果”“补充报应责任的不足”和“保障特定职业的利益”等方面的价值，虽不宜轻言废除，但在轻罪时代背景下，完全可以根据保安处分的定位，开展适度的法治化重构。具体路径包括：按照罪刑法定原则重构规范根据，按照罪责自负原则剔除间接后果，按照比例原则取消轻罪附随后果，按照预防再犯目的建立前后实质关联，按照再社会化要求创新复归社会通道，按照司法终局原则畅通权利救济程序。

[责任编辑：无 边]

The Invisible Punishment：The Legal Reconstruction of The Incidental Consequence of Crime

ZHANG Qing-li

（The Institute of Chinese Legal Strategy of East China University of Political Science and Law，Shanghai 201620，China）

Abstract：The system of incidental consequence of crime has a long history in China.Up to now，its basis is wide，its types are diverse，and the people involved are numerous，which has already exceeded the expectations.At present，the questions about the system mainly include：the various types violate the basic rights of citizens，the expansion of the application object violates the principle of self-responsibility，the arbitrary conditions violate the purpose of special prevention，the consequences seriously violate the principle of balance between crime and punishment，and the automatic opening violates the principle of due process.It is proposed to adhere to the orientation of security punishment to reshape the legislation，that is，according to the principle of legality of crime，reconstruct the standard basis;according to the principle of self-responsibility，delete the indirect consequences.According to the principle of proportionality，the subsequent consequences for minor crimes should be abolished.In accordance with the goal of preventing recidivism，establish substantive connections.In accordance with the requirements of re-socialization，open the channel of reintegration into society.In accordance with the principle of judicial finality，to smooth the procedure of rights relief.

Key words：the incidental consequence of crime;question of legitimacy;reasonable positioning;theoretical positioning;legal reconstruction