微罪的积极刑法治理之塑造

摘 要：国家犯罪治理体系建设、多法衔接、预防性刑法观加速并合，使我国开始进入微罪立法的新时代，微罪治理面临尤为复杂多元的新挑战与困题。为克制潜在负作用的发酵，应推进微罪的积极治理，以便多面的正向赋能。微罪独立于轻罪、重罪；应区分微罪与轻罪，提高轻罪的上限，释放微罪的空间。建构更开放和理性的微罪理论体系迫在眉睫。微罪多表现为危险犯、行为犯等规范形式，是典型的法定犯。微罪是刑法体系的独立组成部分，不依附于轻罪体系。微罪体系的出罪面临新挑战，应当阐明出罪原理，健全出罪机制，使其自持与自立。微罪立法虽然发展快，但结构性困题不少。既要基于“立法定性+立法定量”的模式提升立法的科学性与正当性；也要注重专属刑罚体系的创设，使罪责刑之间更相称。

关键词：微罪；积极治理；理论建构；立法完善

作者简介：孙道萃，中国政法大学刑事司法学院副教授，主要从事刑法学研究。

基金项目：中国政法大学“青年拔尖人才”项目资助（项目编号：2023-2025）、中国政法大学2024年科研创新年度规划项目“数字经济刑法研究”（项目编号：24KYGH007）的阶段性成果。

中图分类号：D924 ""文献标识码：A ""文章编号：1001-4403（2024）04-0086-11

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2024.04.009

一、问题的提出

微罪的缘起之势，以及日益增量的微罪立法，在很大程度上直接与刑法面临的多法衔接任务相关。这种供需关系表现为：一是行政权扩张，行政立法大量增加，行刑衔接面临更大的体量与全新挑战，部分行政违法行为的犯罪化仍是国家治理的重要工作之一；二是民法典全面实施，民刑衔接问题也呈现“几何级”的递增态势，民刑交叉的违法犯罪行为之规模尤为巨大，引出民刑交叉领域的微罪立法及治理等新问题。三是（网络）法律的持续修订和增设，不断扩大附属刑法的范围与当量，刑法主动衔接的任务持续增量，①" ①参见孙道萃：《网络刑法的发展回溯与理论供源》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2024年第2期，第126页。也催生了微罪立法问题。

犯罪化是现阶段立法的主要内容，也是不可逆转的主要趋势，并具有相当的合理性与正当性。既呼吁积极刑法观的适时导入与实践，直接导致刑法需要规制的犯罪边界前移、扩大或变更；也支撑对微罪的积极治理需求，以及必然包含了微罪治理的新课题。最近几次刑法修正都增设新的微罪，使微罪在立法体量上有所增大，也触发微罪的特别治理挑战。当前，犯罪分层的理论争议不止，使微罪治理的功能定位模糊，微罪的规范属性及其基本理论、制度建设相对滞后。不宜再“嵌用”重罪体系及其治理逻辑的同时，轻罪治理体系也尚未真正成熟。这共同加剧了微罪的概念、微罪治理的规范本质、微罪的理论体系、微罪的立法、司法配套等基本理论问题的薄弱与不足。微罪体系仍将扩大是可预期的未来趋势。需厘清微罪的刑法治理之本真，以积极治理观推进刑法理论与立法供给。

二、积极的微罪治理

微罪立法催生了微罪治理的新课题。深究微罪治理的内在缘起，可以透视微罪治理的初衷与任务。应当遵循积极治理微罪的基本刑法观念并完善实施体系，这是刑法走出微罪治理之困的可行路径，也证成了刑法积极治理微罪的必要性。

（一）微罪治理的刑法困题

多法衔接下的微罪立法仍将增量，微罪治理被赋予新的任务和需求，微罪治理课题变得越加繁重。在现阶段，诸多配套内容的迟滞等情况，也引发了一系列问题。

第一，治理效果的两面性。在明确区分重罪与轻罪的观念几乎已是共识的前提下，从理论上提出微罪概念，具有积极的刑法学意义与治理预期。其核心旨趣为：（1）我国正处于刑法立法的活性化时代。当前，犯罪化成为立法的主旋律，微罪立法不断增量。不仅反映立法者通过降低犯罪门槛来强化积极预防的规制意图，即通过压缩刑事违法的“下线”，以扩大犯罪圈；也使刑法与行政法、民法等相互衔接的“交互地带”变得更加靠前，便于刑法主动释放其积极保障的功能。（2）当前区分重罪和轻罪的既定模式存在制度缺陷。重罪体系与范围的跨度太宽，治理的精准性不足。同时，轻罪治理承载过多内容。不仅体系臃肿，结构也庞杂，治理效果不佳。因此，既要凝聚重罪治理的有效维度，也要充分解放轻罪治理的超荷载问题。应当在轻罪之外讨论微罪与微罪治理问题，这样可以丰富刑法治理的立体结构与层次。（3）微罪立法反映了刑法立法的精细化与科学化，微罪正在成为新的日渐独立的犯罪类型。严格地讲，微罪主要是预防性立法，直接打通行政违法与刑事不法之间的界限，主要制裁一些危害大、危险性高的行政违法行为等轻微行为。而且，微罪立法会横跨于民事不法、行政违法与犯罪之间的交叉地带。科学的微罪立法，既有助于积极预防犯罪，也间接起到刑罚轻缓化的改革效果。

虽然微罪被赋予上述积极的治理功能，但也存在不少治理困题。（1）个别微罪立法引发了有限的司法资源向不尽合理方向的倾斜，特别是微罪的刑罚处罚附随效应过度扩大化，甚至实质超出刑罚处罚的严厉程度等。①" ①参见周光权：《论刑事一体化视角的危险驾驶罪》，《政治与法律》2022年第1期，第14页。其中，“醉驾型”危险驾驶罪颇为典型。虽然危险驾驶行为的犯罪化是直接“靶子”，但真正的内因不止于微罪立法。理论储备不充分、司法配套不齐整等才是根源，以至于微罪的治理问题缺乏灵活、有效的回应。（2）在“立法定性+立法定量”中，一旦把握不好微罪的立法定量，容易导致刑罚处罚与行政处罚的重叠或交错，区分微罪与行政违法行为的难度也随之增加。（3）多法衔接对微罪立法的定量之正当性提出更高要求。微罪立法的正当化是微罪治理的科学化之前提。微罪立法首先不能破坏多法之间的应然边界。过度的微罪立法存在不可控的风险，会削弱但书条款的立法预设分罪效应。在犯罪的国家治理体系下，轻微行为的犯罪化应当兼顾功利性与合法性。

尽管如此，积极治理微罪是必要、恰当且合适的。这是由当前的犯罪实际情况以及治理供需所决定的。对微罪采取积极刑法观的立场有其合法性与正当性。无论是对于犯罪治理的态势还是对于刑法理论的发展，也都是有积极意义和价值的。

第二，微罪治理的刑法根基薄弱。基于微罪与微罪治理的缘起，可以窥探微罪治理的功能归宿与主要任务。它包括：（1）根据法律、附属刑法之最新规定，应及时完成多法衔接，避免刑法立法滞后于其他部门法，防止出现“已有法律规定，但无刑法明文规定”的情况。这是微罪立法的直接缘起。但微罪立法不应当只“亦步亦趋”与事后确认，以至于缺乏必要的灵活性和前瞻性。（2）根据国家治理的需要，对新的相对轻微危害行为予以实质判断后进行犯罪化，以加强总体国家安全观。这关涉微罪治理的目标。（3）及时与当代刑法的预防功能协调，强化对轻微犯罪的精准应对。这是刑法积极发挥保障功能的体现。上述因素共同设定了微罪治理的主要任务，也呼应了微罪治理在当前面临的主要挑战。

当下，在兑现微罪治理的预设任务时，出现了不同程度的“折扣”现象。它表现为：（1）微罪至今并非既定的规范概念，不是立法规定的法定类型，最多只是对司法现象的理论概况与总结，是不成文的通俗概称。而且，微罪尚且是正在形成中的不确定现象，这不仅会加大刑法体认的规范难度，也使立法的科学性面临更大的挑战，在司法层面会诱发“模糊”入罪的处理等现象。（2）微罪概念与微罪治理目前仍是“被动式”（运动式执法、司法）的政策性应对产物，而非刑法治理体系主动为之的“积极式”应对理念或措施。这导致微罪的理论体系整体上偏于滞后，对立法、司法的正向引导能力也出现不足。（3）还未能正确理清微罪治理与轻罪治理的关系。在轻罪治理已经成为基本共识且各方面条件趋于完备、成熟的情况下，为微罪治理的独立性寻求最佳理据与诠释是尤为迫切的根本性问题。微罪治理的独立性仍悬而未决，这导致讨论微罪的概念、微罪的立法、微罪的理论体系以及微罪的司法应对等问题，都恐难以真正成立或者有效进行。

多法衔接仍将是趋势。微罪治理的任务和需求仍在加速增量中，微罪立法不应只是短时期的应急治理现象。但是，如果没有科学的微罪理论体系作为基本依托和基本遵循，微罪治理、微罪立法及其司法应对等都容易走入实践误区。

（二）刑法的积极治理

充分释放微罪治理的刑法功能，并在末端呼应好功利主义导向等，应当是支撑微罪的专门治理以及微罪立法科学发展的存续力量。而且，独立的微罪概念、确立微罪与轻罪的分立逻辑与分层标准等做法，又会从源头为微罪治理提供基础和前提。这是刑法积极治理微罪的本初与动因。因而，积极治理有其合理性。

一方面，善用好新的治理变量。通过澄清微罪的缘起背景及其活动场域，可以透视微罪立法与微罪治理的真实发生逻辑，并为锁定刑法积极治理微罪及其所需的理论立场等，明确更加科学的方向和路径。主要包括：（1）风险刑法以安全价值为着力点，与传统自由刑法存在紧张的一面，微罪是二者交互与博弈的集中点。传统刑法面对风险社会中更多的不确定性的危险源，被迫扩张刑法功能，强调处罚前置、早期介入等做法。安全刑法由此顺势而出，安全保障成为刑法的首要任务。但是，风险刑法理论的根基尚不稳定。风险社会理论与刑法体系之间的关联点也不只是风险的治理，而是安全的保障。风险刑法本质上是一种预防刑法，这要求对安全刑法持审慎态度，既要接纳，也要防控被裹挟的风险。在安全刑法与自由刑法的交互过程中，微罪是主要的交叉内容或者对立的争点，反映出对安全与自由的价值取舍之别。科学启动和实现科学的微罪治理，会影响刑法观的有效融合度，也是犯罪治理水平的风向标。（2）废除劳动教养制度加大刑事治理轻微危害行为的范围及其难度，微罪作为“后劳教时代”的刑法衔接内容，处在行刑衔接的最前沿地带。为了正确划清行政违法与刑事违法的界限，防止行政处罚与刑事处罚的混同，我国明确废除劳动教养制度。部分原有的劳动教养行为进入程序分流，需由刑法或行政法再次接纳。刑法一旦进行吸收，就需降低犯罪门槛。这是微罪的立法缘起，也是微罪治理的重要场域。但是，在更宽泛的行刑衔接上，微罪与劳动教养制度的交互只是微小部分。微罪治理机制的目的之一是优化行刑衔接，行刑衔接的必然产物之一是微罪立法。（3）预防性刑法观念日渐升温，积极刑法观的实践不断加强，微罪立法呈增量趋势，微罪治理的任务更加繁重。在日益复杂的犯罪结构形势下，积极刑法观可以呼应预防刑法观念。犯罪化仍将成为常态，犯罪圈仍会扩大，这孕育了微罪立法的必然性与必要性基础。因为犯罪门槛的降低，会增加轻微犯罪的立法。这正是积极刑法观的一般理念与实践表现，而微罪立法是重要的载体与组成部分。但这同时也可能引发刑法的工具化、处罚界限模糊化、过度干预与其他部门法萎缩以及社会管理手段的弱化等问题，在现阶段，微罪治理在合法性与正当性上面临不少质疑。所以是否可以降低犯罪门槛和扩大犯罪圈，需要充足的理论依据与事实基础作为支撑。在预防性刑法观的语境下，微罪治理的功能扩张与克制应当是需要加以平衡的一个矛盾体。

另一方面，需正向释放治理功能。为了实现刑法积极治理微罪的目标，不能仅依靠政策供给与司法的特殊规则，必须回到刑法理论与规范的原点，为微罪治理谋求持久的动力。准确揭示微罪治理的刑法功能，应成为“精准”治理的前提。关于微罪的刑法功能设定，应从以下几个方面把握：（1）衔接刑事治理能力与治理体系的整体嵌入。在刑事领域，国家治理能力与体系的现代化集中表现为犯罪治理的科学化，包括分类治理、精准治理、宽严相济等具体内容。微罪是刑事治理体系的重要组成部分，负责处理行政违法、民事违法与刑事违法之间的“结合部”问题。在多法衔接的前提下，将部分最轻微的危害行为作为犯罪处理，是精准治理与治理能力得以提升的具体表现。而且，微罪、轻罪在治理上的分立，也使国家犯罪治理体系更加具有立体层次性，优化了分类治理的整体效果。（2）推动积极预防刑法观在立法层面的科学贯彻。社会经济迅猛发展与剧烈变化，被破坏的法益不断递增，扩大了刑法保护的对象和范围。积极刑法观以犯罪化为主要内容，但不是绝对激进的刑法观；并非主张随意增设新罪，而是按照谦抑的法益保护原则来增设新罪。①" ①参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，《现代法学》2020年第5期，第150页。在积极刑法观指导下增设微罪，是为了满足保护新型法益的合理要求，也是刑法及时保障社会经济发展需要的表现。而且，不仅丰富了轻罪治理体系的“后半段”，也能够精准施策，消除轻罪治理的“肥大症”。微罪治理的积极意义也由此而来。（3）正确释放刑法功能与地位的独立性。刑法是最为严厉的法律制裁。理论上一般认为，刑法是“事后法”（保障法）。然而，应当明确肯定刑法的专属性质与地位的独立性，承认刑法和其他部门法之间的平等关系，确认刑法独立规制的立场，正确看待并释放积极预防功能。②" ②参见孙道萃：《“口袋罪”的刑法定位重述》，《国家检察官学院学报》2022年第1期，第116页。当前，我国应当增设轻罪，这样才能提供足够的裁判支撑，防止误用和滥用重罪，消除司法痛点，实现妥当的处罚。③" ③参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，《比较法研究》2020年第6期，第40页。这也适用于加强微罪立法与治理的正当性逻辑。对于“法无明文”但危害后果情节严重的新型危害或者（高度）危险行为，司法不得不介入。增设微罪就是为了强化规范供给，发挥刑法应有的保障功能，以回应民意。

三、微罪理论的建构

微罪的理论建构应当作为微罪治理的前提与基础而存在。应当阐明微罪的概念及其本体内容、微罪的规范属性、体系定位，以及出罪逻辑的设定与完善等关键因素。既为微罪治理供给理论指导，也夯实了刑法积极治理的合法性与正当性。

（一）独立的微罪体系

“什么是微罪”是解决所有问题的关键索引之一。只有明确了微罪的概念、内涵及其范围等基本问题，才能进一步讨论微罪治理、理论体系建构等后续问题。

1．从依附于轻罪迈向独立

犯罪分层是对不同严重程度的犯罪进行分层处理的犯罪分类方法。我国一般将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他的是轻罪。①" ①参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第92页。在轻罪与重罪的一般划分之余，真正与微罪发生联系的是轻罪概念及其存在范围。从罪行或犯罪的性质上看，微罪应当是比轻罪更轻微的情形，此乃二者的根本区别与主要联系。以轻罪概念为参照的坐标，可以更具体地讨论微罪的概念及其分层标准。（1）立法的实然层面。以通行的法定刑为标准，微罪与轻罪的界限就是在3年以下有期徒刑或5年以下有期徒刑等幅度内，为微罪再设定一个“数值”界限，使其成为重罪、轻罪之外的类型。而且，微罪应当是刑法（理论、立法或司法）及犯罪学中最轻微的犯罪。（2）理论的应然层面。“轻罪”系新型规范现象，是积极刑法立法观和刑法功能扩张在规范上的投射，是指近些年立法为了强化刑法参与社会治理，降低犯罪门槛，将原本或可由行政法或其他规范调整的行为升格为犯罪而形成的规范体系。②" ②参见何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，《中外法学》2018年第5期，第1203页。这不是从立法上讨论轻罪概念。对轻罪概念及其范围的设定已经不再拘泥于立法的实然规定，更强调应然层面，同时指向了犯罪学与刑法学对轻罪的设定。近年来，我国轻罪立法主要为：将原本由行政法调整的行为，原本由治安管理处罚法调整的行为，原本可依法按照犯罪预备、帮助犯处理的行为，以往由职业道德规范或处罚不明确的行为，性质上主要属于民事纠纷的行为，以及个别特定的社会问题，予以犯罪化并增设新罪。据此，轻罪和微罪的区分，不再简单只以法定刑的“数值”为形式标准，而应当针对犯罪化的动因、性质以及效果等，进行规范上的有效性、正当性的实质评估。而且，侧重应然上的规范界定，会更加强调轻罪立法的正当性与合法性。不再只是或主要以立法规定为准的分层做法，既会使轻罪的设定更为宽泛和动态，也可能容易与微罪混合在一起。

微罪与轻罪有着非常紧密的“同类性”。同时，轻罪概念是承上启下的角色，既要解决与重罪的向上关系，也要协调与微罪的向下关系。科学区分微罪和轻罪，既是微罪得以自立的重要保障，也是轻罪治理走向精细化、精准化的重要标志。

2．微罪的界分标准与范围

微罪的存立范围，主要取决于与轻罪的界限，即二者的分层标准。对此，有以下不同看法：（1）可将应处5年或者5年以下有期徒刑、拘役或者管制的划为轻罪。③" ③参见卢建平、叶良芳：《重罪轻罪的划分及其意义》，《法学杂志》2005年第5期，第24页。这是以轻罪的设定标准，原则上圈定微罪的边界。（2）在实体标准上，配置最轻缓法定刑的是微罪。1年以下有期徒刑为微罪，1至5年有期徒刑为轻罪，其他的是重罪。④" ④参见樊崇义、李思远：《认罪认罚从宽制度的理论反思与改革前瞻》，《华东政法大学学报》2017年第4期，第11页。（3）处拘役或以下之刑的是微罪。立法上还可分为法定与权衡的拘役。虽条文规定了拘役和有期徒刑，但最终宣告了拘役及以下的刑罚，可视为权衡拘役型的（司法）微罪。法定最高刑为3年以下有期徒刑的一般是轻罪。⑤" ⑤参见赵秉志：《当代中国刑法立法新探索——97刑法典颁行20周年纪念文集》，法律出版社2017年版，第25页。（4）对可能适用管制刑，具有司法上作微罪化（或轻罪化）处理效果的，学理上可称之为不纯正的微罪（不纯正的轻罪）或准微罪（准轻罪）。⑥" ⑥参见赵秉志：《刑事法治发展研究报告（2016—2017年卷）》，中国人民公安大学出版社2017年版，第76-77页。

上述看法都是以立法中的法定刑配置为标准的，是实然标准，对区分轻罪和微罪都起到非常直观的作用。其中，拘役作为区分标准的观点有一定的影响力。其合理之处是客观限定了微罪的“微”。但是，也极大地限制了微罪的数量与范围，导致微罪问题缺乏相应的理论地位、立法价值以及司法意义。反而，以法定刑1年有期徒刑作为区分标准，可以解决上述争议问题。但从立法梯度看，仍存在数量相对有限的问题，毕竟最高法定刑在1年以下有期徒刑的罪名现在并不多。

进言之，上述分歧引出一个非常现实的理论问题：究竟如何从立法上设定一个合理的法定刑标准，为微罪预留足够的立法当量，以便能够确立讨论微罪立法、微罪治理以及微罪概念的规范基础与真实意义。这是正确设定独立的微罪概念之关键，也对轻罪概念及其范围产生连锁反应，最终迫使遵循犯罪分层理论，对微罪、轻罪、重罪加以框定。独立的微罪概念，也将对犯罪分层体系以及犯罪治理结构形成整体的辐射效应。根据现有刑法规定，目前将微罪的范围设定在法定最高刑为2年以下有期徒刑，甚至将来调整3年以下有期徒刑也未尝不可。但必须提高轻罪的上限，至最高法定刑5年以下有期徒刑，甚至将来升为7年或者10年以下有期徒刑。①" ①参见孙道萃：《轻罪治理的刑法审思与改进》，《广西大学学报（哲学社会科学版）》2023年第4期，第145-146页。这虽然整体上抬升了犯罪分层的罪行梯度，既压缩重罪的存在范围，也上调轻罪的范围，但也为微罪、轻罪的分离预留了充足的生存空间。

（二）微罪的罪质与刑法地位

明确微罪的规范性质，有助于设定最适宜的刑法定位，更好地发挥刑法积极治理的功能。基于罪行轻微的基本特质与多法衔接的背景等因素，微罪往往表现为（抽象/具体）危险犯、行为犯或情节犯，且是法定犯。故，微罪应当是独立的。

1．多元化的犯罪性质

在立法上，微罪包括：（1）危险犯、行为犯。在立法定量上，做出精准的违法性程度之量化是难题。同时，微罪本质上是最轻微的危害行为或危险行为，往往是最为严重的行政违法或民事违法行为。微罪的罪行虽然是轻微的，但是具体的轻微行为本已经具有刑法规制的必要。其既可能是严重违反行政法规，也可能使公共安全或公共管理秩序处于现实的迫切危险。启动微罪立法，不仅是为了打击已经出现危害结果的情况，更是为了规制已经出现或引发高度与迫切危险的情况。在立法的体量上，不少微罪的性质（罪质）表现为危险犯或行为犯。危险犯是微罪的主要立法形式，也与微罪治理的对象、目标是一致的，具体地贯彻了积极刑法观。（2）过失犯。在风险社会，社会公众往往需要在一些领域具备更高的认识能力以及承担更高的注意义务，并承担了更加繁重的公共安全治理任务。一些过失行为因其过高的内在风险，会被作为刑法规制的对象，甚至是“严格责任”立法。例如，在公共交通领域或公共秩序管理领域以及其他一些公共场域，刑法对一些原本轻微的行为予以规制，会扩大犯罪化的新型场域。对相对轻微的过失犯罪追究刑事责任，是为了充分实现刑法的保障功能。不仅强化了微罪治理的前置化、早期化，侧重在规范引导上前移刑法干预的触须，也强化了积极的一般预防力度与效果。（3）法定犯。在多法衔接的背景下，最新增设的微罪，在罪状上都往往违反了行政法规、民事法规或其他法律规定，具有明确的刑事违法性，基本上都是法定犯。这既反映微罪系多法衔接下的立法产物，也反映最轻微的罪行仍具有相当严重的刑事违法性与社会危害性，仍需刑法积极地进行预防性的规制。

上述三种情形都揭示或印证微罪的规范本真。从微罪立法的内容看，在犯罪性质上，多以抽象或具体的危险犯、行为犯为主，但也包括情节犯等。在多法衔接的背景下，微罪通常都是法定犯罪，破坏了公共安宁与社会秩序，反映出微罪治理所遵循的“积极预防”逻辑有别于传统刑法的“事后惩治”逻辑。

2．刑法体系中的地位

在刑法典的框架内，轻罪、重罪已经逐渐确立其独立定位以及理论的生存空间。对于立足未稳的微罪概念，其刑法的体系归属与理论地位仍然悬而未决。

关于微罪的刑法体系定位，应坚持以下立场：（1）微罪与轻罪相互独立。微罪与轻罪的划分，不仅是微罪概念得以自立的重要前提，也是微罪概念获得独立地位的重要保障。目前，微罪与轻罪的区分意义与可能性条件是基本具备的，难在动态地设定二者的合理边界，并能与重罪保持合理的梯度。而且，动态的相对不确定性与易变性，也使微罪概念的稳定性受到削弱。尽管如此，微罪只有从轻罪体系分解出来，由依附走向独立，微罪与轻罪、重罪的划分才会更合理。②" ②参见孙道萃：《微罪体系的构建：从依附向独立》，《政法论坛》2023年第6期，第112页。（2）微罪应当在刑法体系内，作为独立的犯罪类型，与轻罪、重罪是并列的关系。理由为：一是微罪是最轻微的犯罪，不是民事违法或行政违法行为，对其追究刑事责任并判处刑罚，是多法衔接的规范产物。二是尽管在行为的违法性程度、社会危害程度或社会危险性上，微罪行为与民事违法、行政违法行为可能很难做出精准的量化区分，或者具有相当的均等性与等值性，但从犯罪治理效果等多重因素看，将上述行为作为犯罪处理更为可取，此乃微罪本质上是犯罪的根本原因。（3）将微罪置于刑法之外不妥。有观点认为，应在刑法之外建立具有中国特色的轻（微）罪体系，重新定位轻（微）罪法与刑法、行政法的关系。①" ①参见李晓明、韩冰：《嬗变与甄别：行政罚与刑事罚的界域》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020年第1期，第76-77页。对此，应考虑：一是微罪和原劳动教养的一些具体内容虽有一定的联系，但本质上不同。除非刑法事后从立法上明确作出衔接，否则，微罪和行政处罚之间不能混同。二是微罪置于刑法体系之外，不仅使其与刑法中的轻罪、重罪等既有概念之间无法在同一体系内共存，也使其与行政违法、民事违法行为之间的边界变得模糊。这会导致法典的分裂。三是凡处以行政处罚的情况，都应归于行政法规制；而不应由刑法规制，也不应属于微罪需要讨论的对象。（4）微罪与但书的关系。微罪是指（最）轻微的犯罪行为，与《刑法》第13条的但书条款之间必然存在紧密关系。但书条款也是准确界定微罪之体系定位的变量。第13条后半段规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，是指本质上不（完全）符合法定的犯罪构成之成立条件，本就不是犯罪、不追究刑事责任。但是，微罪的本质是构成犯罪，这是重大的差异。不能将微罪纳入但书条款内；但书条款可以是微罪的法定出罪事由。

将微罪定位为刑法体系中的独立组成部分，与轻罪、重罪相提并论，这不仅是微罪立法持续增加后的必然要求，也是微罪的规范特质所决定的。

（三）出罪的机理与模式

以微罪立法为主要特征的积极治理，更加凸显了微罪的出罪之复杂性与迫切性。配备了健全的出罪功能才是完整意义上的微罪理论体系，更能确保微罪的积极治理在规范与政策之间保持均势、相称，这也是夯实合法与正当的重要基石。

微罪的罪行相对轻微，是最轻微的犯罪行为，处于犯罪系列中衔接罪与非罪行为的交叉地带。在罪质上，多为危险犯、行为犯、情节犯等。基于“立法定性+立法定量”模式，微罪在社会危害性或危险性上的“视距”很有限。对微罪进行罪与非罪的区分，比严重犯罪或者轻罪更加困难。过多的出罪，也会直接“淡化”微罪立法的科学与正当。在司法实践中，微罪的出罪问题异常复杂。此外，微罪的出罪因与轻罪、重罪的出罪有不同的需求，法理依据也有差异，难有相关的经验可借鉴。

在微罪的出罪问题上：（1）优先建立科学的出罪概念，打破微罪“不宜”或“难以”设置出罪机制的认识误区。以醉驾犯罪为例，随着案件数量激增，也出现一些显著轻微的醉驾行为，如酒后小区门口挪车、地下车库挪车等情形。这些情况是否一律作为犯罪论处还是可以不作为犯罪处理，引发了微罪能否出罪的争议。②" ②参见梁根林：《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》，《法学》2013年第3期，第52页。对此，《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（高检发办字〔2023〕187号）第12条、第13条等已明确规定，对特定情形可以出罪。（2）对轻微犯罪进行过于频繁的出罪处理，不仅会压缩立法拟规制的对象范围，也无形中降低立法的覆盖面，实质上削弱立法的科学性与正当性。这种担忧不无道理。然而，重视微罪的出罪机能，是坚持罪刑法定原则的要求，事关出罪机制的有无及其实现方式是否通畅等问题。不能主观上并事先“推定”出罪的应然范围和数量。（3）立足现有理论与刑法规定，应当重新讨论并设定微罪的出罪原理、机制和方式，而不能直接参照重罪、轻罪的做法。针对具体的微罪或整体上的微罪体系，应当探索单个性或一般性的出罪机制，包括但不限于但书条款等法定或非法定的情形。

可以参照重罪与轻罪的出罪经验，结合我国出罪的原理与刑事诉讼配套的程序出罪机制等，针对微罪的特性，阐明并建构相对特色的出罪原理与具体规则。

在出罪原理上：（1）“立法定性+立法定量”提供最基础的立法依据。微罪在立法上仍遵循“立法定性+立法定量”模式。微罪是最轻微的犯罪行为，“最轻微”也是立法定性与立法定量的对象与基础，司法上应当逐一、综合或类型地考察“最轻微”的“定量”之实际情况。对于一般都具有幅度的“定量”之微罪，完全具备出罪的理论可能。但是，对于完全没有幅度或程度之别，如立法规定为抽象危险犯的，不是没有出罪空间，而是原则上要限制出罪。在限制出罪的情形中，立法定量赋予司法判断的余地非常有限，应当限于法定的情形，或符合国民一般认识的情形。（2）微罪以最轻微的危害行为作为规制的对象。从立法上看，上述行为的犯罪化通常具有较为明显的法律“拟制”特征。在犯罪化的理据上，立法者奉行的公共政策安排、犯罪治理需要等，会占据较为优势的决定地位。这是微罪在出罪依据上的重要特征。既可以是基于公共政策等酌定事由，也可以是立法确认的法定事由以及司法实践中公认的正当事由，此乃和重罪的犯罪化逻辑、出罪原理有所差别的地方。在司法实践中，需针对具体的微罪规定，根据法律适用的情况，以充分“回溯”立法原意的方式，通过刑法解释、司法归纳、指导性案例等途径，不断明确和细化出罪的依据与情形。（3）动态地看，微罪的范围是扩张的，与轻罪范围的“上升”、重罪范围的“压缩”相一致。其结果就是微罪中的“轻微”程度，在立法定量层面上，出现了更为明显的“伸缩性”。一旦增加司法定量的空间，也加大出罪标准的把握难度。因此，在立法设置微罪时，需要更加强化定量的类型化、精准化，也为司法实践中的出罪提供合法施展裁量权的限度。

在微罪的出罪机制上，应探索实体与程序的一体化模式。（1）实体出罪机制。在应然的出罪事由上，可以包括所有常见的出罪事由。在一般情况下，法定的犯罪概念、法定的犯罪构成以及法定的正当化事由，都是出罪的规范依据。其中，“但书”作为最常见的事由，系对立法定量因素进行评价，将不符合实质违法性与社会危害性的行为予以排除。在例外情况下，基于犯罪治理或刑事政策的需要，司法解释也会通过权衡实践理性和理论理性，对一些行为予以出罪。这些是中国特色的政策出罪机制。①" ①参见孙道萃：《政策出罪的法理表述与完善逻辑》，《中外法学》2023年第4期，第1022页。此外，在案例指导制度日益发达的情况下，案例出罪也会成为新的增长点，发挥微罪出罪的重要补充机制作用。（2）程序出罪机制。在开放式轻罪体系内，以及应当扩大微罪范围的预设前提下，讨论微罪的程序出罪机制时，必然首先涉及程序分流问题。在程序维度内，微罪的首要出罪机制就是法定不起诉制度。根据法律规定，不起诉包括法定不起诉、酌定不起诉、证据不足（存疑）不起诉、附条件不起诉几种情形。同时，认罪认罚从宽制度还规定特定案件的不起诉情形，以及蕴含了特定情形下定罪协商的特定出罪要素。②" ②参见孙道萃：《认罪认罚从宽制度的再完善：以轻微犯罪治理为场域》，《内蒙古社会科学》2024年第2期，第122页。此外，正在试点试行的刑事合规制度等，也实质地蕴含了合规整改后的附条件不起诉的特定因子。③" ③参见孙道萃：《刑事合规的系统性反思与本土塑造》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2022年第4期，第153页。这些都是合法的出罪事由。对微罪案件，能否正确适用不起诉制度，关键是检察机关在行使公诉裁量权的过程中，依法充分善用好公诉权。

四、微罪立法的迭进

微罪立法既是形成微罪治理的规范始端，也是微罪理论在末端的特定结果。应根据积极治理微罪的新供需，以科学的微罪理论为纲要，消除微罪立法所暴露的问题，增强立法内容的专属性、合法性与正当性，使其规范指引作用更加可靠。

（一）立法的回顾与反思

从法定刑的立法标准看，原则上以最高法定刑2年以下有期徒刑为分层标准，刑法修正案增设了8个微罪①" ①即《刑法》第133条之一、第133条之二、第134条之一、第205条之一、第210条之一、第284条第4款、第291条之二、第322条。。其一般的共性或特性：（1）在法定最高刑上，主刑涵盖管制、拘役、有期徒刑，并且管制和拘役是最典型且最无争议的情形。主刑为有期徒刑的，一般限定在2年以下，也包括1年以下的情形。（2）在犯罪性质上，主要是行为犯或危险犯，也可能是情节犯或者结果犯。（3）在犯罪领域上，主要针对公共安全、经济秩序、公共秩序等国家治理触及较深、较广的领域，也是刑法与其他基本法、部门法交互最为密集的地带。（4）在横向比较上，第133条之一规定的法定最高刑拘役是目前最轻微的犯罪规定。但是，最轻的主刑是管制。故此，还没有触碰最轻微罪立法的“天花板”。（5）在纵向规律上，微罪与轻罪相比，最核心的区分标志是法定刑的特殊配置，这使目前的总体数量虽少但立法旨趣鲜明的类型立法，形成了相互独立的结构特征与逻辑体系。

同时，微罪立法存在以下问题：（1）对犯罪分层理论的印证不够。我国理论上区分轻罪和重罪基本是共识，但是，对区分轻罪和重罪的标准，却难以达成一致，直接导致规范意义上的概念设定陷入不确定状态。轻罪与重罪的区分尺度不一，对犯罪的类型化结果也不同。轻罪与微罪的区分问题正是其一缩影，决定了微罪立法的必要性与空间。（2）没有充分立足犯罪分层理论并动态区分微罪与轻罪。轻罪与重罪的二元区分是基本惯例。讨论微罪需要首先解决以下问题：一是微罪与轻罪是否无法区分还是可以区分，此乃事实问题；二是区分微罪与轻罪的合法标准，应当是规范问题；三是微罪与轻罪区分是否有意义及其程度，此乃价值问题。这是微罪立法与理论建构中的又一短板。（3）尚未建立专属、独立的微罪概念并作为基本的立法遵循。目前，没有形成真正独立和专属的微罪概念。在模糊的“预设前提”下，讨论微罪立法，似乎陷入没有“靶心的射击”。在本质上不是“脱靶”，而可能是没有射击对象的“伪命题”。微罪立法的根基不稳问题，导致如何圈定这一立法类型并进行完善等工作陷入困局。而且，微罪立法如不独立，讨论微罪立法及其理论课题也就意义乏乏。（4）阐释微罪立法的动因与赋能仍旧不足。究竟为何启动微罪立法以及微罪立法的预期与功能为何等问题，仍缺乏一个系统性、前瞻性的立法论证与说理，更多是受个案或社会治理压力的作用。这种被动型的刑法功能实现模式，是刑法灵活性、适宜性下降的征兆。在没有充分理清微罪立法的客观背景及其实际需求、功能预期的情况下，微罪立法可能陷入“无序”状态，不利于充分实现“可持续性”的积极治理。（5）微罪立法与理论的全面互动模式运行受阻。没有刑法理论作为指导和依据，难以充分保障立法的正当性、合法性及其合理性。在微罪立法上，理论与立法的交互模式进展得尤为不畅通。其原因为：一是微罪立法刚起步不久，微罪立法的规模相对较小，是刑法规范群中的“小众”。而且，立法者先前重视不够，理论储备也比较滞后。二是在“立法定性+立法定量”的模式下，微罪立法本质上是对最轻微“犯罪行为”的犯罪化，已触碰到“立法定量”的“天花板”。这方面的理论研究本就薄弱。

微罪立法仍缺乏公认的基本遵循，尚未形成科学的章法。这与微罪的理论体系支撑不足息息相关，进而导致微罪立法出现碎片化等结构性缺陷。解决好微罪立法与理论、治理等相互脱节的短板问题是提升微罪立法质量的起点。

（二）立法完善

微罪立法的难点在于“立法定量”的科学与精准。应当为入罪设定正当性依据，并与轻罪立法相互协调一致。同时，也要加强刑事制裁体系的同步更新。

首先，“立法定性+立法定量”模式的优化。在“立法定性+立法定量”模式中，微罪立法问题尤为特殊。一是在“立法定性”层面，主要需要对行刑交叉、民刑交叉地带的行为进行确认。这类行为已经处于犯罪化的最边缘。立法者稍有不慎，就会将隶属于行政处罚或民事纠纷的行为犯罪化。因此，微罪的犯罪化之正当性压力是空前的，立法定性如何在事实、规范、价值与公共政策内做出最佳权衡是关键。二是在“立法定量”层面，微罪立法需要对上述社会危害性程度最低的犯罪行为进行规范“限定”。由于已经是最轻微的犯罪，设定社会危害性程度对立法技术提出很高的要求。立法定量是复杂的技术难题，目前主要交由司法环节确认。但凡设置不合理的立法定量要素，偏高或偏低都可能导致入罪缺乏合法性与正当性。偏高的规定，使得微罪实质上被“拔高”为轻罪，混淆了微罪与轻罪的关系，也降低了微罪的适用率；过低的情形，使入罪门槛过度降低，行刑交叉、民刑交叉的原有边界容易被打破，刑法极可能过度干预其他法律领域。

在“立法定量+立法定性”仍作为基本遵循的前提下，应注意以下几个方面：（1）统合式的“立法定性”审查模式。“立法定性”对微罪立法的正当化具有原初的决定意义。对最轻微的危害行为予以犯罪化，是基于事实、规范、价值、政策等多重因素，主要包括民事法与行政法已有规定但无法规制特定部分程度更为严重的行为、刑法体认公共政策与犯罪治理的需要、刑罚处罚的有效性更为优越等。这是统合式模式，有助于更全面考虑微罪立法的正当性与合法性。（2）应当加强对司法解释的合法性审查，防止司法解释僭越立法权。在实践中，司法解释一般是“立法定量”的重要适用依据。“立案追诉标准”在很大程度上就取代“立法定量”，并作为犯罪成立的实质标准。这种做法并没有从根本上损害立法定量与司法确认的适用关系，也被实践证明是可行的。但关键是要充分确保司法解释的正当性与合理性。个别司法解释的权限不当问题早已暴露，在针对微罪的司法解释中，应加强合法性审查，防止司法解释超越立法原意，做出不利于被告人的扩张解释，成为引发扩大化适用的“病灶”。（3）注重通过刑事案例指导制度约束“司法定量”中的裁量权过宽问题。在微罪的“立法定量”之具体实现方式上，司法解释仍将具有重要作用，但不能忽视刑事案例指导制度的补充作用。在法律效力上，指导性案例具有“一般应当参照”的强制性效力。建立微罪体系下的类案案例指导制度，可以提供更丰富的“定量”方式，遏制司法解释的个别乱象问题。

其次，建构专属的刑罚体系。微罪立法不能仅限于设定新的犯罪（罪名），忽视刑罚配置的相称性。当前，个别的微罪立法在罪责刑的配置上出现了失衡的问题，这降低了刑罚的合法性与有效性。在微罪的司法适用过程中，也已经出现微罪的“刑罚处罚”的过度溢出效应，附随的其他法律制裁在力度与后果上不低于甚至超过“刑罚”本身，这引发微罪治理的正当性与合理性危机。现有刑罚体系实际上主要针对重罪的特定逻辑，微罪所需要的最轻微的刑事制裁措施与体系是相对空缺的。为此，应启动专属于微罪体系的刑罚之特殊立法，既摆脱对现有刑罚体系的过度依赖，也与专属于轻罪的刑罚体系逐步划清界限。

在构建具有独立地位的微罪体系时，（1）应合理激活并灵活适用现行刑罚处罚措施。可充分善用轻刑结构及其刑罚措施。包括：一是从微罪与轻罪的区分标准看，有期徒刑是基本的分水岭。有期徒刑的刑期既是轻罪存立的基本标志，也是当前主要的刑罚处罚措施。但自由刑的刑期跨度大、裁量空间也比较大，与微罪的精细化量刑、轻缓化量刑都不吻合。为此，应当根据微罪的立法定量之别，设置更加精准的量刑规则，提高刑罚裁量的精细化水平。例如，有期徒刑的计量单位可以“月”为基数，拘役和管制的计量单位可以“日”为基数，从而整体降低刑罚的严厉程度，与微罪的性质和特征更加匹配。二是主刑中的管制和拘役，以及附加刑中的罚金，都是可以被激活的刑罚种类。可以通过更轻微的刑罚处罚措施，对微罪实现更加相称的有效制裁。在增加新的微罪时，应当根据罪行的性质及其轻重，合理增加管制、拘役以及罚金刑的配置，并作为唯一的主刑规定。特别是对属于附加刑的罚金刑，可以适当“高配”和“多配”。应当提高罚金的数量、适用罪名以及适用比例，使罚金成为微罪的“标配”刑罚种类，这既契合财产权地位抬升与市场经济下的趋利与护利之实际，也能够实现微罪治理的“有效制裁”之目的。（2）应确定新型的专属刑罚处罚措施。微罪体系仍在变化中，管制、拘役、有期徒刑以及罚金等主刑或附加刑，在现阶段的“刑罚有效性”不再必然成立。有必要设置相对独立且与微罪性质相适应的刑罚处罚措施。建议如下：一是资格刑的增设。总体来看，资格刑在严厉程序上低于自由刑。我国资格刑的立法尚不够发达，在微罪问题上更是明显。根据微罪的罪行性质与发生的场域、实施行为主体的身份以及实现刑罚的有效性等因素，可以设置新的资格刑。例如，可以重新定位从业禁止制度，并适用于微罪。此外，针对公职与公共服务职业，可以尝试构建类似“褫夺公职”且具有刑罚处罚效力的资格刑。二是具有刑罚属性的保安处分措施。域外的保安处分措施制度相对比较发达，我国理论界也持续讨论保安处分的中国化问题。对于微罪的刑罚体系而言，亦可以考虑设置符合积极犯罪治理之实际需要的保安处分，以优化与行政处罚等法律制裁的梯度界限。

五、结语

刑法中的微罪问题，已经从“小众”话题开始转变为理论研究中的“显学”现象。这凸显微罪体系在刑法治理与转型中的地位和作用。对于微罪的基本问题，应当在微罪立法不断增量的情况下，遵循刑法的基本原理，以微罪治理流程的要素为线条，有序展开和逐一澄清微罪的缘起、概念、范围、立法的完善与微罪治理的价值旨趣，以及包括微罪的性质、出罪体系等在内的理论体系完善等系列问题。刑法对微罪的积极治理不只是立法改进问题，更涉及制度建设与理论升级问题。这才是由微罪立法到微罪治理的实质跃升，也确保积极治理回归刑法的理性法治立场。尽管关于微罪治理的一般逻辑亦可从轻罪治理的既有经验中探寻有益的“先见”，但是，更应立足微罪治理的整体任务与特定需求，探索更具针对性的高效方案。而且，遵循“闭环”的论证逻辑，积极治理立场也对潜在的隐忧进行预先性的制约与防控，并不是完全绝对、过于单一的，而是实然上动态、均衡的宽严相济。

[责任编辑：无 边]

The Design of Positive Criminal Law Governance of Minor Crimes

SUN Dao-cui

（School of Criminal Justice，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Abstract：The construction of the national crime governance system，the convergence of multiple laws，and the accelerated fusion of preventive criminal law views have brought China into a new era of minor crime legislation，and the governance of minor crimes is facing particularly complex and diversified new challenges and dilemmas.In order to curb the fermentation of potential negative effects，the positive governance of minor crimes should be promoted so as to provide positive empowerment in various aspects.Minor crimes are independent of misdemeanors and felonies;minor crimes should be distinguished from misdemeanors，and the upper limit of misdemeanors should be raised to create space for minor crimes.The construction of a more open and rational theoretical system of minor crime is imminent.Minor crimes are mostly manifested in normative forms，such as dangerous crimes and behavioral crimes，which are typical statutory crimes.Minor crime is an independent part of the criminal law system，not dependent on the misdemeanor system.The minor crime system is facing new challenges，and the principle of criminalization should be clarified and the mechanism of criminalization should be improved to make it self-sustaining and self-supporting.Although the legislation on minor crimes is developing rapidly，there are many structural problems.It is necessary to improve the scientificity and legitimacy of legislation based on the model of “legislative characterization + legislative quantification”;it is also necessary to pay attention to the creation of an exclusive punishment system，so that crimes and punishments become more proportional to each other.

Key words：minor crime;active governance;theoretical construction;legislative improvement