唤醒“第二十条”：法不能向不法让步

杜佳冰

一则法条的唤醒，可以有多种讲述方式。

它可以由国家最高审判机关直接宣布，措辞简短庄严：“‘第二十条已被唤醒。”

它可以被拍成电影，名字就叫《第二十条》。

它可以是一位法学家的愤慨与希望。北京大学法学院教授陈兴良学术生涯的第一本书，写的是《正当防卫论》，1987年出版。

还能从基层公检法机关的办案历程中看到它——这是最有力的说明。呈上法庭的证据，一开始，是于海明砍向“宝马哥”的刀，现在，是握在乡村七旬老妇手里的一块石头。

田间地头，72岁的陈秀英和68岁的饶春娣，为放水洗菜一事发生冲突。陈秀英捡起石头，砸破了饶春娣的脑袋。双方对簿公堂，打了近两年的官司。

为了这块石头，陈秀英的儿子暂停打工，从深圳回到江西老家，请来北京的律师，要为母亲作正当防卫的辩护。

律师坦言，这是不值当的官司。但陈秀英和饶春娣坚持要为自己争理。反反复复，这块扔出的“石头”最终被认定为正当防卫。

这时我们可以尝试去回答，第二十条，是什么唤醒了它？它为什么如此重要，又如此艰难？

一起标志性案件

1997年，刑法大规模修订，其中第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

2017年6月，山东省高院对于欢案作出“防卫过当”的改判。该案被视为激活正当防卫司法的标志性案件，它破开了一个口子。

几个月后，一份特殊的案卷来到了年轻的助理检察官黄婷手里。

案卷显示：26岁的何江波被传销人员以谈恋爱为由骗进了窝点，在多人围困、殴打之下，掏出折叠刀自卫，在混乱中刺死一人，另有两人轻微伤。2018年5月16日，公安机关以何江波涉嫌故意伤害罪，移送江西省宜春市袁州区人民检察院审查起诉。

这是袁州区人民检察院近10年内受理的第一起涉及正当防卫的案件。

在本案中，核心的争论点是：何江波是正当防卫，还是防卫过当？

黄婷的想法是，“有正当防卫的空间”。带她办案的检察官则倾向于认定防卫过当，构成故意伤害罪。

“人死为大”“杀人偿命”的观念，向来在中国社会根深蒂固。在检察官联席会议上，多数意见亦认为，此案系防卫过当。

2018年6月，因为缺少部分证据，何江波案被退回公安机关补充侦查。

两个月后，江苏“昆山反杀案”发生。这是一起全民瞩目的案件：2018年8月27日，刘海龙驾驶一辆宝马车与骑自行车的于海明发生争执，刘海龙从车中取出一把砍刀连续击打于海明，后被于海明反抢砍刀并捅刺、砍击数刀，刘海龙最终死亡。9月1日，昆山市公安局和检察院相继发布通报，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。

这个结果给了黄婷信心，她认为何江波案“值得再研究一下”。

争取一块讨论的空间

黄婷写了一份何江波的案情汇报，和检察官一起将此案提请宜春市检察院业务部门讨论。

这一次，多数意见仍认为这是防卫过当，理由主要有三点。

第一，何江波事先携带了刀具，从动机来看，他预见了这种危害结果发生的可能性。

第二，防卫过当派认为，传销人员的行为并未危及何江波的人身安全，只是非法拘禁，属轻微暴力，何江波的防卫手段不具有相当性。

第三，从捅刺的力度、部位来看，防卫过当派认为何江波有伤害的故意，且后果造成死亡。

最终，这次讨论的意见比例是5∶1。防卫过当意见占多数。

黄婷感到了一些支持，也明晰了争议的焦点。2018年11月2日，该案再次退回公安机关补充侦查，黄婷向警方写明了讯问重点——何江波的心理活动。“请再着重核实其是出于一种什么心态掏出刀？是否有想着捅刺对方什么部位？他持刀挥舞时心里是怎么想的？”

黄婷认为，何江波的行为符合一个正常人的反应。“司法工作者习惯站在职业角度去思考问题，对人的理性要求更高，希望防卫人能理性防卫，避免严重危害结果发生。但作为一个普通的群众，真正紧急的情况下，能考虑到那么多吗？”

“指导性案例”带来转机

2018年12月13日，袁州区人民检察院检察委员会（以下简称“检委会”）为何江波案召开了本年度的第14次会议。

这次会议最终讨论的结果是4∶7，防卫过当占多数——包括检察长的一票。但这位检察长还是决定，提请宜春市检察院检委会再讨论。

两天后，最高人民检察院发布了4个涉正当防卫的指导性案例。时任最高人民检察院副检察长孙谦表示，这批案例下发的背景之一，是“立法设计正当防卫的初衷在司法实践中并未得到充分实现”。他强调，检察院要坚守客观公正，依法正确行使不起诉权。

2019年1月10日，宜春市检察院作出批复：决定认定何江波的行为是正当防卫，会议责成袁州区人民检察院及时执行宜春市人民检察院决定，“特别要向死者家属做好释法说理工作”。

何江波后来才知道，他刺中的被害人与他同岁，都是陕西人，一样家境贫苦。

被害人多年未与家人联系，他的父亲后来接到检察院的电话，得知儿子的死讯。他们起初坚持要将何江波诉至法院，检察院释法说理，经过调解，双方达成赔偿协议。鉴于案情重大，检察官最终到陕西当面向被害人家属送达了不起诉决定书。

2020年11月，最高检发布6起正当防卫不捕不诉典型案例，何江波案就在其中。

“正”与“不正”的界定

如果说第二十条是在2017年被唤醒，那么一段时间内，由于缺少细致的司法解释，它的适用都是“睡眼惺忪”的状态——直到2020年8月28日，最高法、最高检和公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。

关于何江波案中久经讨论的“非法拘禁是不是不法侵害”，《指导意见》作出了明确规定：“对于非法限制他人人身自由等不法侵害，可以实行防卫。”

这一次，“防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理”也被充分理解。

就审判而言，何江波案又是幸运的——“正”与“不正”的界限并不总是如此清晰。因此，界定也困难重重。

从江西陈秀英扔石头一案的审理过程，即可看出“困难”所在——一场邻里纠纷，由检察院提起公诉，法院判决无罪，检察院又抗诉，法院二审，维持原判。

检察官和法官们反复争执的问题是：陈秀英捡石头是互殴，还是防卫不法侵害？

2022年，72岁的陈秀英与68岁的饶春娣因农田放水一事发生争执，两人扭打在一起，陈秀英持农具打了饶春娣的后腰。饶春娣回家后，丈夫刘东生得知妻子被打，拿起锄头，带着饶春娣去找陈秀英。

当时陈秀英正在侄子家院内砍柴，手里正好拿着柴刀，与刘东生发生争吵、对打，陈秀英的左腿被打伤。情急之下，她捡起一块石头砸向饶春娣，致其额头流血，构成轻伤一级。

检察院认为，无论在田里还是在院内，陈秀英与饶春娣各阶段的行为是一个连续且不可分割的整体，都有互相伤害的意图。

而法院认为，第一次冲突已经结束，陈秀英无意再起冲突，便回家拿柴刀，到侄子家砍柴，不应将陈秀英的行为认定为“互殴”。根据《指导意见》，“双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。”

《指导意见》也明确指出，对于非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。但检察院认为，饶春娣夫妇进入院内找陈秀英，只是为了评理。这个敞开式的院子没有门，饶春娣夫妇不属于非法侵入他人住宅，陈秀英防卫的起因条件不存在。

检察院曾在抗诉书中提出，在整个过程中，饶春娣没有接近也没有伤害陈秀英，而且现场有多名证人劝架，饶春娣、陈秀英之间还有一定距离。

赣州中院认为，饶春娣与刘东生一同非法侵入他人住宅，饶春娣目睹了刘东生与陈秀英发生打斗的过程。根据《指导意见》，二人系共同对陈秀英实施不法侵害，不管是对刘东生还是饶春娣，陈秀英均可以进行防卫。

出于化解矛盾的考虑，本案的判决书最终没有公开宣读，而是由法官送到了当事人家里。“化解矛盾其实是法律实现的最终效果。”律师曾薪燚说。

依法保护正当防卫权利

随着第二十条被唤醒，唐银华重获自由。2024年1月31日，被贵州省高级人民法院判决无罪时，他已经被羁押了5年1个月零8天，从未认罪。

2月27日，人民法院案例库正式上线并向社会开放，“唐某华、杨某祥正当防卫案”作为第一批案例入选。

2017年，唐银华在贵阳市东客站附近经营着一家宾馆。一个冬夜凌晨时分，他的妻妹和姐姐在为旅店招揽住宿客人时，被醉酒男子丁小平及同伴调戏、殴打。杨成祥驾车路过，见状下车上前劝阻。唐银华接到求助电话也赶来。几人抓扯扭打在一起。随后，丁小平被警察带走。

在派出所值班室，丁小平突然仰头撞击墙壁，连撞15次。当日9时许，丁小平死亡，死因系重型颅脑损伤。

2018年10月，贵阳市人民检察院对唐银华、杨成祥两人提起公诉。起诉书言简意赅：“唐银华、杨成祥与丁小平发生纠纷并对其进行殴打，后丁小平经抢救无效后死亡。”据了解，检察院给出的量刑建议是无期徒刑。

北京广衡律师事务所主任赵三平代理了此案。一审开庭期间，赵三平辩护称，“公诉书故意忽略了被害人到达派出所后存在自残行为这一对被告人非常有利的重要情节，现有证据不能证明是唐银华的行为导致了丁小平的死亡，不能认定唐银华有罪。”

2019年8月14日，贵阳市中级人民法院作出一审判决，判处唐银华有期徒刑10年，杨成祥有期徒刑3年。法院认为，丁小平的致命伤并非撞击墙壁所致，而是唐银华在打斗过程中用拳头打了丁小平的头部，致使丁小平重度颅脑损伤死亡。

唐银华、杨成祥不服判决，向贵州省高级人民法院提起上诉。贵州省高院作出裁定：原判事实不清，证据不足，发回重审。

贵阳市中院经过重审，仍维持原判。唐银华继续上诉。

二审开庭时，赵三平提出到派出所现场勘验。他坐在丁小平当时的位置上，连续撞墙，并记录了每一次撞墙的时间、角度，证明丁小平在仰头的情况下撞到的不是枕部（后脑勺），而是偏上的、形成致命伤的颞部。

2023年3月16日，唐银华被取保候审，暂时获得自由。

2024年1月31日，贵州省高级人民法院判决认为，唐银华、杨成祥的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任。根据规定，唐银华正在计划向贵阳市中级人民法院申请国家赔偿。

“针对当前司法实践对正当防卫的适用‘畏手畏脚的现状，为正当防卫适当‘松绑、鼓励见义勇为、依法保护公民的正当防卫权利是完全必要的。”《指导意见》新闻发布会上，时任最高人民法院研究室主任姜启波表示，“但也必须注意和强调，‘松绑必须在法治框架内进行，要切实防止从一个极端走向另一个极端。”（应受访者要求，何江波为化名）

（摘自《冰点周刊》）