论帮助信息网络犯罪活动罪中主观“明知”的限缩认定

摘要：近年来，帮助信息网络犯罪活动罪已与危险驾驶罪、盗窃罪并进，一跃成为第三大犯罪类型，与行为人主观“明知”的认定标准不够明确直接相关，导致司法扩大化，其有成为“口袋罪”的发展趋势。结合实际案例及相关理论分析，提出应区分“普通人行为”和“专业技术支撑行为”两种情况对“明知”内涵进行限缩认定，对于保持刑法谦抑性和避免僵硬执法，提高司法公信力具有实质意义。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；“明知”；限缩适用

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-6916（2024）12-0096-04

On the Restrictive Determination of Subjective “Scienter”in the Cybercrime of Assisting Information Network Criminal Activities

Xia Xiao

（Guizhou University of Finance and Economics， Guiyang 550025）

Abstract： In recent years， the cybercrime of assisting information network criminal activities has become the third largest type of crime alongside the crime of dangerous driving and theft， which is directly related to the lack of clear criteria for the determination of the subjective “scienter” of the actor， resulting in the expansion of the judiciary and the trend of this crime to become a “pocket crime”. Combined with actual cases and relevant theoretical analysis， this article proposes to make a restrictive determination of the connotation of “scienter” by distinguishing between “acts of ordinary people” and “acts with professional and technical support”， which is of substantial significance in the restraining criminal law and avoiding rigid law enforcement， as well as improving the judicial credibility.

Keywords： the cybercrime of assisting information network criminal activities; “scienter”; restrictive rule application

随着互联网技术的飞速发展，网络犯罪形态日趋复杂多变，这不仅对我国的网络安全构成了严峻挑战，而且也对我国司法实践提出了新的要求。特别是在准确打击和有效遏制网络犯罪链中的各类犯罪行为方面，我国面临着前所未有的挑战。为了更好地应对这一挑战，2015年《刑法修正案（九）》中新增了帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）［1］。从帮信罪生效至2019年，相关判例寥寥无几，近5年间仅有81件；但随着2019年最高人民法院及最高人民检察院颁布有关帮信罪的司法解释出台后，帮信罪的案例呈爆发式增长，数据显示，仅2021年就有17 299例，为前6年案件的6.93倍［2］。2022年，帮信罪起诉案件数更是与危险驾驶罪、盗窃罪并进，一跃成为第三大犯罪类型。通过对帮信罪相关判例数据统计，可以看出帮信罪有成为“口袋罪”口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性罪名的俗称。在1979年刑法中，被认为存在三大口袋罪，即投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。的趋势［3］。

2022年8月，中国司法大数据研究院发布了帮信罪分析报告［4］。根据数据我们可以看到，在涉案类型方面，超过50%的帮助行为发生在支付结算环节；在帮信罪涉案人员年龄方面，18岁至40岁的人群占总人数的89.32%，其中18岁至28岁的占比高达55.09%。

综合以上数据，笔者认为，这一现象的根源在于帮信罪在实际司法过程中，对于犯罪构成要件中主观方面“明知”的界定存在模糊性。笔者试图围绕帮信罪主观“明知”认定的各方面开展论证，以相关案例进行辅助探究，探讨帮信罪起诉案件爆发式增长的背后动因，尝试提出认定帮信罪中“主观”明知认定限缩的新模式，以期为司法实践提供一种新思路。

一、帮信罪爆发式增长的根源之探讨

根据2019年最高法院颁布的关于帮信罪的司法解释第十二条规定，司法机关如因客观条件限制无法查证行为对象是否达到入刑标准，可采用司法推定的方式。同时，根据其第十三条规定，行为对象在确认了犯罪行为后，即使因其他原因不予追究责任的，也不影响其帮信罪的成立。以上两个条文旨在避免因客观条件不足而导致犯罪人员脱罪的情形发生，给予司法机关一定的自由裁量权，以更精准地打击犯罪。此外，最高人民法院于同年10月发布了4起帮信罪的典型案例，对于“明知”的说理方面较为简单，给司法工作人员在认定上提供了指导，降低了认定犯罪成立的难度，然而，这也带来了实践中司法机关因帮信罪的主观成立要件中“明知”的认定标准不一，对于案件的事实与犯罪的程度存在争议，出现打击面扩大化的问题。笔者认为，这是自2019年后，帮信罪呈现爆发式增长的主要原因。

二、主观“明知”的解读

帮信罪的司法困境在于对行为人主观方面的“明知”判断难以明确。对于明知一词，我国刑法总则对其进行了说明，认定其包含了意志因素和认识因素，指行为人对其行为的判断及行为产生后果的心理态度。而分则与总则中的明知并无太大区别，大体是一种重复性规定或者说是注意规定［5］246-247。因此，行为人无论是从自身还是他人的角度来考虑问题，都应明确要求行为人能够对事实具备明确的认识，这种“明确”认识就必须将大概率预见或者怀疑发生排除在外。

针对主观“明知”的认定，学界中一直存在争议，甚至是对立观点。有学者认为犯罪故意包括直接故意与间接故意，二者在认识因素方面的内容相同，这种观点提出，行为人必须对自己的行为有清晰的认识，这些认识包括对性质、对象、结果与意义的认识，将行为人关于“明知”的认识局限在了客观方面［6］。与该学者对立，张明楷教授认为成立犯罪不要求行为人认识到所有的客观事实，如结果加重犯中不要求行为人认识到自己的行为所带来的加重结果，但要求行为人具备认识的可能性［5］218-219。张明楷教授提出，应当知道是指过失犯罪的主观心态，根据刑法第十四条关于故意犯罪及第十五条关于过失犯罪的规定结合来看，由于知道和预见具有相同含义，故应当知道与应当预见也没有区别，原条文既然规定应当预见是过失犯罪，则可推出应当知道也只适用于过失犯罪，而非故意犯罪。“明知”则相反，其包含确定性认识和预见性认识，而不应该包含应当知道［7］。

在实践中，关于“明知”的推定主要包括两种形式，其一为立法推定型，如非法持有枪支罪中，行为人只要持有枪支，就可以推定其明知；其二为司法推定型，如销售假冒注册商标商品罪中的兜底情形，即其他知道或应当知道是假冒注册商标的情形。而司法实践中常将应当知道与明知相混淆，如毒品犯罪中的司法解释中表示，行为人不知道或者因受到蒙骗而不知道自己所运输的物品是毒品，但在实施该行为时也应当认识到该物品为毒品。该解释存在相互矛盾，这类似于既知又不知的状态，既然可能存在受到蒙骗而运输的情况，则行为人存在过失心态，这时应适用的为应当知道而非明知。但因毒品犯罪是重大犯罪，严重危害国家与社会，故而打击犯罪也需要更加严厉，以故意犯罪来论处有利于表明我国对打击此类犯罪的决心。但帮信罪与毒品犯罪等不同，其对于社会的危害程度较低，根据其法定刑三年以下的判断标准，也可认为属于轻罪，则将该罪的明知与其他严重危害社会犯罪的明知认定标准等同，其是否正当值得商榷。

三、帮信罪主观认定的困境分析

如前所述，我国在2019年的司法解释及案例中未能对行为人主观心态的“明知”加以详细阐释，这就导致了在司法实践中自发降低主观认定门槛的情况。与此同时，对于帮信罪行为人是否构成从犯的证明，也存在重大难题。根据共犯从属理论说，司法机关在逮捕从犯后，仍需等待主犯到案，以确认双方之间是否存在意思联络。然而，由于互联网犯罪的特殊性，找寻主犯的难度极大，很难根据二者的互相印证来确定意思联络的存在，从而使得共犯理论在帮信罪中的应用受限。因此，在实践中普遍采用了单向的“明知”推定，这不仅导致帮信罪定罪的扩大化趋势，也使其迅速成为刑事犯罪的前三大罪名。

从司法案例来看，大多数帮信罪的从犯并不关心其上游人员作何犯罪。例如，在陈某与曾某的“黑网吧”案件中，二者开设网吧，但未对上网人员的身份信息进行登记，且没有在网吧内安排负责人员及安装监控，从而为行为人提供了实施犯罪的便利条件，属于不作为的帮助犯。且无盘上网也属于能认知到的明显异常的事项，因此判定二者构成帮信罪［8］。笔者认为，在互联网时代，存在大量中立的帮助行为，如果将可能帮助达到损害结果的行为都认定为不作为的帮助行为，会导致司法的滥用与扩大。而由于网络犯罪链的日益复杂，有部分行为人甚至是因受到欺骗或者引诱而参与到信息网络犯罪中，从根本上就缺乏对后果的认知可能性。即使在交易中存在异常，这些行为人的心态仍应被视为介于一般违法行为的认知状态，无法达到帮信罪要求的“明知”标准。帮信罪案件的复杂性使得在司法实践中，只能通过对司法解释和相关案例的模糊理解来认定行为人主观明知而进行该犯罪，致使司法扩大化［9］。

四、帮信罪主观“明知”内涵限缩的界限认定

为防止司法扩大化，应对帮信罪主观明知的内涵进行一定程度的限缩。对其进行限缩的度既不能过高，使得应当受到惩罚的犯罪人脱罪；也不能过低，使轻微的违法人员也受到牢狱之灾。笔者认为，可以通过以下两种方式对其进行“度”的限缩。

基于实务中帮信罪主要存在的两种形式——第一种是普通人都能做到的，包括提供转账支付、套现等，该比例高达80%；第二种是需要专业技术做支撑的行为，如开发软件等［10］。由于这两种行为对犯罪的认识程度和中立性都不同，不能以一个普遍的标准进行衡量，故应分别进行行为性质的认定。

针对第一种形式，从主观方面来说，一次、两次可以认为是认知程度低所致，但即使按一般人的理解，三次以上就应当认识到可能是涉及违法犯罪行为，特别是在短期内就出现了三次以上违法行为的，则可直接认定行为人主观上具备“明知”；从客观方面来说，对行为人的身份背景条件也应当纳入限缩认定的考量之中，其中，包括受教育水平、生活水平、职业等多方面的因素进行综合考量，并通过不同手段对行为人予以教育和警示，以期达到预防犯罪的目的。根据中国司法大数据研究院发布的数据可知，帮信罪的犯罪年龄段集中在18—40岁之间，80后、90后的占比接近90%，这与此部分群体对于网络及相关应用的了解密不可分。作为一个新兴的社会群体，这部分人群在容易获取赚钱信息的同时，也更易受到不法分子的诱惑和引诱。教育水平、生活水平及职业背景等因素所造成的信息差异，可以作为评估个体主观意识的一个重要标准。例如，大学生因为做兼职，误入帮助别人办卡套现的圈套中，此时，如果粗暴地认定其构成帮信罪有可能会造成牵连人数过多、惩罚过重的结果。结合其身份背景来考虑，其对办卡或是转账可能涉及违法是有认识的，但他对帮别人转几百块的金额就会构成犯罪、需要入刑是没有认识可能性或可能性较低的。同时，考虑到几百块的收入标准和入刑实在不成正比，故可考虑其第一次触犯时予以警示，第二次触犯时考虑行政处罚，第三次再考虑以帮信罪入罪的判断标准。而相对于年轻群体，40岁以上的人群在实施此类犯罪方面的比例较低，如果他们涉及此类犯罪，通常表现出较高的认知水平。此时应在前例处罚认定的基础上，以更为严格的标准进行认定，如第一次行政处罚，第二次考虑帮信罪入罪。

针对第二种形式，根据前文数据可知，采取专业技术的帮助行为，包括提供互联网接入、网络储存、服务器托管及提供广告推广等占比不到10%，由于该情况发生的概率低，且因行为人普遍在学习专业技术知识时，极大概率能接触到相应网络技术在法律及职业要求上的规定，故应当认定其只要从事一次相关行为就具有足够的知识和眼界，可推定其“明知”。这里的专业技术，不要求能够明晰自身行为与犯罪结果之间的必然性，只需具备认识的可能性即可。如利用专业技术为支付转账搭建交易平台等，此时即可推定其“明知”。且因专业技术类的帮助行为在主观“明知”上的认定标准基本清晰，此类犯罪并不会出现司法滥用及扩大化，故此类犯罪以单次行为来认定是否成立犯罪是符合立法原意和现今司法实践的。

五、“明知”内涵限缩的实质意义

近年来，为净化网络空间，司法机关对帮信罪的打击力度较大，而由于司法认定标准不一，对打击犯罪的内涵认定不明，导致司法界一味地以帮信罪进行定罪，忽略了刑法谦抑性的基本要求。

其一，刑法作为保护国家、社会的最后一道屏障，要求刑法发动时具备谦益性，不得轻易适用。而帮信罪作为非暴力犯罪，且罪行为3年以下的轻罪，应在适用刑法时更加慎重。如刘某案中，刘某在受到他人唆使办理一张银行卡并为他人提供支付结算后，哪怕其自身并未从中获利，其已构成帮信罪，这与一般百姓的认知出入较大［11］。同时，在帮信罪定罪时，罪行与行为人的行为后果并不对应，如湖南省的杨某帮信罪案，杨某将工行卡以100元卖掉后，投案自首，并主动上缴违法所得，最终判决有期徒刑1年1个月［12］。这两个案例中，行为人的主观恶性小，且从一般人的认知来看，其主观认识程度较低，不应一味以刑罚处罚，而应通过“明知”一词的限缩来对行为人的主观进行判断，才能避免将轻微的违法行为入刑，以刑法的但书规定判定出罪，能够使刑法保持其谦益性。

其二，应避免僵硬执法，提高司法公信力。帮信罪已成为我国重点打击的犯罪之一，但其在“明知”与情节严重方面的认定上比较模糊，且互联网犯罪的犯罪链复杂，涉案人员广，加之帮信罪的刑罚处罚轻，给司法实践带来了较大难度，同时，导致司法裁量的范围过大，进一步造成了帮信罪逐步向“口袋罪”靠近。只有将“明知”的内涵进行限缩，才能给予司法机关更准确的断案标准，防止将明知等同于应当知道或者可能知道，将帮助行为和帮助人员的认定扩大，并导致对罪责刑相适应原则的违背。故对“明知”的内涵进行限缩，使之能有一个较为统一的参照标准，是使帮信罪司法工作更加符合公众认知，防止司法僵硬化、扩大化，提高司法公信力的最佳手段。

六、结束语

近年来，帮信罪这一犯罪形态在我国从立法到司法各个层面逐步成为备受关注的焦点，而且可以看到，对它的关注程度还在持续不断加强。在当前信息技术高速发展的背景下，预防网络犯罪、切断犯罪链条已经成为我国政府和司法部门出重拳、下大力气集中整治的一个重要议题。然而，帮信罪在司法实践中存在一定的认定难题，尤其是在主观认定方面。由于“明知”标准较难明确界定，司法实践中常出现将“明知”扩大解释为应当知道或者可能知道的情形，并以此为依据对行为人进行定罪，导致帮信罪轻易入罪问题。这种做法使帮信罪一跃成为最常见的前三大犯罪之一。司法实践中频繁出现因轻微违法行为而服刑的案例，从根本上来说，其原因在于因“明知”含义的扩张而导致轻罪入刑，违背了立法初衷。

因此，对于帮信罪主观方面“明知”内涵进行合理限缩显得极为重要。这一点不仅关乎司法机关在执法过程中的效率和公正，也关系到刑法的立法初衷和司法整体的公信力。本文旨在通过理论分析与实际案例的结合，深入探讨“明知”这一概念的具体内涵，以期达到对帮信罪认定标准的明确和规范，使得对新型信息网络犯罪的规制更加科学化、严谨化，从而在保障网络空间安全和秩序的同时，也能更好地保护公民的合法权益。

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作者简介：夏晓（1993—），女，汉族，贵州贵阳人，单位为贵州财经大学，研究方向为法学。

（责任编辑：张震）