论我国构建知识产权纠纷多元化解决机制的挑战及建议

董鹏 易在成

关键词：知识产权仲裁；多元化纠纷解决机制；可仲裁性；仲裁制度

一、引言

近年来，我国知识产权纠纷案件数量激增，根据最高人民法院2023年发布的《最高人民法院工作报告》，2022年各地法院审结一审知识产权案件219.4万件，同比增长221.1%，司法系统承受了较大压力。1以广州为例，广州知识产权法院2022年处理的一、二审案件共19，503件，同比增长2.89%，再创新高。2案件数量的不断上升使得我国知识产权司法体系承受了较大压力，而且知识产权诉讼机制天然存在费用较昂贵、程序过于复杂、周期较长、公开审判中造成商业秘密的泄露、诉讼双方交恶等缺陷，无法满足部分当事人高效处理知识产权争议的多元化需求。解决问题的出路，在于积极发展仲裁、调解等知识产权纠纷替代性解决机制。

实践中，我国知识产权管理与决策部门已充分意识到知识产权纠纷多元化解决的发展空间与潜力，明显意识到仲裁、调解对于知识产权纠纷解决的重要价值，并从立法完善、机构设置与机制构建等方面逐步推动知识产权仲裁和调解事业的发展。2016年，国务院印发《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》，提出要“构建包括司法审判、刑事司法、行政执法、快速维权、仲裁调解、行业自律、社会监督的知识产权保护工作格局……健全知识产权纠纷的仲裁和快速调解制度。”3随后，国家知识产权局在《关于开展知识产权纠纷仲裁调解试点工作的通知》4《关于开展知识产权仲裁调解机构能力建设工作的通知》5等多个文件中重点强调了“要健全知识产权纠纷的争议仲裁和快速调解制度”“要建立知识产权纠纷多元解决机制，加强知识产权仲裁机构和纠纷调解机构建设”。2019年，国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，再次强调要“完善知识产权仲裁、调解、公证工作机制，培育和发展仲裁机构、调解组织和公证机构”，重视“加强知识产权快保护机构建设，推广利用调解方式快速解决纠纷，高效对接行政执法、司法保护、仲裁等保护管道和环节。”6可见，加快建设知识产权纠纷仲裁与调解机构，构建多元化纠纷解决机制，已成为当下加强知识产权保护的重点任务之一。

二、知识产权纠纷多元化解决机制之仲裁

（一）知识产权纠纷仲裁的优势

仲裁是我国法律所明文规定的知识产权纠纷解决方式之一。国内外学者及实务界普遍认为，仲裁在解决知识产权纠纷时具有一定的优越性。主要体现在：（1）具备专业性优势，即通过“专家判案”解决这类纠纷，对于裁判者需要同时具备技术知识和法律知识的双重专业能力；（2）具备自主性与时效性优势，也有学者称之为契约性优势，即尊重当事人的意思自治并通过灵活便捷的仲裁程序满足部分知识产权纠纷关于时效性的要求；（3）具备保密性优势，符合部分知识产权纠纷强调商业秘密保护的需求；（4）具备“非对抗性”优势，可以避免双方当事人冲突的加剧并为进一步合作创造契机；（5）具备跨域执行便利性优势。由于我国是《纽约公约》的缔约国，我国仲裁机构出具的仲裁书可依该公约在世界范围内的多个国家或地区直接申请执行，这也使得仲裁成为替代诉讼解决知识产权纠纷最有效的途径。

但是，对于知识产权纠纷仲裁的发展而言，不同类别知识产权纠纷的可仲裁性，即有关知识产权纠纷事项可否合法地付诸仲裁，是推进相关仲裁机制建设之前需要厘清的重要问题。

（二）知识产权纠纷仲裁的现实困境

对于哪些知识产权纠纷可以通过仲裁解决，特别是涉及行政确权的商标、专利、植物新品种等工业产权的有效性问题的侵权纠纷或确权纠纷，学界与业界一直存在不同观点，世界各国也因公共政策需求的不同而采取了不同的做法。在我国现有法律框架下，仲裁能够受理的知识产权纠纷范围十分有限，大部分知识产权侵权或确权纠纷是否可以仲裁解决尚未有法律明文规定。

首先，从仲裁法上看，在我国除知识产权人身权利和依法应当由行政机关处理之外的知识产权财产性纠纷，都属于可仲裁的范围。直接的法律依据是我国《仲裁法》第二条及第三条8，此两条限定了仲裁事项的范围，规定了通过仲裁解决的争议事项需要满足三个客观条件，第一，发生于平等主体之间；第二，属于合同纠纷和其他财产权益纠纷；第三，属于不涉及人身权和依法应当由行政机关处理的行政争议。但仲裁法没有进一步明确，发生于平等主体之间的知识产权财产性纠纷，如知识产权确权纠纷、侵权纠纷、有效性纠纷，是否均可付诸仲裁？其核心问题在于，何为依法应当由行政机关处理之外的知识产权纠纷？更具体而言，对于由行政机关核准授权的知识产权权利如注册商标专用权、专利权、植物新品种权等，平等主体关于其有效性纠纷，是否属于仲裁无法受理的应当由行政机关处理或涉及行政机关的知识产权纠纷？再者，涉及知识产权有效性的知识产权确权与侵权纠纷，能否通过仲裁解决？

其次，从知识产权单行法上看，唯有《著作权法》明确规定当事人可以根据书面仲裁协议或仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。9而迄今为止，《专利法》和《商标法》历经多次修改，包括2019年新颁布的《商标法》以及2020年新颁布的《专利法》，却并未做出类似《著作权法》的允许仲裁的规定。这导致合同纠纷之外的其他专利、商标纠纷能否通过仲裁解决存在不确定性（详见表1：各类知识产权纠纷处理方式）。

对于知识产权有效性纠纷，我国《专利法》第四十一条及《商标法》第三十四条规定“要先向行政机关（专利复审委或商标复审委）申请复审，当事人对复审结果不服的可以向人民法院起诉。”这基本上排除了知识产权有效性纠纷的仲裁可能性。当然，单一的知识產权有效性纠纷的双方是行政机关与纠纷当事人，彼此不是平等主体关系，因此不宜作为仲裁对象。

对于知识产权确权、侵权纠纷，我国《专利法》第六十条及《商标法》第六十条规定，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利或商标工作的部门处理。《专利法》第六十五条还另外规定，管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以向人民法院起诉。10可见，如果进行简单机械地理解，《专利法》《商标法》并未允许确权、侵权纠纷的仲裁。但是也有部分观点认为，严格从文义上讲，《专利法》《商标法》没有明确“当事人协商解决”是否包括当事人协商通过仲裁解决的方式。从尊重私法自治的角度出发，仲裁形式也属于当事人协商的解决方式之一。亦即，当事人是有权自主选择将相关侵权争议交由仲裁机构处理解决的。11但是，专利与商标立法虽然还规定当事人不愿协商或协商不成的，可以向法院提起诉讼或者要求有关行政部门处理，却并未在条文中以文字形式明确规定当事人可以将相关侵权争议提请仲裁。一般而言，如果法律对采取仲裁方式争议解决表示支持，应当直接在条文中进行明确表述，例如《著作权法》第六十条中的明文规定。

最后，从仲裁实践上看，基本没有关于知识产权侵权与有效性纠纷的公开案例；从法院对知识产权纠纷管辖的部分裁定上看，当知识产权侵权与合同纠纷相竞合时，该纠纷是否属于可仲裁范围，各地法院的态度也没有完全统一。有法院肯定涉案纠纷的可仲裁性，也有法院否定涉案纠纷的可仲裁性。在最高人民法院受理的（2012）民申字第178号案件中，原被告双方签订了《软件著作权许可协议》，协议争议解决条款约定：“本协议受中国香港特别行政区法律的约束，并按照香港法律来解释。一旦发生任何有关该协议的起诉或诉讼，须向香港国际仲裁中心寻求仲裁，或由香港仲裁中心裁决。”后续双方因著作权侵权纠纷，一方依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，向侵权行为地一审法院提出侵犯电脑软件著作权纠纷的诉讼请求，追究另一方擅自复制、贮存、销售涉案软体的侵权责任，另一方提起管辖异议。最高人民法院审理后认为，根据《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”本案中，原告提起的电脑软件著作权侵权之诉，系法人之间的其他财产权益纠纷，属于《仲裁法》规定的可以仲裁的范畴。相反地，在上海市高级人民法院受理的（2018）沪民辖终7号案件中，A公司和B公司是某游戏软件的共同著作权人，双方与C公司共同签署了《软件许可协议》，协议中约定：“本协议受新加坡法律管辖，并按照该法律解释。本协议下的所有争端应提交终局性和有约束力的仲裁。仲裁应当按照国际商会的仲裁规则在新加坡举行。”上述《软件许可协议》到期后，A公司未经B公司同意，擅自与C公司续展了授权，单独签署了《续展协议》。B公司认为A公司侵害了其作为共同著作权人的权利，遂诉至法院，要求确认《续展协议》无效。上海市高级人民法院经审理后认为，本案所涉纠纷不应适用前述《软件许可协议》及《续展协议》中的仲裁条款。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。

由前述分析可知，面向我国专利权与商标权领域的侵权与确权纠纷，仲裁的受案范围尚未明确。同时，在知识产权纠纷高度集中于司法系统的当下，知识产权仲裁的专业性能否高于司法，仍受到不少当事人的质疑。此外，知识产权诉讼“收费不高”且多年来为适应知识产权纠纷处理创设了一系列行之有效的诉讼程序规则，包括但不限于知识产权诉讼中止程序、技术调查官制度、临时禁令执行规则等，这些都反向地削减了知识产权仲裁在成本、专业性乃至执行上的优势。

（三）知识产权纠纷仲裁的立法及发展建议

1.明确知识产权纠纷的可仲裁性及扩充仲裁受案范围

要真正解决知识产权纠纷仲裁受理范围模糊的问题，则需要推动知识产权仲裁立法的完善，明确扩充知识产权的可仲裁范围。

一方面，考虑到我国知识产权纠纷处理的实际情况和发展阶段，建议在当前的《仲裁法》修订中明确知识产权纠纷的可仲裁性，将仲裁机构可受理的知识产权纠纷范围扩大至知识产权合同、确权、侵权纠纷以及前述纠纷中知识产权有效性争议。建议参考法国、德国等欧洲国家以及韩国、日本等亚洲国家的知识产权纠纷仲裁的立法经验，12规定仲裁机构可以管辖大部分与知识产权有关的纠纷，包括知识产权的权利范围、归属、侵权以及合同方面的纠纷等，仲裁庭也可以对侵权纠纷中的知识产权有效性争议直接作出裁定，但有关裁定仅具有个案效力，仲裁庭无权直接宣布一项知识产权无效，单纯涉及专利无效与强制许可的纠纷不能适用仲裁。目前，我国法院没有直接宣告专利无效的权力。具体地，可在《仲裁法》修订过程中增设一条“关于知识产权纠纷仲裁范围的特殊规定”并作出相应的立法解释。

另一方面，要在《专利法》《商标法》中明确知识产权纠纷仲裁的受案范围，明确专利、商标侵权纠纷的可仲裁性。当下，我国《专利法》和《商标法》仅规定因侵权所导致的纠纷可“由当事人协商解决”，但没有明确“由当事人协商解决”是否包括“双方当事人达成仲裁协议将纠纷付诸仲裁解决”的情形。虽然从尊重私法自治的角度出发，仲裁形式也属于当事人协商的解决方式之一。13但是，也有不少学者认为《专利法》和《商标法》的规定已将知识产权侵权纠纷排除在仲裁范围之外。因此，为了减少有关纠纷付诸仲裁的不确定性，建议在修改《仲裁法》的基础上，对《专利法》和《商标法》也一并进行修改，加入仲裁相关的内容：“当事人可以根据达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁；不愿协商或者协商不成的，专利权人（商标注册人）或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理知识产权工作的部门处理。”同时，在实施细则中或通过立法解释或者司法解释的方式予以明确。仲裁庭可以对专利侵权纠纷中的知识产权有效性争议直接作出裁定，但有关裁定仅具有个案效力，同时仲裁庭应当将专利、商标有效性的裁定报送对应的行政主管部门，在通知送达对应的行政主管部门之前，该裁决不发生效力。

2.构建知识产权纠纷合并仲裁与快速仲裁制度

知识产权争议往往关系复杂，同一当事人可能牵涉多个有关联的争议之中，因此，合并仲裁制度将有利于提高知识产权仲裁的效率，大大节约当事人时间及费用成本，还可解决一些举证上的困难，避免产生矛盾的裁决。在这一方面，可以对世界知识产权组织（WIPO）的合并仲裁经验进行参考，WIPO在尊重当事人意思自治的前提下，为推动程序的高效运行，在其仲裁规则中加入了合并审理的制度，将两个或者两个以上已经开始、相互独立但又有联系的仲裁程序加以合并审理。合并审理的条件包括各方及仲裁庭同意，争议标的实质性相关或者仲裁程序的当事人相同。14为节约时间和成本，各方可在仲裁程序开始时即提出合并审理的请求。即使在普通仲裁或快速仲裁程序进行的后期，一方在了解到相关情况后，仍可提出15日内合并审理的请求。

此外，WIPO的快速仲裁经验也值得借鉴，其集中体现在仲裁程序各阶段适用期限的规定上。例如，普通仲裁从开始到结束一般历时14—16个月，而快速仲裁则通常在7—8个月内就可完成。其中，为提高效率，WIPO规定适用快速仲裁程序的当事人，其仲裁申请或答辩书必须与仲裁请求或答复同时作出，且被申请人答复的期限缩短为20天。又如，快速仲裁的开庭期间一般不得超过三天，且快速仲裁程序应尽可能在递交答辩书或仲裁庭成立后三個月内（《WIPO仲裁规则》规定为九个月）宣布结束，以较晚的期限为准。而且最终裁决应尽可能在此后一个月内（《WIPO仲裁规则》规定为三个月）作出。15由此，建议我国构建不同于普通仲裁的知识产权快速仲裁制度，明确给出快速仲裁程序各阶段的期限，同时在相应的时间节点和程序设置上亦可更为灵活机动，例如在证据收集程序的简化方面，可以由仲裁庭征询当事人意见，各方当事人协商一致的，仲裁庭可以决定对案件仅依据书面证据进行审理，进一步减少纠纷解决的时间。

3.引入仲裁专家裁定制度

知识产权纠纷的专业性很强，所涉及的技术和法律专业知识面极其广泛与深入，由在相关领域具有专门性知识及技能同时具有一定实践经验的专业人士担任仲裁员，对于纠纷的解决至关重要。且随着经济社会的发展，技术的创新也带来了许多新型的知识产权纠纷，这对仲裁员的知识储备提出很大的挑战。现实中，知识产权纠纷当事人能够选择的仲裁员十分有限，且多为律师、学者等具有较强法律背景的专业人士，但这些人士在技术知识方面有所欠缺。相对于传统的司法系统的法官，传统的仲裁员甄选机制难以有专业优势和更强的公信力。

为提高知识产权纠纷仲裁的专业性，可参照德国仲裁院与联合国关于技术相关解决争议和审裁的先进经验引入专家裁定制度：德国仲裁院的专家裁定规则为各方当事人就争议问题提供获得具有约束力的初步裁定的机会。专家裁定程序经当事人请求启动，由仲裁专家对争议作出裁决，通常在六个月内完成。在专家裁定被仲裁或诉讼程序撤销或变更之前，该裁定对各方当事人均具有约束力。专家裁定产生合同义务，不遵守该裁定即构成故意严重违约。专家裁定可与关于适用《德国仲裁院仲裁规则》的协议结合使用，以便在仲裁专家做出的有约束力的裁定未得到遵守的情况下，后续展开快速仲裁程序。此外，权利方可通过法庭诉讼寻求落实仲裁专家确定的履行内容。16在联合国国际贸易法委员会第二工作组第七十七届会议中，秘书处提交的《关于技术相关的解决争议和审裁示范草案》引入了专家裁定规则。草案规定具有长期关系（例如长期业务伙伴）的各方当事人可指定或委托仲裁机构指定中立专家。中立专家应在收到请求后三天内举行办案会议，允许各方当事人讨论需要由中立专家裁定的问题。在办案会议后三天内，另一方当事人应对请求作出答复，说明其意见。中立专家应在被申请方作出答复后21天内作出裁定。中立专家的裁定对各方当事人具有约束力，各方当事人均應遵守该裁定。在专家做出裁定后，应当判断当事人商定的进行仲裁的条件是否已经实现。17一方面，若条件实现，则当事人可以申请对与合同相关的争议和请求进行仲裁。仲裁过程中可以重新审查专家裁定，并可将专家裁定予以撤销。另一方面，若条件没有实现，则只能对专家裁定的遵守提起快速仲裁，以使专家裁定生效，并作出可执行的裁决。在这个程序中不能对该专家裁定在事实和法律方面的是非曲直进行讨论。通过这个程序作出的裁决可以根据《纽约公约》予以执行。18

可参照前述经验，因地制宜设计符合我国国情的专家裁定制度，在专家裁定做出后一个月内，允许任意一方当事人向仲裁机构发出不承认声明，不承认声明发出后，专家裁定即不具有约束力，此时双方可以通过仲裁解决纠纷。如果在一个月内当事人并未发出不承认声明，则专家裁定产生约束力。如果承担义务方不遵守，另一方则有权通过仲裁程序强制执行。当然，也要考虑到专家裁定被撤销的情形。如果专家裁定在仲裁中被撤销，遵守专家裁定的当事人所受损害应当得到合理的赔偿。此外，需要说明的是，仲裁专家裁定制度的基础在于专家库的建设，因而各个仲裁机构特别是知识产权创新和保护较为发达地区的仲裁机构亟待建立专家库，引入和吸纳专利、商标、版权、外观设计或其他知识产权领域中具有高度专业知识的从业者、专家以及经验丰富的商业争议解决专家。同时，参考最高人民法院颁布的《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》19，建议仲裁机构引入技术调查官制度，并建立相应的人才库。技术调查官可以根据需要参与仲裁程序的各主要环节，更能准确把握纠纷的争议焦点，提出客观中立的技术意见。在处理专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、电脑软件等专业技术性较强的知识产权纠纷时，相关技术调查官的参与将有效提升技术事实认定的中立性、客观性和科学性，保证裁决的公正性与公信力。

此外，仲裁专家裁定制度在提高知识产权纠纷仲裁的效率性方面也有突出的作用。在这一方面可以借鉴斯德哥尔摩商会仲裁院的成功经验，将仲裁专家裁定制度与仲裁快速争议评估制度有机结合，即在当事人一致同意的前提下，由中立专家在短时间内对争议提供评估或解决方案。根据《斯德哥尔摩商会快速争议评估规则》，当事人可以在合同中约定争议使用争议评估制度解决，也可以不作约定，在争议发生时经当事人同意即可使用争议评估制度。各方当事人可在本程序中平等且合理陈述其意见，由中立专家根据当事人约定的法律或法律原则（如无约定则由中立专家决定）进行评估。中立专家的评估仅作为参考意见，一般不对当事人产生约束力，但当事人可约定由中立专家担任仲裁员并在裁决中确认评估结果。评估一般在三周内作出，程序简洁，符合当事人效率的需要。20因此，我国可以借鉴上述经验，让中立领域的专家在短时间内向各方当事人提供快速、专业的法律意见，即专家决定。在这个过程中，专家决定只是一种参考意见，没有法律效力，对当事人不具有约束力，当事人不遵循这种意见不违反任何合同义务。当然，当事人也可以在程序期间达成协议，承认专家决定的约束力，或者经中立专家同意，当事人可以约定指定中立专家担任仲裁员，并在仲裁裁决中确认专家决定。这不仅能够弥补法律滞后性的缺点，还能加快争议解决的速度，有利于双方当事人继续保持合作关系。

三、知识产权纠纷仲裁与调解机制的协同

（一）知识产权纠纷仲裁与调解机制协同的优势

仲裁与调解，都是知识产权替代性纠纷解决机制的重要组成部分。21两者之间均具有尊重当事人意思自治、对抗性不强、无地域管辖限制等特点。同时两者相比，彼此又具有一定的相对优势?知识产权仲裁具有专业性更强、保密性更好、拥有更加成熟的配套程序、具有终局性、可强制执行且易于跨国跨区域执行等优势，而知识产权调解具有更高效便捷、更灵活、费用更低、对抗性更弱、更符合“和谐”理念等优势。从理论上看，二者在知识产权的纠纷处理上不存在绝对的冲突矛盾，可以是一种互相融合互为补充的关系。如果仲裁与调解能够有效衔接，做到优势互补，则能实现“1+1>2”的效果，最终实现有关知识产权纠纷解决效果的最优化。当下，知识产权仲裁与调解的有机衔接与深度融合，已然成为一种趋势。

目前，仲裁与调解相结合的类型可根据调解介入的时间方式等大致分为仲裁开始前的调解、仲裁过程中的调解、仲裁机构委托其他机构进行调解、仲裁机构与调解机构合作解决纠纷、调解后进行仲裁确认；也可以根据仲裁所结合的调解类型分为仲裁与人民调解、商业调解、行业调解的结合、仲裁与行政调处的结合、仲裁与诉调对接机制的结合等。

（二）知识产权纠纷仲裁与调解机制协同的现实困境

根据当前实践来看，前述不同情况下知识产权仲裁与调解之间相互衔接配合情况均不太理想，具体原因包括以下几点：

1.知识产权仲裁与调解如何衔接的规则不健全

从现行规定上看，知识产权仲裁主要依据《仲裁法》《民法典》以及各个仲裁机构通用的仲裁规则进行仲裁和调解活动，在调解方面则主要依据《民事诉讼法》《人民调解法》等。这些一般性的仲裁、调解制度规定过于宽泛，无法有效应对领域覆盖范围广、专业程度高的知识产权纠纷，也不具备针对多元化纠纷解决机制相互衔接的专门规范。23目前，虽然我国强调发展多元化的纠纷解决模式，但相关制度主要构建在人民调解与诉讼结合机制上，缺少仲裁与司法调解、仲裁与人民调解、商业行业调解等其他解决方式相结合的制度、适用规定和程序等。

2.知识产权仲裁调解机制的资讯公开与共享不足

大多知识产权仲裁调解机构也基本没有对外公开的资讯，对知识产权仲裁调解相关的法律法规、收费标准、处理规则等都没有明示，不能为公众提供有关知识产权仲裁调解机制的系统化引导服务。

3.人民调解的公益性与仲裁费较高之间存在矛盾

现实中，大部分调解机构过于依赖协助政府或法院调解的财政补助或司法补贴，缺乏创收渠道。这也导致了大部分调解机构没有充裕的资金进行机制创新与人才培养，也没有精力开放直接针对双方当事人的民间调解渠道，最终导致其调解服务范围与效果非常有限。从人才供给、服务能力提升、强化执行力的角度，知识产权仲裁与人民调解的合作具有一定的空间。但是知识产权调解本身具有公益性，难以承担知识产权仲裁员参与调解的合理报酬。换言之，人民调解公益性与仲裁较高收费之间是存在矛盾的。在这样的背景下，如何尽快地创设有效机制让仲裁员参与到知识产权调解业务之中，并获得合理的报酬，是目前仲裁与调解融合发展面临的重要问题。

由于前述原因，大部分知识产权调解机构与仲裁机构开展的合作案例并不多。在国家大力推动知识产权仲裁调解机构建设的大背景下，湖北、浙江、上海等地都成了各个级别的知识产权仲裁调解中心，但这些中心的运营情况并不明朗，鲜有推进知识产权仲裁调解工作的成功经验。知识产权纠纷的仲裁调解工作仍有较大的发展空间。25在国家大力开展知识产权仲裁调解机构能力建设的当下，探索知识产权仲裁与调解的有机衔接与深度融合的路径，使二者相结合以达到取长补短、优势互补的目的，将是未来的发展方向。

（三）知识产权纠纷仲裁与调解机制协同的立法及发展建议

1.构建衔接调解与机构仲裁的知识产权纠纷临时仲裁制度

临时仲裁是指依据当事人之间的仲裁协议，在争议发生后，由双方当事人推選仲裁员临时组成仲裁庭进行仲裁，该仲裁庭仅负责审理本案，并在审理终结、作出裁决后自行解散。临时仲裁，相比于机构仲裁而言更加灵活却缺乏一定的规范性，相比于调解而言灵活性稍逊但执行力更强。

我国作为《纽约公约》的缔约国，并未对临时仲裁作出保留。27这意味着按照公约的约定，我国承认并执行外国的临时仲裁裁决。但是在国内法层面，《仲裁法》第十六条规定，仲裁协议应当有“选定的仲裁委员会”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》也将“确定的仲裁机构”明确为仲裁协议的要件。2021年7月30日发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》中针对具有涉外因素的商事纠纷引入了临时仲裁制度，但针对非涉外案件及知识产权纠纷没有规定。这将导致国内外临时仲裁裁决不对等的情况。相较于普通仲裁，临时仲裁耗费的时间更短、费用更低，更加尊重当事人意思自治，更有利于避免机构仲裁行政化、诉讼化的影响，更好地满足当事人解决知识产权纠纷便利化的要求。

WIPO关于调解与仲裁机制有机结合的经验也值得我国参考，即在调解不成的情况下，可进行快速仲裁。调解员认为当事人之间的任何争议问题难以通过调解解决时，也可以根据争议的情形和当事人之间的商业关系，提出将调解转为仲裁以解决纠纷。《世界知识产权组织争议解决建议条款》中规定：“如果争议、纠纷或权利主张在调解开始后60、90天之内调解不成，应根据任何一方当事人提出的仲裁申请，交由并最终根据《WIPO快速仲裁规则》进行仲裁。另外，如果在60、90天期限届满前，任何一方当事人未能参加或继续参加调解，则争议、纠纷或权利主张应根据另一方当事人提出的仲裁申请，交由并最终根据《WIPO快速仲裁规则》进行仲裁。”28此外，新加坡国际仲裁中心和新加坡国际调解中心的“仲裁－调解－仲裁”议定书（“AMA议定书”）的经验亦值得我国借鉴：首先，欲依据AMA条款展开仲裁的一方当事人应向新加坡国际仲裁中心主簿官提交仲裁通知书。再者，新加坡国际仲裁中心主簿官将在依据AMA条款展开仲裁程序后的4个工作日内，或在各方当事人协议依据AMA议定书将其争议提交调解后的4个工作日内，通知新加坡国际调解中心。如果案件调解不成的，则恢复仲裁程序。如果案件通过调解得到解决，当事人之间达成调解和解协议，新加坡国际调解中心应通知新加坡国际仲裁中心主簿官和解已达成。若各方当事人要求仲裁庭以合意裁决的形式记录他们的和解方案，各方当事人或新加坡国际仲裁中心主簿官应将该和解协议提交仲裁庭，而仲裁庭可依据各方当事人协议的条款作出合意裁决，该合意裁决可以依据《纽约公约》在160个国家或地区执行。

借鉴以上规则，建议我国引入知识产权的临时仲裁制度，充当知识产权调解与机构仲裁之间的过渡机制。具体地，将合理时间内无法达成和解的知识产权纠纷引入临时仲裁程序。因为双方当事人已经有调解的基础，只是无法达成双方认可的和解协议，那么直接对接临时仲裁程序，一方面避免了组建仲裁庭耗时长的弊端，另一方面由中立第三人根据事实和规范作出有约束力的裁决，解决了调解无法达成合意的问题。

建议在当前进行的《仲裁法》修订的征求意见稿的第九十一条修改为：具有涉外因素的商事纠纷或知识产权纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。

2.主动推进仲裁与调解的合作与衔接

目前，我国的知识产权调解机构尚处于起步建设阶段，仲裁与调解的合作与衔接亟待加强。因此，一方面建议由国家行政主管部门和各地行政主管部门出台相应的政策，鼓励仲裁机构与调解机构（如各地的知识产权保护中心或维权中心）的合作。各地知识产权中心也响应国家“强化知识产权仲裁调解机构能力建设工作”的号召，加强与调解机构在维权援助、社会监督、规范化市场培育等工作的衔接融合，推动彼此的资源共享和工作衔接，可由仲裁机构委派并由调解机构聘任仲裁员担任人民调解员，参与知识产权纠纷的调解活动，提高调解的专业性，并与调解机构协商将调解补助的一部分作为仲裁员费用，以吸引社会主体主动选择调解解决知识产权纠纷；另一方面，在当事人达成和解协议后，可由仲裁庭出具仲裁确认书，确保和解协议约定的内容对双方当事人均具有约束力，弥补调解不具有强制力的不足。最后，对相关收费机制予以优化，缓解调解公益性与仲裁较高收费之间的矛盾，将极大地促进知识产权仲裁调与解协同的发展。

3.构建仲裁介入“司法诉前联调”渠道

知识产权纠纷中存在部分案情简单、纠纷数量大、争议不大、纠纷标的相对较低、案件事实同质化较强的批量性案件，例如网络环境下图片侵权纠纷、数字音乐作品侵权纠纷等。此类纠纷事实清楚，争议点往往是损害赔偿的金额，实践中法院也尽力促成当事人达成和解。对于这类纠纷，在征得当事人同意后，由仲裁院介入诉前调解，构建“诉前引调”“诉前联调”“引调入仲”的机制。30“诉前联调”即诉前联动调解，是指法院通过组织、参与、协助、协调、配合、指导等方式，与相关部门、社会团体及其他组织或者个人，共同对未进入诉讼程序的矛盾纠纷进行化解。31“诉前联调”作为《民事诉讼法》第九十八条及第一百二十五条的具体体现32，一方面可以缓解法院的审判压力，另一方面也能为当事人节约解决纠纷的时间和费用成本。同时，仲裁员的专业性能保证调解与裁决结果的相对公正，而仲裁裁决的强制力也能保证结果的实际履行，是发挥多元化纠纷解决的有益尝试。

因此，建议由最高人民法院出台指导意见，加强仲裁机构与知识产权法院、互联网法院等开展“诉前联调”合作。针对网络著作权侵权纠纷等类型的案件，由法院对当事人的起诉进行审查，对有诉前调解可能的知识产权纠纷，向当事人征求意见，当事人同意后填写《同意委托调解确认书》转入仲裁机构进行调解。仲裁机构调解后直接出具仲裁调解书或将案件材料移交法院并引导当事人另行进行司法确认。建议可从著作权批量纠纷案件入手，将系列案件打包为一个案子交由仲裁委调解，同时，对应优化有关批量案件的收费规则。

四、结语

随着我国知识产权纠纷案件数量的逐年激增，我国的知识产权司法体系已不堪重负，解决问题的出路只能在于加快建设知识产权纠纷仲裁与调解机构，构建多元化知识产权纠纷替代性解决机制。

仲裁在解决知识产权纠纷时具有一定的优越性，是成为替代诉讼解决知识产权纠纷最有效的途径。为了充分发挥知识产权纠纷仲裁的作用，首要解决的便是厘清知识产权纠纷可仲裁性的问题。可以在《仲裁法》修订过程中增设“知识产权纠纷仲裁范围的特殊规定”并作出相应的立法解释。同时，要在《专利法》《商标法》中明确知识产权纠纷仲裁的受案范围，明确专利、商标侵权纠纷的可仲裁性。

在明确知识产权可仲裁范围的基础上，便可进一步对仲裁制度进行优化，由此可参考WIPO的仲裁经验构建知识产权纠纷合并仲裁与快速仲裁制度，一方面在尊重当事人意思自治的前提下，将满足条件的仲裁程序加以合并审理。另一方面构建不同于普通仲裁的知识产权快速仲裁制度，以减少纠纷解决的时间。另外，由于知识产权纠纷的专业性很强，所涉及的技术和法律专业知识面极其广泛与深入，建议参照德国仲裁院与联合国的先进经验，仲裁机构建立知识产权专家库并引入技术调查官制度。与此同时，建议借鉴斯德哥尔摩商会仲裁院的成功经验，将仲裁专家裁定制度与仲裁快速争议评估制度有机结合，以加快争议解决的速度，也有利于双方当事人继续保持合作关系。

同时，仲裁与调解作为知识产权替代性纠纷解决机制的重要组成部分，需要两者彼此互补，有机衔接。基于此，建议通过立法构建衔接调解与机构仲裁的知识产权纠纷临时仲裁制度，同时由国家行政主管部门主动推进和鼓励仲裁机构与调解机构的合作与衔接，构建仲裁介入“司法诉前联调”渠道，加强仲裁机构与各级法院的合作。

此外，除了知识产权纠纷仲裁与调解协同机制的构建，知识产权仲裁与行政处理的对接机制亦值得探索。与诉讼相比，行政处理具有速度快、周期短的特點，且知识产权行政管理和执法人员也具有一定的专业性，对知识产权纠纷进行行政处理能够一定程度上提升效率、保证结果公平。但是，近年来，知识产权纠纷行政处理的作用逐渐被淡化，在实践中未能有效发挥作用。33而构建知识产权纠纷多元化解决机制，行政处理是不可或缺的重要组成部分，在实际操作中，行政机关可以引导当事人在知识产权合同中订立仲裁条款，或是在知识产权纠纷通过行政调解达成和解后引入仲裁进行确认，以解决调解缺乏强制执行力的问题。34此外，行政机关人员还可以担任仲裁员或以专家证人等身份参与仲裁案件，利用其专业知识和实践经验解决复杂问题。由此，能充分发挥知识产权行政处理的权威性、效率性及专业性，保证结果公平。