公益诉讼惩罚性赔偿责任的体系定位

公益诉讼专题研究

特约主持人：杨会新（国家检察官学院教授）

主持人语：自2013年1月民事公益诉讼制度开始实施，到2023年8月《十四届全国人大常委会立法规划》将“检察公益诉讼法”（“公益诉讼法”一并考虑）的制定列入第一类立法项目，十年间我国公益诉讼制度得到了蓬勃的发展。但由于既有立法的分散，加之公益诉讼法理研究的滞后，公益诉讼实践的繁荣并未改变公益诉讼制度规则供给的不足以及法理分析的薄弱。本专题分别聚焦公益诉讼目前面临的三大疑难问题：一是如何认识公益诉讼惩罚性赔偿在既有责任体系中的定位，进而明确其制度空间，发挥其制度价值；二是公益诉讼本身作为一种有别于传统民事诉讼和行政诉讼的诉讼程序，在其本身兼具法律监督功能和纠纷解决功能的情况下，应该如何基于功能分类实现程序分化；三是我国本土化的公益诉讼制度和实践，是否已经呈现出了体系化的结构性特征。本期三篇论文，分别从微观、中观、宏观三个层面聚焦我国公益诉讼的重大疑难实务和理论问题，以期推动我国公益诉讼的制度完善和理论发展。

摘" 要：独立的制度空间是发挥独立价值的基础，公益诉讼惩罚性赔偿首先需要厘清的是其与刑事罚金、行政罚款的关系，讨论在刑事罚金和行政罚款之下还有无独立的制度空间。在功能上，三者具有同质性，均旨在惩罚遏制违法行为；在适用的案件范围上，食品公益诉讼惩罚性赔偿与食品犯罪趋同，并被行政处罚所包含；在金钱罚手段上，针对食品违法行为，《刑法》与《食品安全法》规定了足够的金钱罚手段，客观上无需公益诉讼惩罚性赔偿予以补足。因此，公益诉讼惩罚性赔偿并无大范围适用的必要。但公益诉讼惩罚性赔偿相对于刑事处罚与行政处罚具有自身的制度优势，其适用范围应据此确定，以形成相互区分又有机衔接的规制体系。

关键词：公益诉讼惩罚性赔偿；刑事罚金；行政罚款；功能定位；案件范围

作者简介：杨会新，国家检察官学院教授，主要从事民事诉讼法、检察制度研究；王富世，北京师范大学法学院博士研究生，主要从事民事诉讼法、司法制度研究。

基金项目：最高人民检察院检察理论研究课题“个人信息保护检察公益诉讼制度研究”（项目编号：GJ2023C29）的阶段性成果。

中图分类号：D925.1;D926 ""文献标识码：A ""文章编号：1001-4403（2024）03-0073-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2024.03.008

公益诉讼惩罚性赔偿的出现给既有的法律责任体系带来冲击，其与私人惩罚性赔偿的关系、能否与刑事罚金（行政罚金）相抵扣、惩罚性赔偿金的管理使用等均成为实务的争点和研究的热点。公益诉讼被认为是以法治思维和法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化的重要制度设计，①" ①参见胡卫列：《国家治理视野下的公益诉讼检察制度》，《国家检察官学院学报》2020年第2期，第3页。在案件范围上更为关注关乎党和国家工作大局、关系公众切身利益的领域。基于我国的国家性质，这些领域也必然是立法、司法、执法等公共资源趋于集中的领域，这在客观上增加了在追究损害公益行为责任时不同制度之间重叠交叉的可能。公益诉讼惩罚性赔偿作为一项探索中的制度，如何找准自身的定位和空间，与既有法律责任形成相互区分又有机衔接的规制体系，是本文的研究主旨。在当前实践中，公益诉讼惩罚性赔偿主要适用于食品药品领域和生态环境领域，其他领域能否适用惩罚性赔偿目前存在较大争议。为论述的方便，本文主要围绕食品领域展开，但分析思路同样适用于公益诉讼其他领域。

一、体系定位：厘清公益诉讼惩罚性赔偿问题的关键

公益诉讼惩罚性赔偿的探索开始于食品安全领域。早期的食品安全民事公益诉讼多以赔礼道歉作为主要诉讼请求，这使得公益诉讼的办案效果得不到凸显，尤其在刑事附带民事公益诉讼中，其效果更是被刑罚所遮蔽。后来实践中开始探索引入惩罚性赔偿制度，并呈现出以下几个特点。

其一，惩罚性赔偿成为绝大多数食品民事公益诉讼案件的诉讼请求。2018年至2019年，全国检察机关共提起食品药品安全领域公益诉讼惩罚性赔偿案件1 072件。②" ②③参见最高人民检察院第八检察厅：《关于全国检察机关2020年至2021年办理食品药品安全领域民事公益诉讼惩罚性赔偿案件情况的报告》，最高人民检察院第八检察厅编：《公益诉讼检察工作指导》2022年第3辑，中国检察出版社2022年版，第120、119-120页。2019年5月，中共中央、国务院发布《关于深化改革加强食品安全工作的意见》（以下简称《食品安全工作意见》），提出要“探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度”。此后，检察机关开展了更为广泛的探索。2020年至2021年，全国检察机关共提起食品药品民事公益诉讼案件3 201件，其中惩罚性赔偿案件2 753件（药品领域225件），占起诉案件总数的86%。③

其二，惩罚性赔偿成为食品民事公益诉讼唯一具有实质意义的诉讼请求。食品公益诉讼的诉讼请求主要包括三类：停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性诉讼请求，赔礼道歉等人格类诉讼请求，赔偿类诉讼请求（包括补偿性赔偿和惩罚性赔偿）。由于绝大多数案件与刑事诉讼相关联，随着刑事司法程序的介入，侵害消费者权益的违法行为已经停止，预防性诉讼请求失去作用空间。④" ④在生产、销售病死猪肉案件中，病死猪肉销售前被查获的，公益诉讼中会提出对病死猪肉进行无害化处理的诉讼请求，可视为消除危险。召回作为预防类诉讼请求，其适用空间也极为有限：对于尚未销售到消费者手中的违法食品，会作为刑事案件的赃物予以扣押；而被消费者购买的食品，由于食品的即时消费性，通常也不具有召回的可能性。补偿性的损害赔偿被认为是消费者个人的私益，与公益诉讼的性质不符，实践中未见此类诉讼请求的案件。由此，食品公益诉讼的诉讼请求被聚焦到惩罚性赔偿之上。实践中，食品领域民事公益诉讼案件多以惩罚性赔偿和赔礼道歉作为诉讼请求。由于民事公益诉讼多附带在刑事诉讼中提起，在被告被追究刑事责任的情况下，无论是从对被告的惩罚还是从公益保护的角度看，赔礼道歉的效果均不显著，更像是附着于惩罚性赔偿之上的附属性请求。可以说，惩罚性赔偿成为食品民事公益诉讼唯一具有实质意义的诉讼请求。

其三，公益诉讼惩罚性赔偿多与刑事罚金并存。食品民事公益诉讼案件范围与食品犯罪高度重合，大多数民事公益诉讼作为刑事诉讼的关联案件存在。数据显示，自2017年7月1日公益诉讼检察工作全面推开至2019年10月，全国检察机关提起的民事公益诉讼中，刑事附带民事公益诉讼占比92%以上，单独民事公益诉讼不足8%。①" ①92%的比例系根据以下数据计算得来，“自2017年7月1日公益诉讼检察工作全面推开至2019年10月，起诉案件中，刑事附带民事公益诉讼占77.82%，民事公益诉讼占6.52%，行政公益诉讼占15.66%”。当然，此处的民事公益诉讼、刑事附带民事公益诉讼不限于食品药品领域，尚包括环境资源、英烈名誉权等领域。参见张军：《最高人民检察院关于开展公益诉讼检察工作情况的报告——2019年10月23日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上》。2020年1月至11月，刑事附带民事公益诉讼占比88.4%，2021年1月至11月占比85.7%。②" ②参见胡卫列、孙森森：《积极回应实践 推动制度建设——2021年公益诉讼检察研究综述》，《人民检察》2022年第2期，第44页。从统计数据看，尽管在刑事附带民事公益诉讼之外，尚有少量的单独民事公益诉讼案件存在，但这些统计数据中的单独民事公益诉讼案件，多是由于刑事案件审查期限的限制来不及提起附带民事公益诉讼，或者由于刑事案件与民事公益诉讼案件管辖法院不同、被告范围不同等原因，而只能单独提起民事公益诉讼，绝大多数案件的背后仍然有关联的刑事案件存在。这一情况在食品类案件中更为突出，在笔者的多次访谈中，来自不同地方的检察官均表示：生态环境领域尚有纯粹的民事公益诉讼，食品领域几乎不存在。根据《刑法》规定，食品犯罪必须并处罚金，这意味着公益诉讼惩罚性赔偿与刑事罚金同时存在成为常态。

公益诉讼惩罚性赔偿有利于激活因消费者诉讼动力不足而搁置的惩罚性赔偿制度，避免职业打假带来的弊端，加大对涉及公共利益的违法行为的惩罚力度。但公益诉讼惩罚性赔偿与刑事罚金的大量并存也引发诸多理论与实践问题，包括二者并存是否对行为人构成“双罚”，二者之间能否相互抵扣，如何解决由此导致的执行困难等。

公益诉讼法已经列入立法规划，是否要在未来立法中对公益诉讼惩罚性赔偿作出规定，首先需要厘清公益诉讼惩罚性赔偿在法律责任体系中的定位，考察在既有责任体系下公益诉讼惩罚性赔偿的必要性。尤其是刑事罚金作为财产罚手段，对公益侵害行为的规制是否已经足够，是否需要公益诉讼惩罚性赔偿予以补足。对此有观点认为，刑罚作为最为严厉的制裁措施，包括财产刑在内的刑事责任的科加受制于罪刑法定原则，难以适应社会生活飞速发展的实践，需要惩罚性赔偿弥补财产罚的不足。③" ③⑤参见王勇：《刑附民公益诉讼案件惩罚性赔偿的民事适用及其刑事调和》，《政法论坛》2023年第3期，第112-113页。从一般意义上认可刑罚的最严厉性亦无不可，但结论的得出尚需更为具体的论证。尤其是在食品犯罪入罪标准降低、犯罪圈扩大、罚金被修改为无限额罚金的情况下，公益诉讼惩罚性赔偿能够在多大程度上弥补罚金的不足，需要具体考察。④" ④有学者指出，在产品责任领域，刑法规制已足，无需惩罚性赔偿填补漏洞。参见吕英杰：《惩罚性赔偿与刑事责任的竞合、冲突与解决》，《中外法学》2022年第5期，第1306页。这不仅涉及食品公益诉讼能否请求惩罚性赔偿的问题，在惩罚性赔偿成为唯一具有实质意义的诉讼请求的情况下，还关系到食品安全领域民事公益诉讼的未来发展。

对此，本文拟从三个方面展开研究：（1）公益诉讼惩罚性赔偿与刑事罚金在功能上是否具有同质性。如果二者不具有同质性，比如罚金的功能在于惩罚，公益诉讼惩罚性赔偿在于救济，则二者各自发挥功能，互不干涉。（2）如果二者具有同质性，则需要进一步考查二者的适用范围。如果适用范围存在较大差异，各自针对不同案件发挥作用，也并不会影响公益诉讼惩罚性赔偿的制度价值。（3）如果适用范围重叠，但刑事罚金规定的金钱罚手段不足，公益诉讼惩罚性赔偿可以发挥补足功能。

二、制度功能：公益诉讼惩罚性赔偿与刑事罚金具有同质性

刑事罚金属于刑事责任的一种，具有惩罚、遏制和预防的功能，人们对此并无异议。但公益诉讼惩罚性赔偿的功能则众说纷纭，争议极大。大致可以归纳为三种不同的观点：第一种为损害救济说，主要从民事责任的角度理解公益诉讼惩罚性赔偿，认为其主要发挥救济受损私益、修复受损公益、补足赔偿等功能。⑤第二种为惩罚遏制说，认为公益诉讼惩罚性赔偿是一种公法上的责任，发挥惩罚遏制功能。①" ①参见吴俊：《民事公益诉讼的实体性分析》，《国家检察官学院学报》2023年第3期，第67页；邵世星：《食品药品类公益诉讼案件赔偿请求的适用标准》，《人民检察》2020年第10期，第65页。第三种为多重功能说，为前二者的结合，认为公益诉讼惩罚性赔偿兼具惩罚、权利救济、公益修复等多重价值追求和功能作用。②" ②参见王勇：《刑附民公益诉讼案件惩罚性赔偿的民事适用及其刑事调和》，《政法论坛》2023年第3期，第112-113页；孟穗、柯阳友：《论检察机关环境民事公益诉讼适用惩罚性赔偿的正当性》，《河北法学》2022年第7期，第141-144页。厘清公益诉讼惩罚性赔偿的功能定位，方能判断其与刑事罚金的异同。

（一）公益诉讼惩罚性赔偿损害救济功能之批判

在损害救济说之下，基于救济对象的不同，又有不同的主张。

一为私益救济，认为惩罚性赔偿在某种意义上可以被视为众多受害者权利的集中主张机制，其获得的赔偿可以向相关不法行为的受害者加以分配，使其利益格局恢复到如同损害情事未曾发生的应有状态。③" ③参见王勇：《刑附民公益诉讼案件惩罚性赔偿的民事适用及其刑事调和》，《政法论坛》2023年第3期，第112-113页。该观点涉及公益诉讼惩罚性赔偿与私人惩罚性赔偿的关系问题：公益诉讼惩罚性赔偿是否为私人惩罚性赔偿请求权的集合行使，公益诉讼惩罚性赔偿金能否向消费者分配。

一方面，公益诉讼惩罚性赔偿不宜被认定为私人惩罚性赔偿请求权的集合行使。法律赋予消费者以惩罚性赔偿请求权，意在通过经济激励发挥私人执法的功能，以弥补公共执法的不足。在消费类案件中，个人受损数额通常较小，提起诉讼得不偿失，消费者维权的积极性不高。同时，由于公共资源的限制，公共执法也难以对所有不法行为予以规制。为解决上述问题，惩罚性赔偿被写入《消费者权益保护法》，立法者希望通过多倍赔偿激励消费者自发维权，发挥私人执法的功能。④" ④参见河山：《论“缺一赔十”的惩罚性赔偿思想》，《法律适用》1993年第8期，第12页。因此，私人惩罚性赔偿的制度机制在于激励维权，而经济激励显然不是公益诉讼惩罚性赔偿的运行机理，二者存在明显差异。同时，为了发挥经济激励的作用，无论是《消费者权益保护法》《食品安全法》还是《药品管理法》，均对惩罚性赔偿规定了较宽松的构成要件和较高的赔偿倍数。如果认为公益诉讼惩罚性赔偿是对私人惩罚性赔偿请求权的集合行使，则公益诉讼惩罚性赔偿应直接适用私人惩罚性赔偿关于赔偿基数和赔偿倍数的规定，这无疑会造成“过度赔偿”的问题。⑤" ⑤⑥参见杨会新：《公益诉讼惩罚性赔偿问题研究》，《比较法研究》2021年第4期，第124、123-124页。

另一方面，公益诉讼惩罚性赔偿金不宜向消费者分配。前已述及，法律之所以突破填平原则而允许消费者获得多倍赔偿，是为了激励消费者维权，发挥私人执法的功能，这也是消费者获得多倍赔偿的正当性所在。但在公益诉讼中，消费者未能参与其中，甚至多数消费者不知道自身权益受到侵害，其获得惩罚性赔偿金的正当性基础并不存在。⑥不仅如此，向消费者分配赔偿金也不具有现实可行性。实践中有地方检察机关探索向消费者分配惩罚性赔偿金，但申领比例不足5%。⑦" ⑦参见《犍为检察“地沟油”案深度解析》，https：//mp.weixin.qq.com/s/snzFzh0XNM7o_WJEGcIQfw，2023年11月12日访问。消费类公益诉讼旨在解决小额分散性利益受损时受害人诉讼动力不足的问题，而动力不足的问题在申领赔偿金时依然存在，申领比例低不足为奇。而为分配赔偿金需要投入大量公共资源，制度运行效果和运行成本是否合比例有待进一步观察。当然，如果行为人在支付公益诉讼惩罚性赔偿金后，再无其他财产向消费者支付损害赔偿金的，可以从公益诉讼惩罚性赔偿金中拨付消费者的损害赔偿金。但这仅仅是责任承担的顺位问题，不能因此认为可以向消费者分配惩罚性赔偿金。

二为补足赔偿，认为惩罚性赔偿金可以折抵部分无法进行量化的损害修复与赔偿费用，弥补直接计算补偿数额难以达到的完全赔偿。⑧" ⑧参见周新：《刑事附带民事公益诉讼研究》，《中国刑事法杂志》2021年第3期，第138页。惩罚性赔偿是否具有补足赔偿的功能需要具体分析。如我国学者早期认为惩罚性赔偿具有补偿性，主要是因为当时侵权法上的实际损害赔偿仅仅是对“有形损害”或“实际伤害”作出赔偿，无法对精神损害进行赔偿。如今精神损害已经成为侵权法上独立的请求权基础，无形损害已经被包含在实际损害之中，惩罚性赔偿最初的补偿功能已被实际损害赔偿功能所取代。公益诉讼中是否存在赔偿不足的情况，能否通过惩罚性赔偿来补足赔偿呢？本文认为，在食药品安全、生态环境损害等案件中，的确存在未来损害的不确定性，现有的鉴定评估手段也难以准确作出预判，但赔偿数额的确定原本就应该基于现有损害，而基于未来损害的不确定预防性地提出更多的赔偿数额，恐怕与证据裁判原则不符。

三为公益修复，认为惩罚性赔偿的相关款项可用于充缴公益诉讼专项资金，用于公益修复，因此不同于刑事罚金。①" ①参见王勇：《刑附民公益诉讼案件惩罚性赔偿的民事适用及其刑事调和》，《政法论坛》2023年第3期，第112-113页。人们在使用公益修复这一概念时，往往会将其认定为补偿性责任而非惩罚性责任。这一认识在生态环境公益诉讼中是成立的，如采取一定措施使被污染破坏的生态环境得到一定程度的修复，是对受损生态环境的补偿。《民法典》第1234、1235条规定的对生态环境的“修复责任”“赔偿”损失和费用，均是补偿性的，并由此区别于第1232条的惩罚性赔偿责任。但在消费公益诉讼中，修复公益的性质则需要进一步辨析。消费领域存在两个层面的“公益”：一是具体的，表现为众多消费者利益的集合，是集合性公益；二是抽象的，包括市场秩序、交易安全、安全信赖等。②" ②对于集合性公益的认识，参见王福华：《公益诉讼的法理基础》，《法制与社会发展》2022年第2期，第61-62页；杨会新：《去公共利益化与案件类型化——公共利益救济的另一条路径》，《现代法学》2014年第4期，第16-19页。对于第一层面的公益，可以通过赔偿损失、赔礼道歉等方式予以修复。对于第二层面的公益，其作为抽象的存在，没有可供修复的具体对象，是无法进行物理意义上的修复的。而通过让违法行为人承担刑事责任、行政责任，有利于重塑交易秩序和安全信赖。从这个意义上讲，惩罚恰恰是对抽象公益的“修复”。因此，主张食药公益诉讼惩罚性赔偿对抽象公益的“修复”功能，等于间接认可了其惩罚性的功能定位。

（二）公益诉讼惩罚性赔偿惩罚遏制功能之证成

从既有研究看，惩罚遏制说得到不少学者的认同，但对其原因和理由的阐明尚不充分。判断一项制度是损害填补功能还是制裁惩罚功能，应根据制度的目的而定：补偿的目的在于填补损害，惩罚是为了惩治恶的行为。具体可从两个方面考量。

一是，是否区分故意或过失。若出于损害填补的目的，加害人的加害行为究竟出于故意或过失，其过失轻重，对损害赔偿内容或范围的认定不产生影响。如果出于制裁或惩罚的目的，则不仅需要考虑非难性的有无，还需要考虑其程度，对故意行为进行制裁的必要性显然大于过失行为。③" ③④参见王泽鉴：《损害赔偿法之目的：损害赔偿、损害预防、惩罚制裁》，《月旦法学杂志》第123期（2005年8月），第210、216；210页。公益诉讼惩罚性赔偿并非对消费者损失的填补，而是对主观恶的惩罚，因而需要区分故意和过失，只有故意行为才有惩罚性赔偿的必要。如《民法典》规定的产品责任惩罚性赔偿、生态环境惩罚性赔偿均要求加害人具有主观故意。与之相对的，《食品安全法》第148条出于激励消费者维权的需要，对生产者的主观过错未作要求。公益诉讼惩罚性赔偿显然并不需要经济激励，因而不应简单参照适用《食品安全法》第148条的规定。

二是，是否考虑加害人的经济状况。基于损害填补原则，加害人的经济状况不影响损害赔偿的范围。④若为了制裁和惩罚，只有考虑加害人的经济状况，方能达到最佳制裁效果。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释〔2000〕45号）第2条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。”“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号）规定：“应当以犯罪情节为根据，并综合考虑被告人缴纳罚金的能力，依法决定罚金数额。”在确定公益诉讼惩罚性赔偿数额时，加害人的经济状况是重要考量因素，这也体现在相关规范性文件中。如在最高检等七部门印发的《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》（以下简称《惩罚性赔偿会议纪要》）中，明确要求将侵权人的经营状况、获利情况、财产状况作为是否提起公益诉讼惩罚性赔偿的重要参考因素。实践中有些案件简单参照《食品安全法》的规定确定赔偿数额，而没有考虑加害人的经济状况，由此导致执行困难，影响了惩罚性赔偿制度实施的效果。因此，公益诉讼惩罚性赔偿的功能在于制裁违法而非填补损害。

实际上，惩罚与遏制是公益诉讼惩罚性赔偿的预设功能。《食品安全工作意见》将公益诉讼惩罚性赔偿作为“实行最严厉的处罚”“严厉打击违法犯罪”的措施之一而提出，希望借惩罚性赔偿惩治食品违法行为的意图明显。《惩罚性赔偿会议纪要》更是将公益诉讼惩罚性赔偿的功能明确为“惩罚、遏制和预防严重不法行为”。因此，追溯其制度来源，可以说公益诉讼惩罚性赔偿的目的原本就在于加大违法成本，使违法行为人引以为戒，不敢再犯，具有明显的惩罚遏制功能，与刑事罚金具有同质性。

至于多重功能说，因其认可惩罚性因素而具有一定的合理性，但其中的权利救济和公益修复因素会使其陷入难以自洽的矛盾。而且，多重功能属性会模糊责任的基本定位，无助于理论与实践问题的解决。公益诉讼惩罚性赔偿在理论与实践中的诸多问题，如公益诉讼惩罚性赔偿金的数额计算，能否向消费者分配，能否与刑事罚金、行政罚款相抵扣等，多与功能定位的不清晰相关。而进行复杂的、多重的功能定位，就需要处理复杂的、多重的利益关系，相关实践和理论问题就更加难以理清。如果认为公益诉讼惩罚性赔偿具有多种属性，这些不同属性各自在多大程度上影响惩罚性赔偿金的数额，当惩罚性赔偿与罚金、罚款并存时，如何处理相互之间的关系，将变得更为复杂甚至无解。单一的功能定位有助于责任体系的清晰化，更具有制度上的可行性。

三、案件范围：公益诉讼惩罚性赔偿与刑事罚金具有趋同性

在公益诉讼惩罚性赔偿与刑事罚金功能一致的情况下，如果二者的适用范围存在较大差异，则不妨碍公益诉讼惩罚性赔偿的独立制度价值。一项制度的适用范围基本由其构成要件予以框定，下面首先讨论公益诉讼惩罚性赔偿的构成要件，通过对比食品安全犯罪的构成要件，讨论二者在适用范围上的异同。

（一）公益诉讼惩罚性赔偿的构成要件

由于公益诉讼惩罚性赔偿实定法规范缺失，实践中多参照适用《食品安全法》第148条第2款的规定。但该条款是在《食品安全法》“四个最严”总基调下，对消费者个人惩罚性赔偿请求权的特殊规定，并未考虑到公益诉讼惩罚性赔偿的特殊性。公益诉讼惩罚性赔偿的构成要件应在其功能定位之下重新建构，具体包括：

其一，行为人具有主观故意。《食品安全法》第148条规定的惩罚性赔偿，要求经营者具有“明知”状态，对生产者责任的追究不以“明知”为要件。宽松的构成要件有利于激励消费者私人执法，在食品安全形势不容乐观的情况下，这一规定具有一定合理性。另外，赔偿额为消费者个人损失的三倍或者价款的十倍，不会对生产者造成过重惩罚。但在公益诉讼中，惩罚性赔偿的功能不再是经济激励而是惩罚与遏制，主观恶性成为其首先要考虑的因素。换言之，不具有主观恶性便不具有惩罚的必要。而且，公益诉讼中赔偿金额不再限于某个消费者的利益受损，而是要对违法行为人的“整体不法性”予以考虑，如果仍然坚持过低的构成要件，则会导致违法行为人的利益失衡。

其二，生产或经营的食品不符合实质性食品安全标准。消费者惩罚性赔偿所要求的“不符合食品安全标准”，既包括了不符合实质性标准，也包括了不符合部分行政管理性标准。实质性标准指食品本身不存在缺陷，即《食品安全法》第150条关于“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的规定。除实质性标准之外，食品安全标准中还包括大量的行政管理性标准，如与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求，食品生产经营过程的卫生要求等。①" ①《食品安全法》第26条第2款第4、5项。2009年《食品安全法》规定惩罚性赔偿时，未将违反行政管理性标准排除在外，导致实践中因标签、说明书瑕疵而要求惩罚性赔偿的案件大量出现。为此，2015年《食品安全法》修改时在第148条第2款增加了除外条款，限制违反行政管理性标准可请求惩罚性赔偿的范围，将“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”排除在外。根据该规定，食品标签、说明书瑕疵不影响食品安全，但会对消费者造成误导的，消费者仍可以请求惩罚性赔偿，也就是说，仍然将部分行政管理性标准包括在内。这也是职业索赔引发负面效应的原因之一。②" ②参见最高人民法院（2019）最高法民申4349号民事裁定书。公益诉讼惩罚性赔偿应聚焦真正影响食品安全的问题，将“生产、经营不符合食品安全标准的食品”限定为生产不符合实质性标准的食品。不符合行政管理性标准的食品，不会对身体健康、生命安全产生直接影响，不宜主张惩罚性赔偿，必要时可以通过行政公益诉讼督促行政机关履职予以解决。

其三，造成实际损害或者有造成损害的风险。食品安全问题造成的损害一旦形成，即具有不可逆性，预防性是食品安全法的重要原则之一。同时，《刑法》第143、144条规定的危害食品安全犯罪分别是危险犯和行为犯，③" ③参见张明楷：《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版，第214-217页。若民事公益诉讼惩罚性赔偿要求严重的实害结果，会造成与刑事规范之间的顺位混乱。另一方面，如果不要求任何损害结果，则与公益诉讼惩罚性赔偿的严厉性不符，也容易造成行为人利益的失衡。因此，公益诉讼惩罚性赔偿要求的损害结果宜包括已经发生实际损害和重大损害风险两种情形。④" ④参见《如何认定是否损害社会公共利益——最高检第八检察厅负责人就〈探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要〉答记者问》，最高人民检察院第八检察厅编：《公益诉讼检察工作指导》2022年第3辑，中国检察出版社2022年版，第45页。对于如何判断重大损害风险，是否只要不符合实质性食品安全标准，就可以被认定为重大损害风险？食品安全标准的设定遵循预防原则，通常会预留相当的安全边际。违反这些管制规范，不一定甚至一般不会当即对消费者的健康造成损害。通常情况下，需要持续食用形成累积效应，才会显现损害的后果。⑤" ⑤参见赵鹏：《惩罚性赔偿的行政法反思》，《法学研究》2019年第1期，第48页。因此，超出标准限量的程度、违反食品安全标准的程度以及违法行为的持续时间，应该成为判断重大损害风险的重要因素，而不宜单纯以违反食品安全标准作出简单判断。

（二）公益诉讼惩罚性赔偿与食品安全犯罪构成要件趋同

刑法对食品安全的保护呈现出介入时间提前、介入范围扩展和介入力度趋严的特点，保护法益前置，更为注重风险防控。从最初作为结果犯的生产、销售不符合卫生标准的食品罪逐渐演变为作为危险犯的生产、销售不符合安全标准的食品罪。生产、销售有毒、有害食品罪也从结果犯演变为行为犯。⑥" ⑥参见卢建平：《我国食品安全的刑法保护》，《人民检察》2017年第3期，第9-11页。“高阶化”的公益诉讼惩罚性赔偿遇到“低阶化”的食品犯罪，导致二者在构成要件上的趋同。

其一，规制对象趋同。惩罚性赔偿的规制对象为食品的生产和经营行为，《刑法》第143、144条规定的犯罪对象为食品的生产和销售行为，较前者为窄。但随着2013年5月“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2013年《食品安全刑事案件解释》）横向延伸犯罪对象和纵向延伸犯罪链条，“基本实现了对当前危害食品安全犯罪行为的全面覆盖”⑦" ⑦裴显鼎、刘为波：《〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉的精神解读》，《人民法院报》2013年5月15日，第6版。，从而在规制范围上与惩罚性赔偿趋同。

其二，主观要件一致。食品安全犯罪为故意犯，要求行为人具有主观故意。⑧" ⑧有观点建议将过失犯纳入刑法规制的视野，参见钱冲：《食品安全刑事立法应坚持法益保护前置》，《检察日报》2017年6月7日，第3版。公益诉讼惩罚性赔偿亦以故意为主观要件。缺乏主观故意，不仅在刑事上难以认定行为人构成犯罪，在民事公益诉讼中亦不能对其适用惩罚性赔偿责任。

其三，食品安全标准趋同。惩罚性赔偿与食品安全犯罪所要求的违反食品安全标准，均限定为实质性食品安全标准。关于公益诉讼惩罚性赔偿的食品标准，上已述及。《刑法》第143条通过危险性要件的设定，将不符合食品安全标准限定为不符合实质性安全标准。这是因为，如果仅仅不符合行政管理性标准，不会产生“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这样的危险性。对于第144条规定的“有毒、有害非食品原料”的认定，则经历了从形式标准到实质标准的转变。2013年《食品安全刑事案件解释》明确规定，凡是国家明令禁止在食品中添加、使用的物质可直接认定为“有毒、有害”物质，而无需另做鉴定，即凡“被禁的”即认定为“有毒、有害的”。当前国务院有关行政主管部门公布的各类禁用物质名单中，有些物质是确定的有毒有害，有些物质是否有毒有害仍存在争议①" ①如引发广泛争议的毒豆芽案件，其关键便在于豆芽生产中使用的6-苄基腺嘌呤（俗称无根水）是否属于有毒有害物质。国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会在《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》（2015年第11号）中明确，禁止在豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤，但同时表示“目前豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论”。。2022年修正后的《食品安全刑事案件解释》增加了“因危害人体健康”而被禁止添加的要求，抛弃了将行政标准直接等同于司法标准的做法，完成向实质性标准的回归。

其四，对损害结果的要求上趋同。损害结果包括实际损害结果与重大损害风险两种情况。就实际损害结果而言，《刑法》第143条为危险犯，第144条为行为犯，并不要求实际损害结果。因此，如果已经造成实际损害结果的，自然既满足了食品安全犯罪的要件要求，也成立公益诉讼惩罚性赔偿的构成要件，二者在此情形下并无差别。而就损害风险的判断，二者也无明显差异。前已述及，公益诉讼惩罚性赔偿案件在判断损害风险时，应结合超出标准限量的程度、违反食品安全标准的程度以及违法行为的持续时间等因素综合判断，《刑法》第143、144条在危险性的判断上，其标准并不高于公益诉讼惩罚性赔偿对危险的判断标准。《刑法》第143条以“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”作为危险性要件。根据《食品安全刑事案件解释》，对这一危险状态的判断，一种是对于严重违法行为直接适用行政标准，②" ②《食品安全刑事案件解释》第1条第2、3项规定，“属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”。此时同样满足公益诉讼惩罚性赔偿关于损害危险性的判断；另一种是适用提高了的行政标准，要求“严重超出标准限量”或“严重不符合食品安全标准”。③" ③《食品安全刑事案件解释》第1条第1、4项规定，“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的”。由于对何为“严重超出标准限量”“严重不符合食品安全标准”并无明确规定，而委由司法裁量，在严厉打击食品安全犯罪的司法政策下，上述危险要件存在被弱化的可能，④" ④参见赵秉志、张心向：《中国大陆惩治危害食品安全犯罪之实证考察与检讨》，《澳门法学》2016年第2期，第33页。与公益诉讼惩罚性赔偿所要求的损害风险并不能形成明显区分。《刑法》第144条作为行为犯，并无危险性的要求，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”，即构成犯罪。“有毒、有害的非食品原料”极有可能对人体健康造成损害，“掺入有毒、有害的非食品原料”行为本身即代表着损害风险，刑法上不再对损害结果进行单独评价。因此，“掺入有毒、有害的非食品原料”显然也满足了惩罚性赔偿的损害风险要求。

综上，危害食品安全犯罪与惩罚性赔偿的构成要件几乎重叠，在危害食品安全犯罪之外，惩罚性赔偿难有独立适用的制度空间。有观点认为，食品民事公益诉讼与刑事案件的高度重合，与公益诉讼案件线索来源的单一性和有限性有关。检察机关公益诉讼案件的线索主要来源于本院办理的刑事案件，这极大限制了在刑事案件之外获取公益诉讼案件线索的可能性。⑤" ⑤刘艺：《我国食药安全类行政公益诉讼制度实践与理论反思》，《南京工业大学学报（社会科学版）》2021年第3期，第4页。但实际上，在从严打击食品犯罪的政策之下，食品安全犯罪入罪门槛降低、犯罪圈扩大，已经极大压缩了公益诉讼惩罚性赔偿的独立空间。最高检针对刑事附带民事公益诉讼占比过高的状况，提出提高直接起诉案件数，调整公益诉讼结构的要求，①" ①参见胡卫列：《国家治理视野下的公益诉讼检察制度》，《国家检察官学院学报》2020年第2期，第19页。但实践并无大的改观，其原因恐怕与此相关。

四、经济制裁手段：食品犯罪中刑事罚金具有自足性

在二者功能一致、适用范围趋同的情况下，如果刑法对食品安全犯罪的经济制裁手段不足，在法律修改之前或者基于特定情势的需要，通过公益诉讼惩罚性赔偿予以补足，亦不失为一种灵活性的制度安排。

（一）刑法配置了足够的金钱罚手段

刑法为食品犯罪配置了足够甚至“溢出”的金钱罚手段。《刑法修正案（八）》将食品犯罪的罚金修改为罚金刑种类中排序最高的无限额罚金，并采取了必须与自由刑并科的处罚方式。2013年《食品安全刑事案件解释》明确危害食品安全犯罪“一般应当在生产、销售金额的二倍以上判处罚金”。上不封顶的罚金为彻底剥夺行为人的非法获利的可能、限制其再犯能力提供了充足的手段，无需其他制度予以补足。如在一起生产、销售不符合安全标准的食品案中，薛某购买未经海关检验检疫走私牛肉金额达314.55万元，其妻李某明知系走私牛肉，仍帮助薛某一起加工销售。一审在判处徒刑的基础上，并处薛某罚金10万元，李某5万元。检察机关以罚金过低，违反《食品安全刑事案件解释》规定为由提起抗诉。二审改判薛某罚金609.1万元，李某罚金20万元。②" ②参见管莹等：《你“舌尖上的幸福”，我们来守护》，《检察日报》2023年3月14日，第6版。无需另诉请公益诉讼惩罚性赔偿即达到了必要的惩罚效果。

不仅如此，受犯罪人结构的影响，大部分刑事判决中罚金数额普遍偏低。有数据表明，在生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪量刑中，罚金数额在2万元以下的占到样本的81％，5万元以下的占到样本的91.3％。③" ③参见章桦：《食品安全犯罪的量刑特征与模型构建——基于2067例裁判的实证考察》，《法学》2018年第10期，第181页。这一现象与犯罪人的构成密切相关，即食品安全犯罪中犯罪人多数为食品小作坊、小摊贩的经营者。一方面，他们对食品安全的主客观要件认知程度较低，收入也较低，经济情况较差。罚金数额的确定需考虑被告人社会身份、经济状况与承受能力，对他们判处的罚金与他们的承受能力须相适应。另一方面，在承担了自由刑之后，相对较低的罚金数额与食品小作坊、小摊贩所应承担的行政责任是相当的，客观上有利于法秩序的统一。当前社会保障尚难以为大量下岗职工和无业人员提供生活安全保障，摊贩经济成为这一人群赖以生存和发展的基本依仗。④" ④参见曾文远：《食品行政处罚中减轻处罚规范的适用》，《财经法学》2019年第2期，第127页。如果以最严厉处罚对其予以制裁，自是不符法理和人情。为兼顾食品安全与行政相对人生存权保障，《食品安全法》采取了区别对待的办法：《食品安全法》规定的高额罚款等严厉的行政处罚措施仅适用于食品企业，对食品生产加工小作坊、食品摊贩的违法行为，则授权省、自治区、直辖市制定具体管理办法，不适用《食品安全法》。⑤" ⑤参见《食品安全法》第36条、127条。另外，全国人大常委会执法检查报告在谈及各省制定食品小作坊、小摊贩等具体管理办法时要求，“要注重便利就业和守法经营两方面的关系，根据食品生产经营者违法行为的性质、情节、后果等因素合理确定处罚的种类和罚款额度，做到违法必究、过罚相当”。参见张德江：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国食品安全法〉实施情况的报告》，《中国人大》2016年第13期，第16页。在各省的规定中，对食品小作坊、小摊贩的处罚额度普遍低于《食品安全法》对食品企业的处罚。以超范围、超限量使用食品添加剂为例，《食品安全法》第124条针对食品企业的罚款规定是“货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”。各地针对食品小作坊、小摊贩的处罚远低于《食品安全法》的规定，如江苏规定“货值金额不足一万元的，并处一万元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款”⑥" ⑥《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》第19条第8项、第42条。，广东规定“由食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款”①" ①《广东省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》第13条第4项、第49条。。

（二）需要公益诉讼惩罚性赔偿补足的特殊情形

在食品安全犯罪与公益诉讼惩罚性赔偿要件的案件范围高度重合，且刑法配备了足够的金钱罚手段的情况下，公益诉讼惩罚性赔偿的适用空间变得极为狭窄，大概限于以下两种情况：一是基于证明标准的差异，某些销售数额难以被认定为犯罪数额，但达到了公益诉讼惩罚性赔偿的证明标准的。此时单纯通过刑事罚金难以达到惩罚的目的，有适用惩罚性赔偿的必要。二是存在犯罪竞合的情形。实践中，以食品为对象的犯罪还可能涉及生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪。构成食品犯罪两个基本罪名之一，同时又构成非法经营罪或者生产、销售伪劣产品罪的，按照想象竞合犯从一重处罚。②" ②《食品安全刑事案件解释》第18条第2款：“实施本解释规定的非法经营行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由于从一重处罚比较的是两个罪名主刑的轻重，并不考虑罚金刑的幅度，而非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪均非无限额罚金，则可能出现按照非法经营罪或生产、销售伪劣产品罪定罪量刑时，其所配备的罚金刑惩治力度不足的问题。这种情况下亦不存在叠加行政罚款的可能，因为根据《行政处罚法》第35条第2款的规定，违法行为构成犯罪，法院判处罚金时，行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。此时，有必要通过公益诉讼惩罚性赔偿弥补刑事罚金的不足。

此外，基于食品安全标准的有限性和滞后性，会出现不违反现有食品安全标准但损害人体健康的情形。由于食品生产并未违反法律或法律认可的具有强制性效力的技术标准，受处罚法定原则和罪刑法定原则的约束，行政处罚和刑事处罚均不能启用。如2012年即曝出某酒中塑化剂含量超标高达260%的消息，由于缺少相应的国家标准，相关行为无从通过行政处罚、刑事司法加以规制。在由消费者提起的诉讼中，也由于缺乏相应的食品安全标准，“无证据证明涉案酒品系不符合食品安全标准的食品”，而被驳回诉讼请求。③" ③上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终11431号民事判决书。类似这种情形下，公益诉讼惩罚性赔偿能否发挥作用呢？

首先，在缺乏相应食品安全标准的情况下，不能认定生产者和经营者的主观故意和违法性，故不能适用公益诉讼惩罚性赔偿。其次，我国法院的主要使命是处理只涉及具体案件利益的社会纠纷，而不是处理公共政策和规范性文件冲突问题。④" ④黄金荣：《走在法律的边缘——公益诉讼的理念、困境与前景》，《法制与社会发展》2011年第4期，第90页。公益诉讼的政策形成功能也并不能在诉讼中实现，而是通过建议、协商、推动等非诉讼的手段在诉讼外达成。如浙江省湖州市检察院针对浙江G旅游发展有限公司违规收集游客人脸信息，在启动公益诉讼的同时，与湖州市网信部门进行磋商，推动出台具有湖州特色的个人信息保护监管标准。⑤" ⑤何成林、应旭君：《规范景区“刷脸”入园民事公益诉讼案件办理重点及启示》，《中国检察官》2023年第2期，第45-46页。最后，食品安全标准具有很强的技术性和政策性，制定或修改食品安全标准超出了司法机关的能力。食品安全标准的制定要在提高消费者的健康保护水平和促进国内食品工业发展、食品国际贸易之间加以权衡，这显然并非司法所能解决的问题。

五、制度优势：公益诉讼惩罚性赔偿的可能空间

基于公益诉讼惩罚性赔偿与刑事罚金在功能上的同质性、案件范围的趋同性，且刑法配备了足够的金钱罚手段，在当前法律规定之下，除确有必要外，不宜在刑事处罚之外再适用公益诉讼惩罚性赔偿。但在立法论上，公益诉讼惩罚性赔偿有无规定的必要，尚待进一步分析。

（一）公益诉讼惩罚性赔偿相对于刑事处罚的制度优势

食品安全犯罪呈现出立法从严、司法从宽的矛盾状态。一方面，囿于食品安全犯罪的入罪标准，刑事司法裁判陷入不得不入罪的窘境，犯罪数量急剧增加。数据显示，2008—2010年，全国法院平均每年审结生产、销售不符合安全标准的食品罪案件和生产、销售有毒、有害食品罪案件即食品安全两罪案件117件，生效判决157人。①" ①据最高人民法院的统计，2008年，审理生产、销售不符合卫生标准的食品案件和生产、销售有毒、有害食品案件84起，生效判决人数101人；2009年，审结148件，生效判决人数208人；2010年，审结119件，生效判决人数162人。参见新华：《最高人民法院副院长熊选国答危害食品安全犯罪五问》，《农工产品加工（创新版）》2011年第6期，第10页。2012年开始明显增长，全国法院审结食品安全两罪案件1 081起，生效判决1 505人。②" ②参见《利剑高悬 “食”恶不赦——让“严惩重处”成为食品安全治理常态》，《中国医药报》2013年5月10日，第1版。2013年之后，增速更为明显。2013年至2021年，全国法院共审结食品安全两罪案件3.8万余件，判决人数5.2万余人，③" ③张晨：《守护人民群众“舌尖上的安全”》，《法治日报》2022年1月1日，第3版。即年均审结4 200余件、判决5 700余人，为2008—2010年的36倍。犯罪数量增加的同时，食品安全整体形势向好。2016年，全国人大常委会对《食品安全法》实施情况进行检查，报告指出：“食品安全法修订施行后，国务院和地方各级政府高度重视，认真贯彻实施，落实监管责任，加强财政保障，加大监管力度，食品安全整体状况明显好转。2015年，食品抽样合格率为96.8%，比2014年提高2.1个百分点。食品生产经营者主体责任意识逐渐增强，食品安全监管制度逐步完善，食品安全保障水平稳步提升。”④" ④张德江：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国食品安全法〉实施情况的报告》，《中国人大》2016年第13期，第11页。2019年，食品抽检合格率达98.1％。⑤" ⑤参见邓力平：《省人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国食品安全法〉及〈福建省食品安全条例〉实施情况的报告》，《福建省人民代表大会常务委员会公报》2020年第5期，第169页。

另一方面，面对轻微的犯罪，司法裁判者为了实现刑事司法正义，在认定犯罪的基础上，通过行使自由裁量权给予从轻的刑事处罚。⑥" ⑥参见章桦：《食品安全犯罪“从严”刑事政策检讨》，《法商研究》2020年第3期，第29页。食品安全犯罪呈现出轻刑率高、缓刑率高的特点。通过元典智库对2013年5月1日到2022年4月30日期间12 700篇生产、销售有毒、有害食品罪裁判文书的分析可以发现，处于第一档刑期（5年以下有期徒刑的案件）的占到98.67％，其中1年以下的占88.7%，1年到2年的占8.47%，2年到3年的仅占0.22%，3年到5年的只占1.28%。⑦" ⑦有学者对2013年5月1日以后的2067个生产、销售有毒、有害食品罪案件的量刑情况进行分析，结论与本文基本一致。参见章桦：《食品安全犯罪“从严”刑事政策检讨》，《法商研究》2020年第3期，第24页。如果说因这些样本中犯罪行为没有造成他人伤亡的严重后果或者其他严重犯罪情节，而不能在第二档刑期（5年以上有期徒刑）量刑的话，量刑集中在3年以上5年以下有期徒刑的只有1.28%，说明绝大多数犯罪行为较为轻微。换言之，由于刑事法网的严密，一些并不严重的违法行为进入了刑事司法程序。

尽管司法的轻缓化降低了刑罚对犯罪人的直接影响，但随之而来的犯罪附随后果的影响却不可小觑。日本学者三岛宗彦教授认为，刑事罚未必充分发挥着对社会性非法行为的抑制、预防的机能，而过多地适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题。⑧" ⑧参见于敏：《日本侵权行为法中的抚慰金制度研究》，《外国法译评》1998年第2期，第55页。我国学者也对积极主义刑法观提出诸多批评，主张对过于积极地用刑法预防犯罪的观点进行反思。⑨" ⑨参见刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》，《比较法研究》2021年第1期，第62页。惩罚性赔偿有利于补充民法、刑法二元分割造成的法律调整的“相对空白”区域，使得各种不法行为人都承担其应负的法律责任，从而实现法律对社会的妥善调整。⑩" ⑩参见王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期，第15页。危害食品安全的行为具有很强的牟利性，惩罚性赔偿对此能够发挥很好的惩罚和预防作用，并避免行为人因被追究刑事责任而可能引发的社会问题。

既然公益诉讼惩罚性赔偿相对于刑事处罚具有制度优势，如果提高食品安全犯罪的入罪门槛，或者在司法活动中秉持刑法的谦抑性或最后手段性，B11" B11参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期，第33页。惩罚性赔偿能否因此获得适用空间？针对食品安全犯罪，有学者指出，刑事司法中对不符合安全标准食品、有毒有害食品的认定不应完全依赖于行政机关的认定，建议从刑罚必要性的角度出发，重新制定不符合安全标准食品、有毒有害食品的范围，恢复刑法的独立品格。①" ①参见章桦：《食品安全犯罪“从严”刑事政策检讨》，《法商研究》2020年第3期，第29页。也有学者建议改变“有毒、有害”认定的形式化、政策化倾向，对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”进行具体化、实质化判断，体现出刑事责任与行政责任的区别等。②" ②参见马乐：《生产、销售有毒、有害食品罪司法认定的现状、疑问与检讨》，《河南财经政法大学学报》2017年第6期，第54页。上述建议有利于提高食品安全犯罪的入罪标准，但入罪标准的提高并不必然为公益诉讼惩罚性赔偿提供独立制度空间，因为这些不再作为犯罪处理的行为，会落入行政处罚的规制范围。那么，当与行政处罚并存时，公益诉讼惩罚性赔偿有无独立的适用空间呢？

（二）公益诉讼惩罚性赔偿相对于行政处罚的制度优势

从构成要件上看，公益诉讼惩罚性赔偿远高于行政处罚：行政处罚一般不要求行为人存在故意或明知，存在违反行政管理秩序的行为便可予以处罚；公益诉讼惩罚性赔偿以主观故意为条件。行为人无论是违反实质性食品安全标准还是行政管理性食品安全标准，均可予以行政处罚；公益诉讼惩罚性赔偿要求违反实质性食品安全标准。因此，凡构成公益诉讼惩罚性赔偿的，也必然能够给予行政处罚，公益诉讼惩罚性赔偿的适用范围被包含在行政处罚之内。从适用范围上看，公益诉讼惩罚性赔偿并无独立空间。

同时，《食品安全法》规定了足够的金钱罚手段，客观上也无需公益诉讼惩罚性赔偿予以补足。为改变违法成本低、难以震慑违法行为的问题，2015年修订的《食品安全法》大幅提高了对违法行为的罚款额度，大部分违法行为的起罚点由原来的2 000元提高到了5万元，最高的财产罚数额可达食品货值的30倍，并处没收违法所得和违法生产经营的食品。不仅如此，当前行政处罚面临的非但不是处罚手段不足的问题，反而是高额罚款难以执行的问题。全国人大常务委员会在对《食品安全法》实施情况进行执法检查后指出，高额罚款对食品违法行为起到了震慑作用，但同时也面临着在执法管理中执行难、结案难等问题。尤其是对轻微违法的罚款额度偏高、执行存在困难，是各地普遍反映的问题。③" ③参见张德江：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国食品安全法〉实施情况的报告》，《中国人大》2016年第13期，第16页。为解决这一“行政处罚起点偏高而导致执法难到位或引发当事人抗拒”的现实问题，减轻处罚成为实践中的经常性做法。有些地方将《行政处罚法》第27条第1款第4项作为减轻处罚的法律依据④" ④该项的规定为“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”，并不能为减轻处罚提供任何指引。参见曾文远：《食品行政处罚中减轻处罚规范的适用》，《财经法学》2019年第2期，第108页。，也有地方出台相应裁量规则，明确减轻处罚的适用情形。⑤" ⑤如《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第11条。

但与行政处罚相比，公益诉讼惩罚性赔偿有其自身优势。行政规制要求基于统一的规则形成相对稳定的执法实践，以期提供稳定、可预期的规制环境。为此，行政机关制定了大量具有普遍约束力的规则（例如交通规则、食品安全标准等）作为监管的基本依据。借助这些规则，可以规模化、低成本地处理大部分违规案件，但难以妥当处理特殊个案。而公益诉讼惩罚性赔偿依赖更为严密的司法程序，在深入认定行为人主观状态和违法行为的基础上，可以更为精细化地惩罚那些更具危害性的被告，而这恰恰是相对简单的行政处罚通常不会也难以展开调查的。⑥" ⑥参见赵鹏：《惩罚性赔偿的行政法反思》，《法学研究》2019年第1期，第49页。相较行政处罚程序，公益诉讼能够为当事人提供更为充分的程序保障，尤其是涉案金额较大时，程序正义的充分性和程序保障的精致性就更为必要。由此，公益诉讼惩罚性赔偿借助其制度优势，可与行政处罚形成区分。

六、结语

公益诉讼惩罚性赔偿适用空间的受限，一方面与大量公共资源向食品安全领域的集中有关，刑事责任、行政责任的扩张对惩罚性赔偿形成双重挤压。另一方面，这也符合公益诉讼小刀、细针的制度特点，在需要大刀阔斧斩杀妖魔的时候，不一定用得上，但在拾遗补缺方面有其特有价值，可用精工细作把治理的网络编织得更绵密。①" ①参见胡卫列：《当前公益诉讼检察工作需要把握的若干重点问题》，《人民检察》2021年第2期，第10页。对公益诉讼惩罚性赔偿的讨论并非终点，以下两个问题有待进一步思考。其一，检察机关在消费领域的公益诉讼是继续限定在“食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益”，还是有必要拓展到整个消费领域？食品药品关系到广大消费者的身体健康甚至生命安全，公益诉讼以此作为着力点无可厚非，但从补充性这一公益诉讼的制度定位来看，其更宜向公共资源不足的领域倾斜。其二，消费公益诉讼的主要目的是救济和维护众多消费者利益这一集合性公益，还是其背后的经济秩序、交易安全等抽象公益？与此相关，损害赔偿能否成为消费公益诉讼的诉讼请求，还是仍然固守惩罚性赔偿？

我国公益诉讼的发展带有很强的政策主导性和实践探索性。②" ②参见胡卫列：《检察公益诉讼地方立法研究——以25个省级人大常委会关于检察公益诉讼专项决定为样本》，《国家检察官学院学报》2023年第3期，第9-16页。公益诉讼不仅仅是一项程序制度设计，其以公益侵权作为实体法基础，在构成要件、法律责任等方面均具有特殊性，完善实体法规定也应成为完善公益诉讼制度的重要方面。由于理论与制度供给的不足，法律责任是公益诉讼发挥公益保护功能的集中体现，厘清公益侵权法律责任与其他法律责任的关系，关系到对公益诉讼的制度功能、制度空间、案件范围等基础性问题的认识。

[责任编辑：无" 边]

The Institutional Positioning of Punitive Damages Obligation in Public Interest Litigation

YANG Hui-xin1" WANG Fu-shi2

（1.National Prosecutors College of P.R.C，Beijing 102206，China;

2.Beijing Normal University Law School，Beijing 100091，China）

Abstract：Independent institutional space is the basis for exerting independent value.It is necessary to clarify the relationship between punitive damages in public interest litigation and criminal fines and administrative fines in the first place，and discuss whether there is an independent institutional space under criminal fines and administrative fines.In the functional context，the three punitive measures are homogeneous and all aim to punish and curb illegal conduct.In the scope of applicable cases，punitive damages in food public interest litigation are similar to those in food crimes and are included in administrative punishiment.In terms of fines，the Criminal Law and the Food Safety Law provide sufficient fines for food crimes，which objectively do not need to be supplemented by punitive damages in public interest litigation.In conclusion，there is no need to make the system of punitive damages in public interest litigation widely applicable.However，punitive damages in public interest litigation has its own institutional advantages compared with criminal punishment and administrative punishment，and in order to form a differentiated and organically connected regulatory system，its scope of application should be determined accordingly.

Key words：punitive damages in public interest litigation;criminal fines;administrative fines;functional orientation;scope of cases