追续权制度的基础、理念与规则

摘 要：追续权制度自产生之日起，就伴随着各种争议。在我国《著作权法》第三次修改过程中，对追续权制度的设立态度几经转变，也体现出理论界和实务界对该权利的需求和顾虑。实际上，在研究追续权制度的正当性基础时，需反思“饥饿的艺术家”神话，还原著作权法公平分配作品利益的使命。在追续权制度构建中，应谨慎对待艺术品价值衡量的特殊性。通过细分艺术品增值利益构成要素，衡量各主体的要素贡献，并以此为据确立艺术品增值利益公平分配的制度理念。在著作权要素分配理论指引下进行规则构建，将追续权明确为一项由艺术家享有的不可转让或放弃的财产性权利。

关键词：追续权；要素分配；增值利益；“饥饿的艺术家”

作者简介：曾青未，上海海事大学法学院讲师，主要从事著作权法研究。

中图分类号：D923.4 ""文献标识码：A ""文章编号：1001-4403（2024）02-0112-12

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2024.02.011

一、问题的提出

近年来，为了响应“提高国家文化软实力”的号召，作为文化产业的重要组成部分，我国的艺术品交易市场得到了一定程度的发展。与其他类型作品有所不同，艺术品的增值利益，主要产生于作品原件转售的过程中。对于艺术品的转售方而言，转售价格高于当初购买价格，可谓是一次成功的投资。但对于艺术家而言，若首次销售价格相比转售价格是奇低的，则表明首次销售价格并未很好反映出作品的实际价值。因而，艺术家希望获取艺术品转售后的相应利益，即通过追续权制度，来弥补首次销售中利益分配不公而产生的损失。

在面对是否应当立法保护追续权这一问题时，学者们提出了截然不同的观点。法国和德国的学者基于作品是人格外化的观点，①" ①See Roeder.The Doctrine of Moral Right：A Study in the Law of Artists，Authors，and Creators.Harv.L.Rev.，1940，53，p.554;see Gibaldi S.Artists’ Moral Rights and Film Colorization：Federal Legislative Efforts to Provide Visual Artists with Moral Rights and Resale Royalties.Syracuse L.Rev.，1987—1988，38，p.965.认为“饥饿的艺术家”是穷困潦倒且缺乏议价能力的，故应赋予艺术家追续权。②" ②See Efren Paulo Porfirio de sa Lima.Nature and Operation of the Resale Royalties Rights in the intellectual Property.Rev.Fac.Direito UFMG，Belo Horizonte，2022，80，p.69；参见雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第286页。同样支持追续权入法的国内学者们，分别从非常损失规则等理论基础和他国追续权立法经验入手，①" ①参见刘辉：《追续权制度几个理论问题探究》，《西部法学评论》2011年第3期，第69-72页；韩赤风：《德国追续权制度及其借鉴》，《知识产权》2014年第9期，第82-88页。将追续权的权利性质概括为著作人身权说、著作财产权说以及综合权利说三种观点，并提出了相应的制度构建设想。②" ②参见丁丽瑛、邹国雄：《追续权的理论基础和制度构建》，《法律科学》2005年第3期，第33-40页。而持反对观点的学者们，则对追续权的必要性以及合理性提出质疑，认为追续权违背了所有权的绝对性理论及权利穷竭原则，③" ③See Nahmias Y.The Cost of Coercion：Is There a Place for ‘Hard’ Interventions in Copyright Law？.NW.J.TECH.amp; INTELL.PROP.，2020，17，p.155；参见孙山：《追续权入法之证伪》，《科技与出版》2015年第11期，第4-8页。不应当被设立。除此之外，还有许多学者持观望态度，认为需要等他国实践结果明朗后再做决定。④" ④参见周林：《关于艺术品“追续权”的再思考》，《中国拍卖》2016年第5期，第36页。追续权是否有存在的必要性？如有必要应如何进行制度设计？上述理论争议在现实中亦有所体现。在我国《著作权法》第三次修改过程中，追续权曾一度被提及。然几经讨论，最终却并未被立法者采纳。这使得该理论和现实争议，一直延续至今。

有鉴于此，本文从追续权制度的历史演变入手，探寻追续权产生的根本原因，肯定其存在的理论基础。再通过横向的制度比较，确定追续权制度为艺术品增值利益公平分配的利器，继而寻求艺术品增值利益分配应当遵循的理念。最终，在阐明著作权要素分配理论的基础之上，提出追续权制度的规则构建方案。

二、追续权制度的正当性基础

艺术品专指绘画、书法、雕塑、古玩等，以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。艺术品因具备巨大的升值潜力，受到广大艺术品收藏者的追捧。也正因如此，艺术品的增值利益分配问题，渐渐进入人们的视野。

（一）利益失衡下的分配需求

19世纪末的法国，由于私人资助体系和国家艺术资助体系的相继衰落，艺术家为了维持生存，只得将其作品原件在市场上公开出售。⑤" ⑤参见李明德、黄晖、闫文军：《欧盟知识产权法》，法律出版社2010年版，第265页。人们发现，本应在交易中充当第三方的艺术商获得了高额的利润，而大量的艺术品创作者——艺术家，却常常穷困潦倒。面对这一“饥饿的艺术家”现象⑥" ⑥法国艺术家Jean-Louis Forain通过名为《一幅爸爸的画》（Un tableau de Papa）的作品，形象描述了这一“饥饿的艺术家”现象：两个贫困的儿童正可怜兮兮地注视着拍卖行窗口展示的一幅标价极高的画作，讽刺的是，这幅昂贵的画是他们父亲所画。Carole Vickers M.The Applicability of the Droit de Suite In the United States.B.C.Int’l amp;Comp.L.Rev.，1980，3，pp.433，438 n.16.，热爱艺术的法国人设计出了一种制度：赋予作者分享艺术品转售利益的权利，用以平衡艺术家与艺术商之间的利益关系，即追续权制度。“追续权”一词源于法文“Droit de Suite”，早期为物权所有人享有的一种“追及权”，后被用于著作权领域，特指艺术家及其继承人在艺术品原件转售时，对增值利益享有的一种获益权。

追续权制度的设立，从法国风靡至欧洲，逐步影响英国、美国和其他国家。艺术创作赞助体系的衰弱，推动了艺术品的市场化。⑦" ⑦参见李雨峰：《论追续权制度在我国的构建——以〈著作权法〉第三次修改为中心》，《法律科学》2014年第1期，第127页。而在艺术品的市场化发展过程中，受艺术品原件唯一性、价值不确定性、艺术家议价能力不足以及独特商业模式的影响，艺术家逐步陷入贫困境地。随后，这种“饥饿的艺术家”神话被无限放大，成为了追续权设立支持者们最有力的武器。但是，我们应当清楚地认识到，之所以需要依靠追续权制度来替代原有的赞助体系，是因为赞助体系以其独特方式，弥补了法律对艺术品增值利益分配功能的缺失。若赞助体系消失，则艺术家的利益岌岌可危。此时，本应公平调节利益分配矛盾的法律，才挺身而出。无论是2001年欧盟的《追续权指令》⑧" ⑧比如欧盟在其《追续权指令》中指出：追续权旨在确保图形和造型艺术作品的作者，分享其原创艺术作品的经济成功。它有助于纠正图形和造型艺术品作者的经济状况与其他创作者的经济状况之间的平衡，这些创作者从其作品的连续成功开发中受益。See Directive 2001/84/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the resale right for the benefit of the author of an original work of art.，还是2013年美国国会发布的关于追续权实施影响的报告①" ①美国在2013年的一份关于追续权实施效果的报告中指出：如今，艺术家在作品转售时收取部分价款的权利，是基于视觉艺术家有权以版权法未充分解决的方式，参与其作品价值的增加这一前提的。并认为版权法在复制发行方面权利的规定更适用于文字和音乐作品。而视觉艺术家的表达，通常只限于终端产品，只能通过唯一的产品销售获利。See Droit de Suite.The Artist’s Resale Royalty Copyright Office Report Executive Summary.Colum. -VLA J.L.amp; Arts，1991—1992，16，pp.381，382.，都认为追续权设立的基础，是视觉艺术家通过著作权法保护的获利，相较于作家、词曲家而言，处于失衡状态。

诚如李雨峰教授所言：“追续权的设置是法律在自由与公平价值之间的一种平衡。”②" ②李雨峰：《我国设立追续权制度的必要性》，《中国版权》2012年第6期，第10页。追续权制度的设立，可能会通过经济上的刺激，鼓励更多优秀艺术作品的创作。但是，追续权并非产生于“饥饿的艺术家”神话（贫困或议价能力不足），亦非鼓励创作，是受艺术作品增值利益分配公平的使命所驱动。③" ③参见曾青未：《论作品增值利益的分配》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6期，第69页。法律理应公平分配作品产生的利益，然而著作权法却未对艺术品转售后的增值利益做出合理安排。这导致艺术品增值利益分配矛盾产生，故需要调整，使之达到动态的分配公平。可见，艺术家独有的窘境的确令人唏嘘，然而解释追续权制度的正当性基础时，不应停留在“饥饿的艺术家”神话。必须明确法律应当对艺术品的增值利益进行公平分配，以此调和艺术家与艺术商之间的矛盾。因而，追续权的产生，直接源于艺术品增值利益的分配矛盾，而非其他。追续权制度的正当性基础，从根本上说是为了实现法律的利益分配功能。

追续权制度的设立，可以弥补法律对艺术品增值利益分配功能的缺失，从制度层面保障艺术家依靠自己作品获酬的权利，其存在的正当性基础是值得肯定的。然而，新事物的产生，往往会遭遇各种质疑。反对观点的理由主要集中于：追续权违背了版权权利穷竭原则，④" ④参见景辉：《追续权：伪命题——基于市场分析的视角》，《科技与法律》2013年第4期，第43页。以及所有权的绝对性，⑤" ⑤参见孙国瑞、薄亮：《“追续权”入法的合理性和必要性质疑》，《中国专利与商标》2014年第2期，第70-79页。追续权制度的实施还会给艺术市场带来灾难。为了继续探求追续权制度的合理性基础，本文将针对上述观点分别进行讨论，为追续权正名。

（二）追续权未违反权利穷竭原则

由于知识产权是一项无形财产权，其扩张常会引发人们对知识过度垄断的担忧。版权的权利穷竭原则，⑥" ⑥版权的权利穷竭原则是指：版权人不可再控制已投放市场的作品，不可影响进一步转销、分销等流通活动。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第357页。正是基于这一担忧而形成的。艺术家虽是艺术品的创造者，但依然要受到权利穷竭原则的约束，不可影响艺术品原件的后续交易。据此有学者指出：追续权可能会增加艺术品的销售成本，从而影响艺术品交易双方的价格决策，干扰艺术品的贸易自由。⑦" ⑦参见吕继锋：《追续权入法需三思而后行》，《中国发明与专利》2013年第9期，第37页。

实际上，权利穷竭原则旨在防止版权权利人阻止作品的流通。而追续权的出现，的确会对艺术品的销售产生影响，但并非是一种阻碍，亦非一种具有绝对控制力的影响。追续权的存在，没有迫使转售方将艺术品的转售所得全部交给艺术家，也没有将转售所得的增值部分悉数给予艺术家，甚至并非将转售的增值利益的大部分分配给艺术家。⑧" ⑧以欧盟2001年颁布的《追续权指令》为例，在第四条规定中，将分配额度予以阶梯式规定，其中比例最高的也未超过5%（由高到低比例分别为：4%；3%；1%；0.5%和0.25%）。Directive 2001/84/EC of the European Parliament and of the Council of 27 September 2001 on the resale right for the benefit of the author of an original work of art.艺术家通过追续权获得的经济利益相对于艺术品的售价，或者转售人的所得而言，仅仅只是很小的一部分。这一小部分的金额，并不足以扭转艺术品交易双方的交易决定，或者可以说对双方是否交易的影响是微不足道的。换言之，追续权并不能使艺术家控制艺术品的后续转售，也不会破坏艺术品在市场上的流通。不仅如此，艺术家也并没有通过追续权而再次行使本已使用过的发表权等权利。因而，从表面上看，艺术家虽然“染指”了艺术品后续销售的利益，但从本质上讲，艺术家的追续权并不违背版权的权利穷竭原则。

（三）追续权可对所有权绝对性进行限制

当原件所有人转售艺术品时，转售人本应基于原件的所有权，获取后续交易中的全部价款。而追续权的存在，会使艺术家对已转移给他人占有的动产（艺术品原件）进行收益。反对观点由此认为，追续权的出现给所有权的绝对性造成了限制，继而质疑追续权存在的合理性。

实际上，所有权的绝对性并非是不可挑战的。古有土地交易完成后的“找价”制度，现代互联网经济下又催生出“价保”规则。这些对所有权绝对性的限制，在实践中已被人们慢慢熟知和接受。

在我国古代，存在着一种名为“找价”①" ①“找价”是指土地交易完成后，卖主向买主追加对价的一种行为，卖主成功找价后，往往会立契为证。参见第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》，中华书局1988年版，第303、326、367、378页。的制度。之所以可以针对已完成的田地交易，一再更改原契进行找价，源于卖主初次售卖价格过低，即“原价轻浅”，以及找价过后的“仍未敷足”。②" ②张传玺：《中国历代契约会编考释》，北京大学出版社1995年版，第1213、1250页。通过“找价”，卖主获得了原契约中定价过低的补偿。可以说找价行为对买主的所有权，造成了直接的限制。且不论当时的法律是否规定了物权或所有权，仅从买卖双方愿意立契找价的这一现象出发，便可得知在我国古代，民众对交易公平的追求超越了对所有权绝对性的崇拜。

古代的田地买卖尚可反复找价，在追求契约公平和诚信原则的今天，所有权转移后的交易行为就完全结束了吗？所有权是绝对的不容限制的吗？答案是否定的。打开时下流行的购物网站（如“淘宝”“京东”“唯品会”），都存在一种名为“价保”的规则。如果买方购得商品后一定时间内（10天、15天或30天）卖方降价，则买方可以依照“价保”规则，要求卖方返还差价。众所周知，交易价格变动一般遵循市场规律，卖方的促销活动也是市场行为。那么，为何卖方愿意设立价保规则，使买方可以获赔差额价款呢？按照传统民法理论，双方经合意达成的契约，应当依约履行。特别是所有权转移后，交易即完成。实际上，价格保护的根源在于，对于买方而言，当初购买价格高了。换言之，交易行为虽已完成，但交易价格不够公平。如果说“找价”制度是低卖后的再次补偿，那么“价保”规则就是高买后的再次退赔。不动产的低卖也好，动产的高买也罢，都是一种不公的现象。故找价与价保，都是基于公平价值追求的结果。

反观追续权，作为艺术家获取作品利益的方式之一，其行使不仅可以纠正不公平的交易，还能使作者参与到其作品利益的公平分配当中。可以说追续权制度出于对公平价值的追求而对物权的绝对性进行必要的限制，是一种制度上的进步。因而，为了追求公平价值，追续权对物权的绝对性予以限制，有其合理性。

（四）追续权的实施未造成不良影响

自从追续权制度在法国设立至今，世界上已有几十个国家和地区先后建立起相应的艺术品增值利益分配制度。虽然理论界对其实施效果的预估众说纷纭，莫衷一是，但事实证明，追续权制度的建立并未给艺术品市场带来不良性影响，反对的声音实际上是被夸大了的。③" ③See U.S.Copyright Office，Resale Royalties：an Updated Analysis.at 66 （Dec.2013）.如英国知识产权局就认为没有证据表明转授版权影响英国的艺术品交易市场。④" ④See Kathryn Graddy.Noah Horowitz，amp; Stefan Szymanski，A Study into The Effect on the UK Art Market of the Introduction of the Artist’s Resale Right at 2 （2008）.Available at http：//www.ipo.gov.uk/study-droitdesuite.pdf.美国艺术家权利协会（ARS）也指出：“追续权制度设立以来，英国、法国和德国的艺术品销售有显著地增加。”⑤" ⑤SArtists Rights Society （“ARS”），Comments Submitted in Response to U.S.Copyright Office’s Sept.19，2012 Notice of Inquiry at 1 （undated） （“ARS Comments”）.法国艺术家权利协会（ADAGP）总干事也表明：“追续权制度的实施，并没有给欧洲艺术品市场带来负面的影响。”⑥" ⑥VAGA，Comments Submitted in Response to U.S.Copyright Office’s Sept.19，2012 Notice of Inquiry at 1 （Dec.1，2012）.

从全球范围内的实施效果上看，追续权制度的建立，并未给艺术品市场带来反对者所担忧的负面影响。恰好相反，由于追续权制度的存在，有越来越多的艺术家，愿意将自己的艺术品原件销售给那些拥有追续权制度国家的买方。这在实际上，促进了已建立追续权制度国家艺术品交易市场的发展。

由此可见，追续权制度设立的基础源于艺术品增值利益分配的需要，以及在利益失衡时对分配公平的价值追求。同时，追续权制度的建立并没有违反权利穷竭原则，其对于所有权的限制是出于公平分配的价值追求，其实施更没有对相关产业带来负面的影响。综上，我们可以得出结论，追续权制度的设立具备必要性、合理性的正当性基础。

三、追续权制度的分配理念

艺术品增值利益的产生，打破了原有的利益分配格局。追续权作为公平分配艺术品增值利益的利器，理应得到合理的解释和安排。在肯定了追续权制度存在正当性的基础之上，应思考如何合理分配艺术品的增值利益，这是该制度设立和实施过程中面临的又一重要问题。

（一）艺术品价值的衡量困境

对艺术品增值利益进行分配，首先需要解决的问题是如何衡量艺术品的价值。而谈及艺术品的价值，自然离不开对艺术品本身价值以及价格关系的探讨。在艺术品交易市场上，关于艺术品的价格与自身价值的关系问题，存在两种不同的学派——价值学派和市场学派。价值学派认为：艺术商品同普通商品一样，基本上受价值规律的支配。①" ①艺术品的价值，即为凝结在艺术品当中的一般的无差别的人类劳动，艺术品的使用价值作为交换价值的物质承担者，表现为艺术作品的有用性，需要利用社会必要劳动时间对其进行衡量。参见《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第51、75页。真正具有价值的艺术品，最终会得到人们的认同，而认同的过程被称为“艺术品的价格向其真实价值回归的过程”②" ②王家新、傅才武：《艺术经济学》，高等教育出版社2014年版，第38页。。而市场学派则认为“价值”这一概念太过玄乎其玄，艺术品的价值是人们的主观评价，“取决于其他人愿意支付的价格”③" ③马健：《艺术品市场的经济学——艺术品市场的魔鬼与天使》，中国时代经济出版社2008年版，第27页。。简言之，市场学派认为是市场决定了艺术品的价值。④" ④参见诺亚·霍洛维茨：《交易的艺术——全球金融市场中的当代艺术品交易》，张雅欣、昌轶男译，东北财经大学出版社2013年版，第29页。尽管如此，市场学派在总体上还是承认：艺术品的交易应当遵循以价值为基础的等价交换原则。⑤" ⑤参见刘正刚：《艺术商品价值规律的特殊性研究》，《四川省干部函授学院学报》2009年第4期，第14页。

从上述不同学派的观点可以看出，对艺术品的价值认定和衡量是一件极为困难的事情。事实上，艺术品价格和价值背离的现象也时有发生。⑥" ⑥参见庞彦强：《艺术商品价值论》，《河北学刊》2004年第6期，第136页。但是，这并不能说明价值规律在艺术品市场中是完全失灵的。尽管艺术品价值的形成过程极为复杂，包含的价值具有多元性，但是总体而言，无论是价值学派还是市场学派都认为：艺术品交易的价格，依然反映出了艺术品的部分价值。而艺术品的真正价值，往往产生于艺术家自身丰富的人类审美积累。具体而言，其艺术造诣表现为：既能充分体现对前人的继承性，又可全面展示自己的创新性，进而在艺术史上成为新的传统，或成为艺术史上的新典型，被后人加以学习、模仿和追捧。艺术家在艺术品表达上所体现出的个性，使该艺术品拥有了时间价值，随着时间的积淀，该艺术品的价值自然得到升值。即艺术品的价值增值，往往基于其所具备的历史典型性⑦" ⑦艺术史（历史）典型性：一个艺术家身上积累的人类审美情趣和表现才能越丰富，他越用自己个性化的方式去描述，他的艺术成就越高，他的作品越贵。参见马海平：《论艺术作品的商品性和艺术品市场的特殊性》，《南京艺术学院学报（美术及设计版）》2000年第4期，第50页。。因而，很难利用一般意义上的社会必要劳动时间对其进行解释和衡量。

鉴于艺术品价值的多元性及其价值衡量的困难性，我们不妨另辟蹊径，从艺术品增值利益产生过程的角度出发，全面分析增值利益的构成要素，借此解开艺术品的价值之谜。

（二）增值利益的构成要素

一般而言，艺术品增值利益的产生，需要经历以下四个阶段：第一阶段，艺术品创作。在该阶段中，艺术家利用以往在文化知识、艺术修养、审美能力、个人情感等方面的储备，在自我艺术禀赋影响下，通过一定的表达技巧，创作出一件艺术品。第二阶段，艺术品交易准备阶段。在这一阶段中，艺术家需要依靠他人的力量宣传作品。此时，艺术品的营销行为出现了。由此开始，艺术营销便会对艺术品交易的整个过程产生影响。第三阶段，艺术品交易阶段。一般情况下，艺术家在作品完成之后，会委托中介机构销售。而当艺术家成名时，艺术品收藏家则会委托拍卖行等机构出让其藏品。这样一来，便形成了艺术品交易的一级市场和二级市场。通过资本的介入，市场交易行为得以完成，艺术品进入了下一个阶段。第四阶段，艺术品使用及转售阶段。艺术品完成交易后，买方获得艺术品原件的所有权，可以依照自己的物权来行使占有、使用、收益、处分的权能。例如，买方可以长期收藏该艺术品原件，对其进行研究，或者将艺术品捐赠给博物馆等机构展出。买方还可以将艺术品视为一件投资品，待价而沽，当时机成熟之时将该艺术品在市场上高价转售。高价转售的艺术品相较于其首次出售而言，实现了其价值的增值，产生了作品的增值利益。换言之，经过艺术品的创作、资本介入、管理运营以及最后的使用及转售过程，艺术品的增值利益便产生了。

在上述艺术品增值利益产生过程中，不同阶段内都有相应主体的要素投入，正是由于各要素的相互作用，艺术品的增值利益才得以产生。

第一，艺术品产生过程中的创造要素。正如马克思在论述价值增殖过程中所提到的：商品生产过程必定是劳动过程和价值形成过程的统一。①" ①参见《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第211页。艺术品首先是由艺术家创作的产物，因而艺术家对艺术品的价值形成，提供了创造要素。没有艺术家的创造，艺术品就无法产生，其利益也就无从谈起了。艺术家对艺术品的创作，源于其个人灵感、审美等情感。艺术品的创作过程就是艺术家情感的表达过程，创造要素即在此时被艺术家投入艺术品之中。与作品内容或传播方式改变而产生作品增值利益的情况有所不同，艺术品增值利益产生之时，其作品内容以及传播利用方式均未改变。前文已经对艺术品增值利益形成的特殊性做出了说明。在一般情况下，艺术品首次销售的价格只能反映出艺术品的部分价值。在艺术品的转售过程中，价格逐步接近其真实价值。艺术品在转售过程中价格上涨的部分，除了极个别的情况之外，仍然主要是由该艺术品本身所产生的。因而艺术品增值利益构成要素中，作者的创造要素依然是最为重要的。

第二，艺术品产生及销售过程中的资本要素。在艺术品的创作阶段，有时也会有资本的介入，因为有些经纪人或画廊等机构，愿意资助那些尚未出名的作者进行艺术品的创作，以此换取其成名后作品销售所得的利益。这种投资无疑是具有风险的，因为艺术家的诞生并非人们可以简单预估的。艺术家和艺术品的成名一样具有很大的偶然性，对作者的早期资助可以说是一项高风险的投资。因而，画廊等机构往往利用不同的方式来分散风险。例如，画廊会与艺术家签订独家代理协议，以对该艺术家未来作品的控制来保证收益进而降低其投资风险。艺术品相对于其他商品而言，无疑是稀缺的。在艺术品的销售过程中，资本的介入也很重要。人类对艺术品的享用，正是休谟在《人性论》中所指的第三种福利②" ②三种福利：一是我们内心的满意；二是我们身体的外表的优点；三是对我们凭勤劳和幸运而获得的所有物的享用。参见休谟：《人性论》（下），关文运译，商务印书馆1996年版，第528页。，这种福利是少数人可以拥有的。艺术品属于经济学家眼中的“地位性商品”，对于拥有一定社会声望和购买力的人来说，艺术品是其希望获得的商品。而对于多数人来说，艺术品是一种奢侈品，其价格只有少数富人可以接受。①" ①参见亚当·斯密：《国富论》，郭大力、王亚南译，商务印书馆2015年版，第73页。因而，艺术品原件的产生及交易，并非普通人或普通消费者可以直接参与。对于稀有的艺术品而言，其价值在价格上表现为“垄断”价格，即艺术品的价格竞争往往在那些有实力买家的内部展开，并根据其品味、奇想以及财力进行。②" ②参见迈克尔·怀特：《欲望的隐秘对象？19世纪的英国经济学家与“艺术珍品”价格》，载尼尔·德·马奇、克劳福德·古德温编著：《两难之境：艺术与经济的利害关系》，王晓丹译，中国青年出版社2014年版，第62页。可见，艺术品的交易和增值也有资本要素的贡献。

第三，艺术品销售过程中的管理要素。在现代社会，一件艺术品产生之后，如果艺术家希望将该作品投入市场交易，往往会选择一些机构管理其作品（包括日常的艺术品存放、展出以及推广运营活动）。在此过程中，管理人往往会利用各种手段，将该艺术品呈现给更多的潜在购买者，努力地将不同需求的购买者与不同种类的艺术品联系在一起。以艺术品营销为例，艺术品营销通过适当渠道的推广和宣传，使艺术品得以面向更为广泛的受众，并尽可能地将艺术家的创造适当地展现给最为适合接受的群体。营销活动不仅为艺术品的交易增添了机会，更丰富了人们对艺术品的认知。由于艺术品交易市场存在一级市场和二级市场，因而针对不同的市场，艺术品营销的方式也有所不同。例如，艺术家将其艺术品交由画廊代售，画廊则需要保管该艺术品，并在适当的时候进行展示，或者直接与潜在的购买者联系，向其介绍该作品的收藏价值等，最终促成交易。而拍卖行对艺术品进行销售时，也伴随其熟练的运营技巧，从前期的拍卖策划，到寻找潜在的购买客户，再到为客户全方位介绍艺术拍卖品，直到最终的拍卖成交，整个过程都充斥着拍卖行的管理要素投入。可见，管理要素一直伴随着艺术品销售的整个过程，为艺术品增值利益的产生同样做出了贡献。

第四，艺术品转售过程中的使用要素。艺术品经过一系列管理要素投入后，最终被买方购买，交易得以完成。在此之后，有的买方将艺术品视为珍宝予以收藏或捐给博物馆进行展出，也有的买方将其视为一种投资，通过再次销售获取增值利益。在此过程中，收藏家和艺术评论家等，也会使用艺术品，而这种使用要素的投入往往也会为艺术品的增值做出贡献。艺术品评论家，经常会评判不同的艺术品。评论家对一件艺术品的欣赏，可以使得该艺术品的创造者感到成功与满足，也会间接提升艺术家的知名度。而如果一件普通的艺术品，被社会地位较高、颇具名望的收藏家所收藏，也会对该艺术品知名度的提升有所帮助。除此之外，在艺术史上影响力越高的艺术品，自然越有可能得到增值，而影响力则表现为后人对该艺术家或艺术品风格的学习、模仿以及创新。可以说，后人对艺术品的使用（学习和模仿等），也在相当大的程度上促进了艺术品的增值。申言之，在艺术品转售前，收藏家、评论家等个人对艺术品的使用要素投入，也为艺术品增值做出了贡献。

艺术品的增值利益，是在其利益链各方主体合作下产生的。在此过程当中，主体对艺术品增值利益的产生投入了创造、资本、管理和使用这四个要素。既然主体通过要素投入产生了艺术品的增值利益，那么分配艺术品增值利益时，自然也应当按照不同主体的要素投入进行。③" ③按照投入贡献获取收益的规则，在个人数据交易的利益分配探讨中，也得到了学界的关注。参见阳雪雅：《数据要素市场下个人数据交易的证成与实现》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2023年第5期，第100页。

（三）要素贡献理论下的分配理念

艺术品价值的多元性及衡量的困难性均不利于增值利益的分配，但这并没有阻止人们追求分配公平的步伐。许多个人或组织尝试以各种方式为艺术家提供可获利的途径，力求最大限度地保障艺术家的经济利益，如艺术品信托项目等。④" ④如2004年纽约的“Artist Pension Trust”艺术家养老信托项目。该项目每售出一件艺术品，艺术家可以获得净收益的40%，另外的28%用于支付管理和行政成本，剩余的32%将被放入一个资金池，用于分配给所有参与者。Artist Pension Trust，http：//www.aptglobal.org/en/About/FAQ，2023年4月18日访问。但是，这些尝试却并不能确保作者可以获得自己作品转售的增值利益。事实上，在艺术作品的交易中，艺术作品的定价过程就像“浮动的掷骰子游戏（floating crap game）”。①" ①Baumol W.Unnatural value：Or art investment as floating crap game.American Economic Review，1986，76（2），pp.10-14.艺术品的价格随着消费者品味的变化而波动，且这种品味的变动是隐形且难以预见的。②" ②参见阿莱西娅·左罗妮：《当代艺术经济学》，管理译，王家新校，东北财经大学出版社2016年版，第127页。艺术家们真正需要的，是可以公平地参与自己创作作品所产生的增值利益分配。故艺术品转售时增值利益的公平分配是追续权制度的目标。

追续权的出现极大地改变了艺术品增值利益分配不公的情况。艺术品增值利益，是由不同主体的创造、资本、管理和使用要素投入产生的。公平分配增值利益，就需要将要素贡献进行衡量，将每种要素贡献相应的那部分利益分配至投入要素的主体手中。③" ③参见曾青未：《论视听作品的利益分配——以作者的公平获酬权为视角》，《知识产权》2017年第4期，第65页。在四种要素之中，资本和使用要素的投入方，在艺术品交易中往往充当的是卖方的角色，其直接掌握着全部的艺术品转售所得，因而资本和使用要素投入的回报，可以通过交易而直接获得。④" ④当然，艺术评论家和一些艺术爱好者也或多或少的对艺术品的升值做出了贡献，但其贡献可以获得自身名气、品味、艺术技艺等方面的提升。管理要素的投入方，在对艺术品进行宣传运营等管理要素投入时，已经收到艺术品销售方所支付的相应费用（例如宣传费用，拍卖中支付给拍卖行的佣金等）。可见，资本、管理和使用要素的投入者，均可以在市场交易中获得相应的利益分配，唯有艺术家的创造要素投入无法在市场交易中获得相应的回报，因而只能依靠法律制度对其进行保障。

在追续权制度具体规则构建之前，必须首先明确追续权制度的分配理念。而该理念设计应当在公平分配艺术品产生的增值利益这一追续权设立目标的指引下进行。通过前文的分析，我们认为在公平分配增值利益目标的设定下，应坚持衡量各主体对艺术品增值利益产生所投入的要素，以此为依据公平分配艺术品的增值利益，建立起艺术品增值利益分配的新秩序。

四、追续权制度的规则构建

艺术品的增值利益，是各方主体投入不同要素而产生的。在艺术品增值利益构成要素中，作者的创造要素是最为重要的，理应得到法律保护。追续权作为艺术家创造要素投入回报的重要保障，其制度规则的构建尤为重要。追续权制度的设立理念应当为：通过对艺术品的增值利益进行细分，衡量不同主体的要素投入，以要素贡献为分配依据，公平分配艺术品的增值利益。

如前文所述，理论界对于追续权是否应当入法一直存有争议。这一争议在《著作权法》第三次修订的过程中，也有所体现。⑤" ⑤2011年7月，我国《著作权法》第三次修改工作正式启动。国家版权局分别于2012年3月、2012年7月和2012年10月，公布了《中华人民共和国著作权法（修改草案）》的第一稿、第二稿和第三稿，并向社会公开征求意见。在上述第一稿、第二稿和第三稿的基础之，上形成了《著作权法（修改草案送审稿）》，其中第十四条规定了追续权：“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该权利专属于作者或者其继承人、受遗赠人。其保护办法由国务院另行规定。”遗憾的是，正式修改内容最终并未采纳上述意见，未添加对追续权的保护。除了入法与否的理论争议外，历史上不同国家在追续权设立的制度层面也存有差异。在追续权发源地法国所在的欧盟，颁布《追续权指令》前，奥地利、爱尔兰、英国、荷兰等成员国并没有对追续权进行保护。⑥" ⑥Guy Tritton，et al.Intellectual Property in Europe （Third Edition）.Sweet amp; Maxwell，2008，p.542.即便是提供追续权保护的国家，在保护的作品种类、有权主体、计提方式和比例等行使要求上，也存在着差异。⑦" ⑦欧盟《追续权指令》重述部分第九条指出：“追续权目前由大多数会员国的国内立法规定。现有的这些法律显示出某些差异，尤其是在追续权适用的作品、税率、主体及计提基础等。”Recitals 9，Resale Right Directive.追续权制度的规则应当如何构建，是其是否具备可操作性的关键。在前文的研究下，依照著作权要素分配理论，应当在我国《著作权法》中，增加保护艺术家公平分配作品增值利益的追续权制度，具体制度规则的构建应注意如下内容。

（一）明确追续权的财产权属性

在追续权制度的具体构建时，首先要明确追续权为艺术家的著作财产权。之所以要探讨追续权的权利属性，是因为学界对于追续权的性质问题存在着人身权①" ①参见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2009年版，第92页。、财产权②" ②参见储水江：《论追续权》，《法学杂志》2008年第6期，第70页。、兼具人身权和财产权双重性质的权利③" ③参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第119页。三种不同的观点。正是对权利属性的不同理解，影响着追续权制度在著作权法中的具体位置安排。故在《著作权法》第三次修订过程中，关于追续权的权利性质和具体条文的位置安排，存在着不同的意见。比如将追续权放在著作人身权部分，还是放在财产权部分，抑或安排在权利最后予以规定。④" ④在我国《著作权法》第三次修订过程中，《著作权法（修改草案）》第一稿中所规定的追续权具有不可转让和不可放弃的特征，在第二、第三稿中被删除了；而且在第一稿中，追续权是作为一项著作财产权出现的，到了第二、第三稿，追续权则被单列在著作人身权和著作财产权之外。

通过前文的论述，我们得知艺术品增值源于艺术家的创作，艺术家理应获得与自己创造要素贡献相当的增值利益。在此种著作权要素分配理论下，依照要素投入获利，应当属于财产权范畴，这是不言自明的。故追续权应当同其他著作财产权一样，由《著作权法》规定其权利的具体内容和权利期限。但同时，因其具备一定的特殊性（艺术品原件的唯一性、价值的不确定性等），如缺乏强制性或扩大任意性可能造成该项权利被架空的景象，因而法律应当规定该项权利不可转让或放弃。此时，需要明确的是，不可转让与放弃是为了保障该权利不被架空，而非源于其人身性质。追续权为财产性权利，意味着对该项权利的规定应当置于著作财产权的部分，也意味着该项权利是可以被继承的。在明确追续权的权利属性的基础之上，需要对其权利内容进行设计。

（二）确定追续权制度的具体内容

在著作财产权项下，研究追续权的关键，是确定其制度的权利内容。具体而言，追续权制度的内容应包含：权利的对象、主体、行使要求、计提依据及比例，以下将对具体内容分别进行分析。

1.权利对象

关于权利对象，即追续权制度适用的作品类别，《伯尔尼公约》和欧盟《追续权指令》的要求有所不同。《伯尔尼公约》第十四条之三规定的客体，包含艺术品原件，以及作者和作曲者的手稿。而《追续权指令》则限定各类图形和立体艺术作品的原件作为权利客体，并指出各类图形和立体艺术作品的原件，包括图画、拼贴画、绘画、素描、雕刻、版画、平板画、雕塑、挂毯、陶瓷制品、玻璃器皿和照片等。上述两种作品类别的不同之处在于除艺术品原件外，文字和音乐作品原件是否可以适用追续权。

前文已述，对于文字和音乐作品的作者来说，著作权法可供保护的作品传播及获益方式更多。或者说，文字作品的作者及曲作者，并非主要依靠其作品（文字、音乐作品）原件转卖获利。因为依靠其他方式获利的作品类型，可以通过相应的财产权公平获酬。不同种类权利的设置，均是针对作品特有表达方式利用的规定。而对于艺术品而言，其主要获利方式为原件的销售。换言之，仅有依靠销售原件获利的艺术家，才面临原件控制权不在手中而无法公平参与后续获酬的情况。所以限定追续权的作品类别时，需考虑作品的流通方式。具体而言，在设计追续权制度时，权利对象应当限定为主要依靠销售原件获取利益的艺术品。

2.权利主体

关于权利主体，无论是欧盟的《追续权指令》还是我国《著作权法》第三次修订中的内容，均将追续权的享有主体规定为艺术家个人以及其继承人和受遗赠人等。然而，这样的规定充满着矛盾。一方面，若视追续权为一项人身性权利（如欧盟），将该权利赋予艺术家外的其他人，就等于承认该项权利可以被继承。一般而言，人身性权利是不得被继承的。①" ①参见朱晓峰：《论死者人格利益的保护人》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2022年第6期，第120页。退一步讲，不将其视为继承，而是将其直接赋予艺术家之外的其他人，但此种规定，也违背了人身性权利的专属性。另一方面，若将其视为财产性权利，将这些权利赋予艺术家及其继承人、受遗赠人。那么此时，权利的期限是艺术家生前及死后的一定期限，还是其继承人或受遗赠人生前及死后的一定期限？如果是后者，此种权利期限的设置是否有违著作权法限制制度的体系性？如果是前者，此种规定是否多余？

出于对上述矛盾的反思，在安排追续权的主体时，应当谨慎对待。根据著作权要素分配理论，追续权旨在公平分配艺术品的增值利益。艺术品增值利益的分配问题，是财产权利范畴而非人身权利范畴的问题，故追续权应当是一项著作财产权。既然是财产性权利，那么该权利自然是可以被继承的。因而艺术家的继承人、受遗赠人等，可以在相应的权利保护期内自然地继承追续权带来的财产性收益，而不必作为权利主体写入法律之中。此时，一方面满足财产性权利可以继承的要求，另一方面又满足继承人或受遗赠人可以在限定的时间内享有获取相应收益的权利，而不必造成权利限制规定的混乱。因此，追续权的权利主体应当限定为艺术品的作者，这唯一的主体，不必规定继承人、受遗赠人的主体适用性。

3.权利行使要求

关于追续权的行使，是否要求有艺术商的参与为前提，历史上早期建立追续权制度的国家都对此持肯定意见。比如法国就认为，如果艺术作品市场的专业人员以卖方、买方或者中介人身份介入时，平面及立体作品原件的欧盟成员国或欧洲经济区成员国公民作者享有追续权。②" ②法国《知识产权法典》第一部分《文学和艺术产权》第一卷第L.122-8条。德国也规定，如果美术著作的原件被再次让与，并且有艺术商或者拍卖商作为受让人、让与人或者中间人参与，让与人应当将所得收入的一部分付给著作人。③" ③德国《著作权法》第二十六条。反观我国，追续权制度存在的合理性基础是公平分配作品后续转售的增值利益。而原有利益的分配不公，也并非艺术商之过错，所以不应将追续权的行使限于有艺术商参与这一范围。当然，艺术商的参与要件，从实践角度来看，也是为了便于追续权制度的具体实施。关于这一点，我们可以通过相应的集体管理组织，以及艺术品交易备案制度的完善予以提升。

除此之外，追续权的行使要求，也不应当仅限于艺术品拍卖这一种形式，而应当涵盖所有艺术品公开销售的形式。相比于私下交易，拍卖是一种相对公开的艺术品竞价购买方式，其公开性更利于艺术家公平地获取艺术品的增值利益。我国拍卖行业的兴盛促进了艺术品交易市场的发展，加速了艺术品的流通，虽然我国的艺术品交易的二级市场相对于一级市场而言较为发达，但总体而言我国的拍卖行业在国际上的影响力仍然不足。如果仅依靠拍卖作为追续权行使的唯一途径，势必会出现为规避追续权而转由其他方式交易艺术品的行为，有可能给我国的拍卖行业带来不利的影响。故从行业保护和可行性角度，都不应将追续权限定为拍卖这一具体的销售形式。

4.计提基础及比例

关于计提基础，世界范围内存在着以转售总价为计提基础（如欧盟），以及以增值额为计提基础（如智力、阿塞拜疆、毛里求斯弗得角、乌兹别克斯坦等）两种方式。④" ④参见李雨峰：《论追续权制度在我国的构建——以〈著作权法〉第三次修改为中心》，《法律科学》2014年第1期，第131页。以总价计提是欧盟《追续权指令》提倡的方法，现如今已被欧盟成员国所接受。从便于操作的角度而言，以转售金额的总价为计提依据的确更为便捷，尤其是在以艺术商的参与为要件的制度安排下。但是，艺术品的追续权旨在分配艺术品转售中的增值利益，故以增值部分金额为获酬基数更为合理。当然，不能为了追求公平的利益分配，就完全牺牲制度实施的效率和可操作性。以转售增值额为计提基础的关键，是如何确定转售款项的增值数额。此时，实际面临的问题，和上述缺乏艺术商参与下的追续权制度构建面临问题如出一辙，故也应当通过完善艺术品的交易备案制度予以解决。

在确定以转售价格的增值额为计提依据后，需要对计提比例的具体规则进行设计。具体的比例，建议不直接规定于著作权法之中。可先行参照他国标准试行，同时按照实际情况进行调整。比如试行不高于5%的计提比例，或是参照欧盟的方式，设置阶梯式比例。待试行后，通过市场和权利人反馈不断调整，最终确定符合我国艺术品交易市场发展的追续权获酬比例，并将其规定于配套实施细则或指南中。

综上，应当将追续权规定为：艺术品原件首次转让后，作者对原件所有人公开方式转售该艺术品原件所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该项财产权利不得转让或放弃。

（三）完善相应配套制度

1.完善我国著作权集体管理制度

谈及追续权的行使，不得不涉及著作权集体管理组织。在已经实施追续权制度的国家，例如法国，就是通过著作权集体管理组织对艺术品交易进行监督、备案和管理，艺术家往往也是依靠著作权集体管理组织来获取追续权带来的相应增值利益。而在我国，著作权集体管理组织长期受到非议，目前已经设立的集体管理组织，显然没有做好承担追续权监督管理职能的准备。建议针对艺术品追续权成立专门的集体管理组织，对艺术品的销售、转售等信息进行收录备案，同时定期查阅监督艺术品公开销售的市场信息，并建立艺术家获酬渠道，不断完善促进艺术品追续权实施的流程、措施等。

2.完善我国艺术品交易备案制度

我国《著作权法》对于作品登记行为实行自愿登记原则，即自作品创作完成之日起，作者自然享有该作品的著作权。换言之，作者取得作品著作权并不以著作权登记作为必要条件。尽管如此，作品的登记备案制度依然存在一定的作用。通过作品的著作权登记，可以使第三方清楚该作品版权的原始归属以及权利变动等信息，便于版权的后续交易。不仅如此，在著作权侵权纠纷之中，版权登记还可以成为权利人维权的依据。

艺术品交易的备案制度与此类似，但其承载的并非作品著作权的变动信息，而是艺术品物权变动的信息。艺术品交易备案制度，是艺术家行使追续权不可或缺的制度保障。因为通过艺术品交易的备案登记，可以更为清晰地记载该艺术品首次出售、随后转售的交易双方信息，以及交易价格等内容。如果不存在艺术品交易的备案登记制度，作者或著作权集体管理组织将很难清晰地了解艺术品的交易情况，这就使得权利人难以向相关方申请相应的转售金额。因而建立健全我国的艺术品交易备案制度，是十分必要且紧迫的。

艺术品交易备案制度除了有利于追续权设立的制度保障功能外，实际上还可以促进艺术品的交易市场。因为可视化的记录，便于购买者了解到艺术品的权利转让情况和历史上的成交价格，便于其确定艺术品的真伪以及升值等的趋势判断。对于卖方而言，艺术品交易备案内容可以在交易准备阶段作为其权属证明方式，还可以在抵押、融资等情况下充当凭证。而对于监管部门而言，可以通过备案登记掌握艺术品交易信息，防止不法行为滋生。对于买、卖方和监管部门三方均可获益的制度，在制度设计时会减少相应的阻力，便于制度的设立和实施。

综上所述，在追续权制度规则的构建过程中，首先，需澄清该制度设立的正当性基础是艺术品增值利益的公平分配，而非其他。其次，需要确立合理可行的分配理念，即细分艺术品的增值利益，依照主体的要素贡献对艺术品增值利益进行公平分配。最后，应当明确追续权为一项不可转让或放弃的财产性权利，同时构建具体的制度规则。

五、结语

追续权自产生之日起就争议不断。本文通过考察追续权设立的历史，阐明追续权制度产生的正当性基础——解决著作权法中艺术品增值利益的分配矛盾，而非对“饥饿的艺术家”的同情。这是追续权制度研究的起点和根基。在此基础之上，通过横向的制度比较，指出追续权制度并未违反著作权法的权利穷竭原则，而限制所有权绝对性是出于对公平价值的追求。通过考查已实施追续权制度国家的实践经验，发现追续权并不会对艺术品市场带来不利的影响。故追续权制度在理论和现实中，具有存在的必要性和合理性，具备制度设立的正当性基础。

在利用追续权制度分配艺术品的增值利益时，遇到的首要问题是艺术品价值衡量的难题。由于艺术品自身价值形成和体现的特殊性，不便使用传统的社会必要劳动时间对其价值进行衡量。故需要以著作权要素分配理论为依据，细分艺术品增值利益的构成要素，衡量各要素在艺术品增值利益形成过程中的贡献。通过要素细分和衡量，发现在“创造、资本、管理、使用”这四种要素中，唯有“创造”要素投入无法依要素贡献，获取艺术品增值利益的收益。所以在追续权制度设计时应明确其分配理念——依照主体要素贡献对艺术品增值利益进行公平分配，即按要素分配。

在著作权要素分配理论的指引下，应对追续权制度的规则进行构建。具体而言，将追续权规定为一项不可转让或放弃的财产性权利，由艺术家享有，其继承人等仅在法律规定时间内享有继承权。同时，将其行使范围扩大到公开销售领域，而非限制于有中间商参与或拍卖方式的交易，将计提依据确定为增值部分，并通过实践不断调整完善获酬比例和相应配套制度。

法律理应公平的分配利益。面对艺术品增值利益分配不公的现象，著作权法亟待寻求一种新的公平分配秩序。追续权制度作为艺术品增值利益公平分配的利器，应当在分配理念和具体规则层面，依照要素分配理论的指引进行全面的构建。唯有如此，方能使追续权发挥其应有的制度功能，充分保障艺术家的公平获酬权。

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