数字平台反垄断的范式反思和规则调适

摘 要：数字经济的蓬勃发展逐渐引发了对其竞争治理的争议，新近制定的欧盟《数字市场法》成为了对数字经济单独立法的典型代表。《数字市场法》与欧盟竞争法存在着紧密联系，反映了欧盟竞争执法在“更经济学路径”深刻影响下对数字经济领域的垄断问题应对乏力。在此背景下，《数字市场法》的制定理念实现了对传统欧洲秩序自由主义的回溯。在数字经济法律治理中，《数字市场法》的镜鉴意义并不应体现在其单独立法的形式要件上，作为后发的反垄断司法辖区，我国可以通过完善现有数字平台反垄断实践实现有效的竞争治理。基于当前平台反垄断活动中的问题，我国应当对传统反垄断分析范式进行适当调适，对竞争损害理论进行扩张，进一步提升平台反垄断法治化水平并且适当地对大型平台设置特殊责任。

关键词：数字平台；反垄断；欧盟；《数字市场法》；秩序自由主义

作者简介：吴佩乘，浙江大学光华法学院研究员、博士生导师，主要从事经济法和数字法研究。

基金项目：国家社会科学基金项目“我国互联网平台封禁行为的反垄断规制研究”（项目编号：23CFX028）的阶段性成果。

中图分类号：D922.294 ""文献标识码：A ""文章编号：1001-4403（2024）02-0085-13

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2024.02.009

一、问题的提出：数字市场竞争治理的争议

毫无疑问，数字化正在引领人类社会现代化以来的第四次工业革命。①" ①参见《第四次革命》，载联合国教科文组织网站，https：//zh.unesco.org/courier/2018-3/di-si-ci-ge-ming，2023年9月30日访问。在市场经济领域，数字经济作为继农业经济与工业经济之后的主要经济形态，也是我国离国际经济技术前沿最近的经济部门，其发展也促使我国产生一批具有国际竞争力的头部互联网平台企业。②" ②参见黄益平：《数字经济的发展与治理》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202301/e85122dc97eb4c0d80c098ccd61197c5.shtml，2023年9月30日访问。与此同时，“二选一”“自我优待”“大数据杀熟”等颇具数字经济特色的平台垄断行为频频见诸媒体和公众舆论，一时引发比较法学界对数字市场竞争治理的广泛讨论和争鸣。

如果将视角聚焦于西方社会两大经济体——美国和欧盟，可以发现两大法域在面对数字市场竞争治理过程中的理论争议并不一致。例如在美国，自20世纪70年代美国法院选择拥抱以经济效率和价格理论为导向的芝加哥学派以来，美国整体的反垄断司法理念倾向于依赖市场的自我纠错机制，仅在极少数情形下进行司法干预。但美国民主党和拜登政府近期的一系列行动以及包括以莉娜·可汗等平台反垄断强硬派执掌美国反垄断执法机构似乎向外界表明，要求对数字市场竞争进行直接干预的新布兰代斯学派正在与传统芝加哥学派形成激烈对垒之势。而在大西洋彼岸，尽管几乎不存在本土领军型数字平台企业，但素有独立法律传统且深以为荣的欧盟也通过制定《数字市场法》为全球开创了一种全新的数字市场法律治理体系，在传统反垄断执法之外引入对平台守门人企业的特殊责任。

我国既是数字经济大国亦是全球最主要的竞争司法辖区之一，如何选择以及完善数字市场竞争治理机制对进一步提升我国数字经济法律治理体系和治理能力尤为重要。一方面，近年来我国陆续制定《关于平台经济领域的反垄断指南》和修改《反垄断法》，彰显了我国在传统反垄断法框架下解决数字市场竞争治理问题的努力；但另一方面，随着欧盟《数字市场法》的制定通过，我国法学界也出现不少在反垄断之外对数字市场竞争治理的话语转变，如数字经济反垄断规制应当进行嬗变①" ①部分学者认为，《反垄断法》难以界定相关市场、认定市场支配地位、判定滥用行为，对数字企业的反垄断规制是失效的。参见张钦昱：《数字经济反垄断规制的嬗变——“守门人”制度的突破》，《社会科学》2021年第10期，第107-117页。、需对平台垄断势力进行事前监管②" ②参见周汉华：《论平台经济反垄断与监管的二元分治》，《中国法学》2023年第1期，第222-240页；唐要家、唐春晖：《数字平台垄断势力与反垄断事前监管》，《中国流通经济》2022年第8期，第61-72页。、将大型平台作为公用事业监管③" ③参见高薇：《平台监管公用事业理论的话语展开》，《比较法研究》2022年第4期，第171-185页；高薇：《平台监管的新公用事业理论》，《法学研究》2021年第3期，第84-100页。等。

他山之石，可以攻玉。中央明确要求：“加强外国法与比较法研究，合理借鉴国外有益经验，服务推进全面依法治国实践。”④" ④参见中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》。然则比较法研究绝不能仅体现为对法律制度表象的研究，更重要的是对外国法形成的理念背景与市场环境进行比较分析。在数字市场竞争治理的比较法理念探讨上，目前我国学界主要是围绕美国芝加哥学派和新布兰代斯学派的论争展开的。尽管学界已经有一些关于欧盟《数字市场法》的解读，但绝大多数仍未突破对该法诸如事前监管、守门人制度等实体规定的认识桎梏，并由此易将该法的形成与其他类似制度（如行业规制）相混淆。申言之，如果不能基于欧盟市场和法律实践对《数字市场法》的制定理念进行正确理解，那么对于该法案具体条文的解读及其借鉴意义的分析将与该法案的制定初衷南辕北辙。

本文认为，作为全球数字市场竞争治理的旗帜之一和立法蓝本，欧盟《数字市场法》的形成源于二战后欧盟长期奉行的秩序自由主义理念，与在秩序自由主义指导下的欧盟竞争法体系也密切相关。有鉴于此，本文的研究重点将聚焦于欧盟《数字市场法》所体现的秩序自由主义理念，并从比较法研究的角度分析该法对我国的数字市场竞争治理“中国方案”的镜鉴意义。

二、秩序自由主义理念和欧盟《数字市场法》立法

（一）秩序自由主义理念的基本观点

秩序自由主义思潮产生于二战时期的弗莱堡大学，因此在不少经济学文献中也将其称为弗莱堡学派。⑤" ⑤参见赵冠弢：《秩序自由主义经济思想辨析》，《上海金融》2016年第2期，第21页。具言之，秩序自由主义的基本观念主要包括以下几点。

首先，秩序自由主义认为社会发展有赖于市场经济的作用，但市场本身是不完善的。国家不能对市场自由放任，而需要通过法律规制的手段保障经济自由，特别是竞争自由。①" ①④参见方小敏：《竞争法视野中的欧洲法律统一》，中国大百科全书出版社2010年版，第92、185-186页。秩序自由主义进一步指出，竞争自由对于社会经济发展具有重要意义，但竞争自由必须通过法治化的方式加以实现。因此，国家应当制定一部具有“经济宪法”功能的法律以保障市场竞争秩序。②" ②Mschel W.Competition policy from an Ordo point of view.Peacock A，Willgerodt H.German neo-liberals and the social market economy.Palgrave Macmillan，1989，p.142.在此观点影响下，欧洲一体化过程高度重视竞争法的作用，并在欧盟宪法性条约《欧盟运行条约》（TFEU）中直接规定了欧盟竞争法的核心条款。

其次，秩序自由主义认为市场经济中的竞争自由应当被理解为一种“动态的过程”。③" ③See Jones A，Sufrin B E，and Dunne N.EU Competition Law：Text，Cases，and Materials.Oxford University Press，2019，p.28.竞争法的主要目标并非竞争最终产生的经济效果，而是要保护竞争秩序。也正因如此，秩序自由主义极为重视竞争自由中的法治原则，市场主体的经济行为的合法性需要按照法律规定的反竞争行为的构成要件进行分析，而不能仅按照行为可能造成的经济效果判断。④

再次，秩序自由主义所追求的是包含经济、政治和社会在内的多元价值目标。弗莱堡学派的学者亲历了二战前后欧洲动荡和纳粹政府的残酷，其对于社会经济发展的思考并不局限于经济效率的提升，而是包含了更多的人文价值。秩序自由主义理念与德国传统康德哲学中自由、自治和彰显人的尊严的价值一脉相承，⑤" ⑤⑥⑦B11See Woersdoerfer M.The Digital Markets Act and E.U.Competition Policy：A Critical Ordoliberal Evaluation.Philosophy of Management，2022，22，p.7，p.7，p.8，p.9.因此有学者认为秩序自由主义是在社会正义的道德理念和市场经济之间架设了沟通的桥梁，为二战后德国和欧洲的社会市场经济体制提供了商业道德理念。⑥在多元价值追求的引领下，并受到欧洲大陆浓厚的基督教传统影响，秩序自由主义者强调自由与责任密切相关，企业经营自由的同时也同样负有对自己和他人的责任。⑦

（二）秩序自由主义理念影响下的欧盟竞争法

作为发端于战后德国的经济思潮，秩序自由主义首先指导了德国反限制竞争法的立法，并进而影响了欧洲其他国家的后发竞争法立法和欧洲一体化进程中的欧盟竞争法制定。⑧" ⑧David G.Comparative Competition Law.Reimann.Mathias，Zimmermann R.The Oxford Handbook of Comparative Law.Oxford University Press，2019，p1169，p.1175.秩序自由主义对欧盟竞争法的主要影响体现为：首先，秩序自由主义对统一内部市场的追求直接促进了欧洲一体化进程。《欧盟运行条约》第3条明确规定了建立欧盟的目标之一即为在欧洲建立统一的内部市场，而所谓内部市场则直接与竞争相关联，被解释为“保证竞争不受扭曲的一套体系”⑨" ⑨⑩Behrens P.The Ordoliberal Concept of ‘Abuse’ of a Dominant Position and its Impact on Article 102 TFEU.Porto F D，Podszun R.Abusive Practices in Competition Law.Edward Elgar Publishing，2018，p.10，p.11.。其次，按照秩序自由主义的观点，传统欧盟竞争法关注的是以“竞争过程”为基础的竞争自由，强调竞争是一项“生产者能自由决定生产、消费者对购买具有选择权”的动态过程。在此基础上，传统欧盟竞争法认为经济效果不是判断行为合法性的核心要素，竞争法的作用应当是保证市场中存在剩余的竞争压力，⑩并且经营者的市场活动必须依靠公平的竞争手段（competition on the merits）。B11最后，秩序自由主义者特别强调对具有市场支配力的企业的竞争法控制，并直接影响了欧盟竞争法对滥用市场支配地位的控制。例如，在判断是否构成滥用市场支配地位时，秩序自由主义者主张的标准是，具有市场支配地位的企业不应当从事仅仅因其具有市场支配地位才有能力从事的行为。

在秩序自由主义的影响下，传统欧盟竞争法有其显著特征。举例而言，秩序自由主义者更加强调竞争法的法律而非经济学属性。B12" B12Bhm F.Das Problem Der Privaten Macht.Ein Beitrag zur Monopolfrage，1928，pp.324-345.因此传统欧盟竞争法非常注重经营者行为的形式判断，通过传统法律要件的规范形式认定经营者是否违反了竞争法规范，这在比较竞争法上亦称为“基于形式的路径”（form-based approach）。再则，相较于单一注重经济效率的美国芝加哥学派，传统欧盟竞争法的立法目的更为多元，特别是涵盖了作为法律制度基本追求的公平理念。除此之外，为了提高竞争法的可预期性，尽管传统欧盟竞争法并不认为单纯的具有市场支配地位的企业即构成违法，但在欧盟竞争法的适用环节，欧盟法院仍认为具有市场支配地位的经营者在市场竞争中负有“特殊责任”。

同样值得注意的是，在美国芝加哥反垄断学派兴起后，其影响也迅速延及大洋彼岸的欧洲。20世纪80年代后，随着里根政府提出“恢复企业经营自主”（leave business alone）市场改革口号，以消费者福利标准和经济学价格理论为核心理论支撑的芝加哥学派在美国反垄断司法界占据了主导地位。芝加哥学派的主流观点与秩序自由主义形成了鲜明对比：在芝加哥学派看来，反垄断法应当是经济学的分支，①" ①Jacobs M.An Essay on the Normative Foundations of Antitrust Economics.North Carolina Law Review，1995，74，p.219.消费者福利标准成为了反垄断法的唯一标准。②" ②See Kamp H H.Antitrust Policy after Chicago.Michigan Law Review，1985，84（2），p.213，pp.226-229.在芝加哥学派的语境下，经济效率（economic efficiency）和消费者福利（consumer welfare）基本是同义词。See Bork H R.The Antitrust Paradox：A Policy at War with Itself.Bork Publishing，2021，pp.426-429.我国竞争法学界也经常以经济效率标准为框架分析垄断行为。参见李剑：《平台经济领域的反垄断法实施——以经济效率目标为出发点》，《中外法学》2022年第1期，第44页。这也意味着，判断经营者行为是否违法取决于其行为是否会损害经济效率，并且对于绝大多数经营者行为均需要进行合理原则的个案分析。③" ③在芝加哥学派的影响下，合理原则成为了美国反垄断司法的主流。对于垄断案件而言，美国法院通常会在个案中判断其是否会损害经济效率，即判断该行为是否会提升价格或降低产出。

而从20世纪90年代起，芝加哥学派对欧洲竞争法体系亦产生较大影响。在这一过程中，作为欧盟竞争执法机构的欧盟委员会是推动欧盟竞争法向“更经济学路径”（more economic approach）转变的主要推手。21世纪初期，欧盟委员会再次通过所谓欧盟竞争法“现代化”运动，进一步推动欧盟竞争法在适用层面与美国反垄断司法更加接近。由此，21世纪以降在欧盟竞争法的适用上存在着传统秩序自由主义和外来“更经济学路径”之间此消彼长的角力。具体到竞争法实体制度的适用，这种“更经济学路径”先后对欧盟竞争执法机构关于纵向限制、经营者集中（合并控制）、横向垄断协议（卡特尔）的分析方法产生了实质影响。④" ④Gerber D.Searching for a Modernized Voice：Economics，Institutions，and Predictability in European Competition Law.Fordham International Law Journal，2014，37（5），p.1450，pp.1435-1436.

尽管如此，在21世纪前二十年欧盟竞争法“现代化”进程中，这种“更经济学路径”对欧盟滥用市场支配地位案件分析的影响却没有想象中那样大，有西方学者甚至将欧盟滥用市场支配地位制度称为“最后一节蒸汽火车”⑤" ⑤Sher B.The Last of the Steam-Powered Trains：Modernising Article 82.European Competition Law Review，2004，25（5），p.243.。与其他反垄断法实体制度相比，滥用市场支配地位案件的分析处理与统一市场、市场势力、竞争过程、特殊责任等秩序自由主义核心理念直接相关，这也造成了近年来不同欧盟法律机构（如欧盟委员会和欧盟法院）经常出现对滥用市场支配地位案件的分析理由大相径庭的情况。

（三）《数字市场法》：秩序自由主义理念的延续

虽经历几多争议，欧盟《数字市场法》最终得以制定并付诸实施。关于《数字市场法》的性质，学界不无争论，一种代表性的观点认为《数字市场法》属于对数字产业的行业监管（规制）法。⑥" ⑥参见侯利阳：《平台反垄断的中国抉择：强化反垄断法抑或引入行业规制》，《比较法研究》2023年第1期，第33-34页；高薇：《平台监管公用事业理论的话语展开》，《比较法研究》2022年第4期，第171页。这种观点的主要理由在于，《数字市场法》对符合一定条件的“守门人”平台苛以事前的义务，与通常的反垄断法对事后行为的处理不同，符合事前的行业监管特征。但是这种观点似乎片面解读了《数字市场法》的性质，特别是与公认的行业监管法律，如金融业监管法相比，《数字市场法》仍具有比较突出的区别：其一，《数字市场法》并不适用于全行业，而仅是针对符合量化标准的“守门人”平台。根据欧盟委员会最新的测算，如果按照《数字市场法》中对“守门人”平台的界定标准，全球范围内仅有6家企业符合守门人特征。①" ①See European Commission.Digital Markets Act：Commission Designates Six Gatekeepers.https：//ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_23_4328.这6家平台企业分别是谷歌、亚马逊、苹果、Meta、微软和字节跳动。而又如何能将一部仅适用于6家企业的法律称为行业规制？其二，在传统行业监管领域，政府直接代替被监管对象做出相应选择，例如对行业准入门槛进行控制（如发放营业资质牌照）、直接干预企业定价、设立行业服务标准、强制信息披露等。②" ②参见周汉华：《论平台经济反垄断与监管的二元分治》，《中国法学》2023年第1期，第228-229页。但《数字市场法》除了赋予“守门人”以特定义务外，对数字市场准入、市场定价等方面并未设定普遍性干预措施。

本文认为，《数字市场法》根植于欧盟极为特殊的制度和法律背景，其理论基础延续自欧洲秩序自由主义理念传统。通说认为，《数字市场法》有以下几个突出特征：首先，《数字市场法》的核心立法目的是保证欧盟数字领域内部市场的可竞争性（contestability）和公平性（fairness）。③" ③④⑦参见《数字市场法》序言第（7）段、序言第（10）段、第5条。《数字市场法》的制定与现有欧盟竞争法息息相关，互为补充。④其次，该法的规制对象为“守门人”平台并且直接给出“守门人”平台认定的具体量化标准。所谓“守门人”指的是凭借数据优势和网络效应在商业用户和终端用户接触中起到了不可替代作用的中介平台。⑤" ⑤参见李世刚、包丁裕睿：《大型数字平台规制的新方向：特别化、前置化、动态化》，《法学杂志》2021年第9期，第81页。按照《数字市场法》的规定，必须是从事网络媒介、网络搜索引擎、网络社交服务等10类“核心平台服务”的平台，在满足一定营业额、活跃用户数的量化标准时才可能被推定为“守门人”。⑥" ⑥参见《数字市场法》第2条和第3条。最后，在《数字市场法》中，“守门人”平台被苛以“特殊责任”，特别是《数字市场法》明确规定了“守门人”平台不得从事的经营活动“黑名单”。⑦

欧盟《数字市场法》的上述特征无不反映出其与秩序自由主义理念间的内在延续关系。⑧" ⑧在比较竞争法学界，特别是欧洲竞争法学界，同样有不少学者指出秩序自由主义是《数字市场法》的理论基础，《数字市场法》是21世纪的秩序自由主义。See Alexandre de Streel.Should Digital Antitrust be Ordo-liberal？.Concurrences，2020，1，pp.2-4;Pierre Larouche，Alexandre de Streel.The European Digital Markets Act：A Revolution Grounded on Traditions.Journal of European Competition Law amp; Practice，2021，12（7）.申言之，《数字市场法》欲达的两项基本目标，即在欧盟的数字内部市场确保可竞争性与公平性，直接表明该法的秩序自由主义面向。与受芝加哥学派或“更经济学路径”影响的反垄断规则相区别，《数字市场法》并不追求所谓经济效率，也不进行效果分析，使得该法看似与竞争法态度迥异。然而站在秩序自由主义的立场上，竞争法关注的是竞争过程，也即内部市场中需保持有竞争压力且经营者需通过正当手段竞争，而这恰是《数字市场法》的主要立法追求。《数字市场法》的另一重要特征即“守门人”概念契合了秩序自由主义追求的“法治”理念。“守门人”通常指的是数字行业中的头部企业，其与市场支配地位虽不完全相同，但在实践认定中具有很大程度的重合。在反垄断实践中，市场支配地位的认定具有较强的不确定性，相关市场的界定和市场势力的分析有赖于个案中当事人的举证水平和反垄断执法机构（或司法机关）的认定。因此，在传统反垄断分析中，往往只有在滥用纠纷发生后，才涉及对企业是否构成反垄断法规制主体以及行为是否合法的评价。这种处理模式在一定程度上与法治所欲追求的法律确定性相背离，也很难为平台在数字市场中的行为提供基本的法律指引功能。而“守门人”的界定摆脱了原有反垄断分析模式的束缚，直接应用量化可操作的标准认定该法规制对象，彰显了法治的核心观念。除此之外，《数字市场法》最为重要的核心特征是其为“守门人”企业直接赋予了特殊责任。也正是因为《数字市场法》采纳了这种苛以“守门人”平台事前义务的立法手段，才会被认为符合行业规制法的事前监管特征。然需知，“特殊责任”理论正是在秩序自由主义影响下形成的欧盟竞争法理论，并在诸多案件中被欧盟法院认可。鉴于“特殊责任”实际上是《数字市场法》中的核心，本文第三部分将重点分析该理论在形成及其在《数字市场法》中的运用。

三、《数字市场法》的核心：“特殊责任”

（一）欧盟滥用市场支配地位理论分析的争议和“特殊责任”理论

诚如前文所述，21世纪以来，美国芝加哥学派的反垄断理念逐渐对欧盟竞争法适用产生影响，并在欧盟形成了所谓“更经济学路径”的竞争法适用倾向。由于这种“更经济学路径”的主要观点是参照芝加哥学派的标准将经营者行为对经济效率的影响作为判断垄断行为构成的核心要素，因此也经常被称为“基于效果的路径”（effects-based approach），并以此与传统欧盟竞争法“基于形式的路径”相区别。尽管如此，芝加哥学派对欧盟竞争法的影响事实上存在诸多不确定性，尤其是对于滥用市场支配地位制度的影响在实践中存在着欧盟委员会和欧盟法院之间的内部角力。

21世纪初期的欧盟委员会受芝加哥学派的影响颇深，并于2005年发布了关于适用欧盟竞争法滥用市场支配地位规定的“讨论文件”（discussion paper）。该“讨论文件”明确指出提升消费者福利是欧盟委员会适用滥用市场支配地位条款处理案件的最终目的。①" ①DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses para 4，https：//ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf.在对该“讨论文件”征求意见的基础上，欧盟委员会在2009年公布了一份正式的关于适用欧盟竞争法滥用市场支配地位规则的“指导文件”（Guidance Paper），②" ②Commission Communication （EC） of 24 February 2009 on Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings [2009] OJ C 45.其中采纳了“更经济学路径”以判断经营者滥用行为是否成立。③" ③Witt A.The Commission’s Guidance Paper on Abusive Exclusionary Conduct-More Radical than it Appears？.European Law Review，2010，35，p.214.尽管如此，在欧盟法的体系中，欧盟委员会制定的“讨论文件”“指导文件”并不属于欧盟立法，其作用仅为欧盟委员会处理案件提供指导，对欧盟成员国或其他欧盟机构并无法律约束力。④" ④“指导文件”第3段同样表明，欧盟委员会无意将该文件作为其对法律的声明。特别是，作为欧盟司法机构的欧盟法院系统（包括欧盟普通法院和欧盟法院）并未主动接受这种经济效果分析的影响，欧盟法院在其诸多裁决中均表明滥用市场支配地位行为不仅可能直接损害消费者，也可能表现为对有效的市场竞争结构的损害。⑤" ⑤Witt A.The Commission’s Guidance Paper on Abusive Exclusionary Conduct-More Radical than it Appears？.European Law Review，2010，35，p.214，p.223.在其他案件中，欧盟法院还指出滥用市场支配地位行为可能危害经营者竞争的机会平等，并最终危害市场竞争。Deutsche Telekom AG v European Commission[2010] （C-280/08），ECR 09555，para.240.概言之，尽管以效果分析为主要特征的芝加哥学派对欧盟滥用行为适用产生一定影响，但这种影响主要体现在欧盟委员会层面，作为司法机构的欧盟法院受此影响有限。

在欧盟法层面，滥用市场支配地位制度（《欧盟运行条约》第102条）在制定之初就与秩序自由主义旨在维护统一内部市场的理念关联紧密。欧盟法院在对滥用市场支配地位条款进行解释时，进一步结合秩序自由主义的核心观点发展出了“特殊责任”理论。欧盟法院（CJEU）最早在Michelin案中提出了“特殊责任”的概念，该案中欧盟法院认为市场支配地位本身并不违法，但不论经营者通过何种方式获得了市场支配地位，该经营者就“负有不得损害共同市场中未被扭曲的竞争的‘特殊责任’”⑥" ⑥NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin v.Commission [1983] Case 322/81，ECR 3461，para.57.。在此之后，欧盟法院在其涉及滥用纠纷的相关案例中不断重申了具有市场支配地位的经营者在市场活动中应当具有特殊责任。例如，在举世瞩目的微软垄断中，欧盟法院直接指出微软“并未充分考虑其不损害有效和未被扭曲的竞争的道德责任”①" ①Microsoft v European Commission [2007] （T-201/04），ECR II-3601.。

正是在秩序自由主义的影响下，欧盟法院才得以提出“特殊责任”理论。一则，“特殊责任”的前提是要解决“对谁负责”的问题，欧盟法院在相关案件中不断强调的“未被扭曲的竞争”在欧盟法语境下有其特殊含义。按照《欧盟条约》第3条的规定，欧盟组建的主要目的之一是建立统一的“内部市场”，而“内部市场”又进一步被解释为“竞争不被扭曲的一套体系”。②" ②https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/？uri=CELEX：12008M/PRO/27amp;from=ES.因此，欧洲学者指出欧盟法院要求具有市场支配地位经营者负有的“特殊责任”，并非对其他竞争者的责任，乃是其对市场竞争过程的责任。③" ③Behrens P.Abusive Practices in Competition Law.Edward Elgar Publishing，2018，p.18.二则，“特殊责任”反映了秩序自由主义追求的多元价值追求，特别是公平理念。在MOTEO案④" ④Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID （MOTOE） v.Elliniko Dimosio [2008] Case C-49/07，ECR 4863，para.51.和Deutsche Telekom案⑤" ⑤Deutsche Telekom AG v.European Commission [2010] Case C-280/08，ECR 09555，para.240.中，欧盟法院均认为所谓“未被扭曲的竞争”实际指的就是不同经营者之间的机会平等（equality of opportunity）。在秩序自由主义的理念下，经营者不应当从事仅因其具有市场支配地位才能进行的活动，这也是欧盟法院所要求的“机会平等”的核心内涵。⑥" ⑥换言之，即使经营者具有市场支配地位，其进行的市场竞争活动也必须符合经营者面对“完全竞争”条件时的行为。See Gormsen L L.Article 82 EC：Where are we coming from and where are we going to？.The Competition Law Review，2006，2（2），p.6，p.10.

（二）《数字市场法》：平台守门人的“特殊责任”

在秩序自由主义理念下，具有较强市场势力的大企业负有不损害市场竞争过程的“特殊责任”，这也直接影响了欧盟《数字市场法》的制定。与秩序自由主义一脉相承，《数字市场法》为该法认定的守门人平台设置了诸多义务，这些义务（或相较于非守门人平台的“特殊责任”）构成了《数字市场法》规制数字平台的核心内容。

具言之，《数字市场法》第5至第7条规定了守门人平台的一系列义务。其中，按照义务强制性的不同，第5条项下的守门人义务被称为“黑名单”义务，第6条则相应被认为是“灰名单”义务。两者的区别在于，《数字市场法》第5条项下规定是守门人平台严禁从事的各类行为，即守门人平台在任何情形下均普遍适用的禁止性行为；而第5条规定的“灰名单”则允许守门人平台与欧盟委员会进行进一步对话从而确定义务的履行内容和方式。从义务内容划分看，“黑名单”义务主要包括了不得非法利用个人数据、允许商业用户通过第三方以不同于守门人平台的价格和条件向终端用户提供相同产品或服务、不得阻止商业用户向有权机关对守门人的不法行为进行举报等，⑦" ⑦⑧参见《数字市场法》第5条、第6条。“灰名单”制度则包括了禁止自我优待、禁止滥用数据优势、禁止互操作访问、禁止平台封禁等内容。⑧此外，《数字市场法》第7条还专门就互联网平台的互操作性义务进行了正面列举。

应当指出的是，《数字市场法》为守门人平台设置特殊义务这一立法模式与传统欧盟反垄断执法之间既有区别也有一定联系。在“更经济学路径”指导下，欧盟竞争执法机构在处理互联网平台滥用市场支配地位案件时，基本是对数字平台已经发生的涉嫌垄断行为进行个案处理，在分析其是否具有反竞争经济效果的基础上采取相应措施。这种在行为已经发生的事后处理与《数字市场法》在事前为守门人平台设立禁止性义务存在较大的差异。

尽管如此，《数字市场法》中规定的许多守门人义务并非“空穴来风”，其本身就是建立在欧盟及其主要成员国既往竞争执法经验基础之上。例如，在欧盟微软案⑨" ⑨Microsoft v European Commission[2007] （T-201/04），ECR II-3601.中反映的拒绝许可互操作性问题、两起谷歌案（Google Shopping①" ①Commission decision of 27 June 2017 in Case AT.39740- Google Search （Shopping）.和Google Android案②" ②Commission decision of 18 July 2018 in Case AT.40099- Google Android.）中出现的平台自我优待③" ③参见方翔：《数字平台滥用市场支配地位行为的创新损害分析——基于国内外典型案例的比较研究》，《苏州大学学报（法学版）》2023年第2期，第52-55页。和搭售行为、德国脸书案④" ④Bundeskartellamt’s Facebook decision of 7 February 2019 - Facebook.中脸书公司非法利用个人数据行为等均为《数字市场法》中具体的平台守门人义务提供了制定蓝本。⑤" ⑤同样需要说明的是，《数字市场法》第5至第7条项下的义务中也有未曾在过往欧盟竞争执法中出现的行为。在《数字市场法》获得欧洲议会和欧洲理事会的一致认可后，作为欧盟成员国中支持数字市场监管的主要推手法国官员即指出：“欧盟在过去十年中针对大型数字平台的特定有害商业行为已经施加了非常显著的罚款。《数字市场法》将直接禁止这些行为并且为新型企业和欧洲公司提供一个更加公平和有竞争力的市场环境。”⑥" ⑥参见欧盟理事会新闻稿，https：//www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2022/03/25/council-and-european-parliament-reach-agreement-on-the-digital-markets-act/，2023年9月30日访问。

除此之外，《数字市场法》为守门人平台设置事前义务的做法与欧盟竞争法特别是滥用市场支配地位案件中的“特殊责任”理论具有实质上的相承关系。诚如前文所述，在秩序自由主义理念的影响下，欧盟法院在其诸多案例中均指出具有极强市场势力（即具有市场支配地位）的企业对于市场竞争过程负有“特殊责任”。换言之，某些不具有较强势力的中小企业可以从事的行为，由于大企业具有了较强的市场势力，欧盟竞争法禁止大企业进行这些商业行为进而扭曲竞争。这种通过赋予大企业“特殊责任”进行禁止行为的做法与《数字市场法》直接禁止守门人平台在本质上是一致的，⑦" ⑦在《数字市场法》通过后欧洲议会发布的官方新闻稿中明确指出该法是为了限制大型互联网平台的市场势力。参见https：//www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20220315IPR25504/deal-on-digital-markets-act-ensuring-fair-competition-and-more-choice-for-users，2023年9月30日访问。并且在形式上《数字市场法》所禁止的行为在很大程度上也确实借鉴了欧盟既往滥用案件处理的经验。当然，由于竞争执法本身具有事后属性，欧盟竞争法中所强调的“特殊责任”主要体现在案件处理过程中对于涉嫌滥用行为的具体违法性分析上，而《数字市场法》则更进一步在立法层面对守门人平台的“特殊责任”予以具象梳理和规定。

四、《数字市场法》的比较法镜鉴

（一）是否需要中国版《数字市场法》？

若从比较竞争法视角考察，全球主要司法辖区对需要加强数字市场的竞争治理这一结论并没有太多分歧，主要的争议在于如何应对数字市场逐渐多发的垄断挑战。有学者总结了目前应对数字市场竞争问题的两类研究思路：一种是延续反垄断执法的思路，强调改善反垄断法的适用从而应对数字经济领域的竞争问题；另一种是在反垄断法之外寻求其他法律手段加以应对，其中比较有代表性的观点是公共承运人理论、新公用事业理论和经济管制理论。⑧" ⑧参见李剑：《数字平台管制：公共性理论的反思与经济管制的适用》，《法学研究》2023年第5期，第22-41页。就当前全球的平台反垄断情形而言，美国拜登政府（及美国民主党）执政以来不断加强对巨型数字企业的反托拉斯调查，理论和实践中不断有呼声要求解脱芝加哥学派唯效率论的束缚并复兴美国反托拉斯法制定之初的立法原意。⑨" ⑨2019年起，美国众议院司法委员会开始对包括谷歌、亚马逊、脸书、苹果等数字巨头开展反托拉斯调查并于2020年发布调查报告。该报告对美国司法系统长期奉行的经济效率理论进行了猛烈批评，并主张回溯美国反托拉斯立法原意并复兴包括“必需设施”在内的早期美国反托拉斯法判例法。参见Sub- committee on Antitrust Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary.Investigation of Competition in Digital Markets.https：//judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf.当然，尽管美国数字反垄断仍处于激烈的理论交锋之中，但其争论焦点还仅在于如何在数字经济领域适用反托拉斯法，因此美国的实践属于上述的第一种观点。

从形式上看，欧盟《数字市场法》似乎属于前述第二种观点，因其确实是在欧盟竞争法之外寻求一种数字市场单独立法，①" ①尽管如此，本文的观点认为《数字市场法》的制定源于欧盟深厚的秩序自由主义理念，与传统欧盟法规制滥用市场支配地位的理论具有承接关系。这在一定程度上也使得《数字市场法》成为了包括我国在内的其他法域思考的对象：是否真的有必要单独制定一部调整数字市场的专门法律？欲回答这一问题，仍需进一步考察《数字市场法》制定的背景及其原因。本文认为，欧盟（特别是欧盟委员会）考虑制定《数字市场法》有以下两个主要原因。

其一，“更经济学路径”影响下的欧盟竞争执法机构在应对大型数字平台滥用行为时往往捉襟见肘。事实上，面对数字市场的竞争挑战，欧盟委员会的相关报告最初仍寄希望于通过适用欧盟竞争法进行应对，甚至认为：“没有必要在数字‘革命’中重新思考竞争法的根本目的。严格的竞争执法对于促进消费者和经济的总体利益仍然是非常有力的工具。”②" ②时任欧盟委员会竞争事务专员维斯塔格曾指示对如何在数字时代有效适用欧盟竞争法进行研究。欧盟于2019年形成了《数字时代的竞争政策》的专家报告。参见https：//ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf，2023年9月30日访问。但是诚如前文所述，欧盟委员会在包括规制滥用市场支配地位在内的竞争法领域均在推动“更经济学路径”，这使得欧盟委员会在进行数字市场垄断行为调查时面临诸多困境，例如：数字平台利用市场支配地位从事的新型滥用行为可能并不损害经济效率，因而难以纳入“更经济学路径”的范畴；数字市场可能存在结构性垄断，传统行为主义的竞争执法难以为继；过度强调经济分析造成数字市场的反垄断调查和上诉时间畸长；等等。因此，在欧盟委员会2020年发布的报告中就一改过往的主张，认为竞争政策③" ③在欧盟委员会的语境下，这里的竞争政策指的是受“更经济学路径”影响后的欧盟竞争执法思路。本身并不能解决平台经济中的所有系统性问题，为了实现统一市场的目标，欧盟有必要建立额外规则从而保证可竞争性、公平性、创新等其他经济因素之外的条件得以实现。④" ④参见《塑造欧洲的数字未来》，欧盟委员会，https：//eufordigital.eu/library/shaping-europes-digital-future/，2023年9月30日访问。这也是欧盟委员会在2020年12月提出制定《数字市场法》方案的大背景和直接诱因。⑤" ⑤同样值得注意的是，素有欧洲“反垄断女沙皇”之称的维斯塔格也是推动《数字市场法》制定的一个重要力量。2019年12月后，随着新一届欧盟委员会班子履新，新任欧盟委员会主席冯德莱恩任命原竞争事务专员维斯塔格兼任欧盟委员会执行副主席，其职责同时包括了欧盟竞争执法和监管数字市场。参见http：//chinawto.mofcom.gov.cn/article/ap/q/201912/20191202923051.shtml，2023年9月30日访问。这也使得欧盟委员会在短时间内提出一份带有浓厚竞争法色彩的《数字市场法》方案成为可能。

其二，欧盟委员会和欧盟法院之间存在竞争法理念上的内在角力。特别是在滥用市场支配地位领域，欧盟委员会极力推动的“更经济学路径”在一定程度上并未完全被欧盟法院所认可。按照欧盟竞争法执行体系，尽管欧盟委员会可以对垄断案件直接进行行政处罚，但其决定均可能被当事人起诉至欧盟法院系统，因此欧盟法院事实上拥有对欧盟竞争法的最终解释权。尤其在对滥用案件的审理过程中，欧盟法院更多受到秩序自由主义影响，强调《欧盟运行条约》第102条包括了经济、政治和社会等综合性目标。⑥" ⑥Drexl J.Competition Policy and the Economic Approach：Foundations and Limitations.Edward Elgar Publishing，2011，p.316.作为欧盟重要成员国之一的德国法学界对“更经济学路径”也持批判态度。Akman P.International Report.Kllezi P，Kilpatrick B，Kobe P.Abuse of Dominant Position and Globalization amp; Protection and Disclosure of Trade Secrets and Know-How.Springer，2017，pp.3-26，p.22.而当“更经济学路径”在数字市场领域执法陷入困境时，欧盟委员会转而依照欧盟法院认可的秩序自由主义理念提出《数字市场法》也就很好理解了。这也可以解释为何“更经济学路径”的主要推手以及《数字市场法》的提出者和唯一执行者均是欧盟委员会这一“巧合”。

在厘清上述原因后，便可以回答是否需要中国版《数字市场法》这一本土问题。我国与欧洲不同的国情决定了我国尚无需就数字市场竞争治理单独立法，更加稳妥的方式是进一步完善平台经济领域的反垄断规制和实践。主要原因在于：与欧盟委员会的“更经济学路径”相比，我国反垄断实践总体并未将促进经济效率作为《反垄断法》的唯一目标。⑦" ⑦我国竞争法学界时常有以经济效率标准为框架分析垄断行为。参见如李剑：《平台经济领域的反垄断法实施——以经济效率目标为出发点》，《中外法学》2022年第1期，第44页。笔者曾在另文中对我国最高人民法院处理的典型滥用市场支配地位案件进行研究，并指出尽管我国反垄断实践在分析具体滥用行为时会考虑其效果，但这种效果并非仅局限于经济效果，而是基于个案分析的包括经济、公平、社会、创新等在内的综合效果，此种效果分析方式更接近于欧盟法院的处理思路。①" ①See Wu Peicheng.How does China Prohibit the Abuse of Market Dominance？A Comparative Analysis with the US and EU Approaches.Journal of Law and Economy of China，2022，1（1），pp.4-16.这也意味着我国在进行平台反垄断活动时并没有欧盟委员会那样自缚于“更经济学路径”的历史包袱，可以有更大的反垄断法适用空间从而应对数字经济领域的竞争问题。

此外，我国反垄断实践过程也几乎不存在不同执法和司法机关之间的显著理念差异，即使存在差异亦可以通过适当的体制机制加以协调。新修订的《反垄断法》第4条明确规定：“反垄断工作坚持中国共产党的领导。”该条旗帜鲜明地表明了我国的反垄断执法和司法工作均接受党的集中统一领导，反垄断工作及其理念均应当充分贯彻党中央的路线方针政策。在具体操作层面，《反垄断法》不仅要求“健全行政执法和司法衔接机制”，②" ②③参见《反垄断法》第11条、第12条。更是专门设立国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，③包括最高人民法院和国家市场监管总局在内的职能部门均是国务院反垄断委员会成员单位，④" ④参见《中国反垄断执法年度报告（2021）》。这也更加保证了我国不同部门进行反垄断工作的协调性。例如，国务院反垄断委员会于2021年2月印发《关于平台经济领域的反垄断指南》被认为是我国加强平台反垄断活动的标志性事件。与欧盟的《数字市场法》作为正式立法相比，我国的《关于平台经济领域的反垄断指南》仅是针对平台经济领域反垄断活动的指导性文件，但由于其制定单位为国务院反垄断委员会，则事实上可保证其适用范围包括反垄断执法和司法机关在内的各部门。

（二）《数字市场法》秩序自由主义理念的比较法镜鉴

自2020年始，中央提出将“强化反垄断和防止资本无序扩张”作为当前经济工作的重点之一，⑤" ⑤2020年12月11日召开的中央政治局会议和2020年12月18日结束的中央经济工作会议均强调要强化反垄断和防止资本无序扩张。此后我国针对大型互联网平台的反垄断执法更加积极有为。⑥" ⑥2020年12月24日，国家市场监督管理总局对阿里巴巴在电子商务领域的“二选一”行为立案调查，成为我国平台企业反垄断的标志性事件。市场监管总局认定阿里巴巴“二选一”行为构成滥用市场支配地位行为并处以约182亿元罚款的“天价罚单”。参见国市监处[2021]28号行政处罚决定书。在此之后，市场监管总局又相继对美团、腾讯、中国知网等头部互联网平台企业开展反垄断调查和处罚。参见国市监处罚[2021]74号行政处罚决定书；国市监处[2021]67号行政处罚决定书；《市场监管总局依法对知网涉嫌垄断行为立案调查》，新华网，http：//www.xinhuanet.com/2022-05/13/c_1128647563.htm，2023年9月30日访问。在《反垄断法》修改后，如何更好地应对数字经济发展带来的竞争挑战成为摆在我国反垄断执法和司法者面前的重要课题。从规范的实质角度看，欧盟《数字市场法》其实是对具有极强市场势力的守门人平台进行行为控制的一部数字领域立法。本文认为，《数字市场法》及其秩序自由主义理念将主要为我国完善平台经济领域的滥用行为控制提供镜鉴作用。

1.数字市场竞争损害理论的扩张

竞争损害是反垄断法上的核心概念，其为垄断行为的判断树立了基本标准。建立在价格理论基础上的芝加哥学派认为垄断行为造成的竞争损害体现为对经济效率（消费者福利）的损害，福利标准是判断垄断行为的主要标准。⑦" ⑦参见焦海涛：《反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准》，《南大法学》2022年第2期，第1页。但是数字经济时代，价格已经不是影响市场竞争的唯一（乃至于主要）因素，大数据、流量、注意力、个人信息等非价格因素在数字平台竞争中日趋重要。在此背景下，垄断行为（即限制竞争行为）自然也不能再仅关注价格等单一因素，这也是数字市场竞争损害理论亟待扩张的根本原因。

站在秩序自由主义的立场上，反垄断法真正应当关注的是竞争过程，而不是某个单一的经济要素。也正是因为如此，秩序自由主义视角下的竞争损害是随着相关领域企业的竞争行为本身展开的，企业依赖于何种因素开展市场竞争直接决定了竞争损害的判断标准。可资借鉴的是，《数字市场法》中提出的两项立法目标可竞争性和公平性完全可以为我国今后平台反垄断活动的竞争损害判断标准所吸收。前者旨在降低数字市场进入壁垒、保持数字市场中始终存在一定的竞争压力，而后者则指出公平竞争也是平台垄断领域重要的考量因素。

我国的平台反垄断实践实际业已在很大程度上说明了竞争损害扩张的必要性。以数字平台“二选一”行为为例，具有较强市场势力的平台强制平台内商家不得在其他竞争性平台开展商业活动。这种行为并不一定会提高商品价格或影响经济效率，但其可能减少平台内经营者的多宿主性从而影响消费者可能获得的产品和服务体验，①" ①Erik Hovenkamp.Platform Antitrust.The Journal of Corporation Law，2019，44（4），p.713，p.727.也限制了消费者的自由选择权和公平交易权。概言之，我国在针对数字经济领域开展反垄断活动时，需要更多注重平台企业的竞争过程本身，根据互联网平台开展竞争的实际因素决定分析排除、限制竞争行为的竞争损害标准。

2.提升数字经济反垄断活动的法治化水平

《数字市场法》和秩序自由主义的另一个重要启示是平台反垄断活动必须依照法治原则进行。在当前的经济大环境下，中央一再强调要建立法治化营商环境，②" ②参见《以更优营商环境助力高质量发展》，载中国政府网，https：//www.gov.cn/xinwen/2022-05/09/content_5689215.htm，2023年9月30日访问。为平台企业设置好“红绿灯”，③" ③参见《习近平主持召开中央全面深化改革委员会会议：加强反垄断反不正当竞争监管力度 完善物资储备体制机制 深入打好污染防治攻坚战》，载新华社网站，https：//www.gov.cn/xinwen/2021-08/30/content_5634220.htm，2023年9月30日访问。“健全透明、可预期的常态化监管”。④" ④参见《李强主持召开平台企业座谈会》，载中国政府网，https：//www.gov.cn/yaowen/liebiao/202307/content_6891546.htm，2023年9月30日访问。具体到数字经济领域的反垄断活动，提升法治化水平即意味着要进一步加强反垄断活动的法律确定性，从而使得平台企业能够对其在数字市场内活动的合法性与否产生充分预判。《数字市场法》中“守门人”概念的引入突破了传统反垄断分析范式，极大地提高了数字企业面对监管的法律确定性。下文将结合我国反垄断法实际，提出完善平台反垄断法治化水平的具体措施。

依照滥用市场支配地位案件的一般分析方法，首先需要确定涉案平台是否具有市场支配地位，也即平台在一定的相关市场内是否具有较强的市场势力。⑤" ⑤在比较竞争法上，市场支配地位与“实质性市场势力”或“垄断势力”几乎具有相同含义。参见Carlton D W，Perloff J M.Modern Industrial Organization.Pearson/Addison Wesley，2005，p.642.在数字经济领域，如何合理地确定平台的市场势力颇具挑战，特别是关于是否需要在每起案件中均界定相关市场则争议更大。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中正确指出了相关市场界定的本质：“任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。……相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。”⑥" ⑥《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第2条。但是在数字经济领域，多边市场的广泛存在、互联网跨地域传播的特性、数字企业服务类型深度交叉等均造成平台反垄断领域的相关市场界定日益困难。

在数字经济领域市场界定的困境下，有观点认为可以在特定案件中跳过相关市场界定的步骤直接进行垄断行为认定。早在我国互联网发展初期的奇虎诉腾讯案中，最高人民法院就指出：“如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场。”⑦" ⑦最高人民法院指导案例第78号。相似地，市场监管总局在《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》中提出：“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”这种观点曾引发较大争议，最终出台的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》并未保留上述规定，甚至专门强调：“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。”①" ①《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第4条。

应当说明的是，当前数字经济领域相关市场界定的争议已不是当年开普勒教授在“Why （Ever） Define Markets？”一文中对是否应当界定相关市场的诘问。②" ②开普勒教授在其文章中指出，相关市场界定在经济学上并无价值，应当被完全抛弃。See Kaplow L.Why （Ever） Define Markets？.Harvard Law Review，2010，124，p.438.事实上，绝大多数学者和执法机构均承认相关市场界定之于反垄断分析的重要性，问题是以目前的技术手段在数字经济领域界定相关市场或缺乏可靠的定量措施或结果不精准。而且，相关市场界定的性质决定了其必须在具体的垄断争议中进行，而难以通过事先的企业合规手段加以预判。这些因素的叠加使得互联网平台无法准确测算自身处于何种市场、具备多少市场势力，自然也难以判断其行为是否可能受到反垄断调查。

目前我国数字平台市场支配地位的认定也面临类似的困境。作为滥用行为认定的首要前提，数字平台能否被认定为具有市场支配地位将依据其行为的合法性及将来的一系列经营行为。我国在制定《反垄断法》时已经考虑到这种情况并特别规定了基于市场份额的市场支配地位推定制度，③" ③参见《反垄断法》第24条。从而为企业开展经营活动提供较明晰的可预期性。然而，数字经济环境下，平台的市场份额在很大程度上已经很难作为体现市场势力的有效表征，特别是互联网环境下数字平台的市场份额极易在短时间内发生颠覆性变化。因此，平台企业在市场支配地位认定环节也存在较高的不确定性。

在理想的情形下，界定清晰的相关市场、运用合理方式认定市场支配地位并进而处理相关滥用行为自然是符合反垄断法治原则的，但数字经济带来的挑战正在逐步弱化这种传统反垄断分析范式中的法治理念，并进而为互联网平台企业带来较多经营上的不确定性。可资借鉴的是，《数字市场法》中“守门人”概念的提出及其认定方式为在数字经济环境下判断大型平台市场势力提供了更为确定的模式。④" ④See Wu Peicheng，Weng Charlie Xiao-chuan，Joseph Sally-Ann.Crossing the Rubicon？The Implications of RCEP on Anti-monopoly Enforcement on Dominant E-commerce Platforms in China.Computer Law amp; Security Review，2021，41，p.12.我国平台反垄断执法亦可镜鉴此种方式，在对平台核心业务进行分类的情形下尽可能规定明确定量的指标（如市场份额、用户数、资金额等）用以推定平台的市场支配地位，⑤" ⑤实际上，我国目前正在征求意见的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》已经体现了这种对《数字市场法》的借鉴。从而有利于大型平台在竞争合规阶段对其可能具有的法律风险进行充分预判。当然，由于定量方式认定的机械性，在实践中可能会导致一部分本不具有市场支配地位的平台被认定为超强平台，这就有必要通过举证责任分配等方式加以应对。例如，即使数字平台符合定量标准从而被推定具有市场支配地位，其仍然可以在具体案件中通过对相关市场界定和市场势力分析的举证对定量推定予以反驳。

3.数字市场大型平台“特殊责任”的适用

为大型平台设置特殊责任是欧盟《数字市场法》的一个显著特点，这也是秩序自由主义视角下具有较强市场势力企业负有“特殊责任”的具体体现。我国反垄断执法机构也可以积极尝试为大型平台设置较为清晰的“特殊责任”，这既是为了贯彻中央为平台经济发展设立“红绿灯”的明确要求，更是从正面反映出大型数字企业对于我国平台经济的健康发展应当负有特殊责任。⑥" ⑥在阿里巴巴“二选一”案中，市场监管总局就指出“二选一”行为阻碍资源优化配置，限制了平台经济创新发展。参见国市监处[2021]28号行政处罚决定书。尽管如此，“特殊责任”的设置仍然应当遵循必要性原则，否则将不当干涉数字企业的正常经营活动。应当说，《数字市场法》虽然为数字守门人平台设立了非常明晰的特殊责任且其中的许多义务直接来源于欧盟既有的竞争执法案例，但仍有很大一部分义务内容的合理性有待于实践检验。我国在考虑为数字企业设置特殊责任时应当主要参考既有的反垄断执法实践，将其中执法比较成熟的行为（如禁止平台“二选一”等）列为大型平台的“特殊责任”，并随着未来平台反垄断实践的不断发展动态调整特殊责任清单。

五、结语

人类社会进入21世纪的第二个十年，数字经济的发展风起云涌并深刻影响着现代市场经济的组织形式和竞争状态。在对数字经济的发展抱持着“温情与敬意”的同时，应当承认当前数字经济发展过程中确实存在着诸多限制竞争的垄断问题。在比较法上，欧盟《数字市场法》一改传统反垄断法事后规制模式，通过单独立法的方式对数字市场进行竞争治理。但是，欧盟《数字市场法》的立法有其特殊的背景和理论传承，该法更多体现了对欧洲传统竞争法理念秩序自由主义的回溯。在完整把握《数字市场法》的秩序自由主义面向后，其比较法上的借鉴价值不应反映在单独立法事前规制这一表面特征，而主要应体现为数字经济反垄断法治化、竞争损害多样化和特殊责任等制度理念。我国《“十四五”数字经济发展规划》明确指出：“规范健康可持续是数字经济高质量发展的迫切要求。”我国在提升数字经济治理水平的过程中应当在合理借鉴域外数字经济治理经验与立足本土规范平台企业间取得合理平衡。作为后发的反垄断法域，我国有充分的制度空间在合理借鉴比较法有益经验的基础上实现中国式数字平台反垄断的革新与超越。

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