平台经济领域强化反垄断的正当性与合理限度

摘 要：近些年来，国内外在平台经济领域开展了声势浩大的反垄断行动，尤其是欧盟出台的《数字市场法》和我国强调“强化反垄断和防止资本无序扩张”备受关注。基于平台经济竞争的鲜明特点和数字平台对经济社会的巨大影响，强化平台经济领域的反垄断有其理论上的正当性和现实的必要性。与此同时，平台经济创新发展的内在要求又决定了在平台经济领域的反垄断有其合理的边界和必要的限度。美国和欧盟等在平台经济领域反垄断上的差异性反映了国际竞争的现实情况，我国需要从国家利益最大化角度出发对平台经济领域反垄断策略做出理性选择，以促进我国平台经济规范健康持续发展。

关键词：平台经济；反垄断；正当性；合理限度

作者简介：王先林，上海交通大学特聘教授、博士生导师，主要从事经济法和竞争法研究。

基金项目：国家社会科学基金重点项目“强化反垄断促进平台经济健康发展研究”（项目编号：21AZD017）的阶段性成果。

中图分类号：D922.294 ""文献标识码：A ""文章编号：1001-4403（2024）02-0073-12

DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2024.02.008

在市场经济条件下，尽管围绕反垄断和反垄断法还存在不少争议，但是通过制定和实施反垄断法以维护自由公平的市场竞争机制和竞争秩序是经济发展的内在要求，也成为越来越多国家和地区的现实选择。尤其是近些年来，很多国家和地区不断强化了平台经济领域的反垄断，甚至掀起一股数字平台反垄断的浪潮。①" ①根据2017—2021年公开的有关资料，现有18个国家和地区发起了针对全球最大的四家数字平台企业共计150起反垄断诉讼和执法案件。其中，谷歌涉案达50起，累计被罚超100亿美元；欧盟及其成员国的案件最多，占比40.7%。参见熊鸿儒、韩伟：《全球数字经济反垄断的新动向及启示》，《改革》2022年第7期，第49页。欧盟更是在既有的竞争法之外，制定和实施了《数字市场法》，专门针对超级数字平台建立了“守门人”制度。②" ②该法已于2022年11月1日正式生效，生效之日起6个月后，即2023年5月2日正式施行。我国在2020年底以来多次强调“强化反垄断和防止资本无序扩张”，开展了一系列针对数字平台的反垄断执法，尤其是对阿里巴巴集团和美团公司“二选一”行为的调查和处理以及禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案备受关注。③" ③2021年4月和10月，国家市场监管总局分别对阿里巴巴集团和美团公司“二选一”等行为做出行政处罚，责令其停止违法行为，并分别处以182.28亿元和34.42亿元的罚款。在这样的背景下，我们需要深入思考平台经济领域反垄断的正当性和合理限度问题，并据此做出自己的理性选择。本文拟就此进行初步的探讨。

一、平台经济竞争的特点和现状与强化平台经济领域反垄断的正当性

反垄断法作为市场经济的内在要求和普遍规则是适用于各个行业和领域以及线上和线下的。作为由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态，平台经济无疑也是应当适用反垄断法的。这里所要讨论的是，平台经济为什么在一定的发展阶段需要强化反垄断。

（一）平台经济竞争的特点对加强平台经济领域反垄断的内在要求

虽然对于平台经济存在诸多不同的表述④" ④其中，《国家发展改革委等部门关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》（发改高技〔2021〕1872号）中的表述为：“平台经济是以互联网平台为主要载体，以数据为关键生产要素，以新一代信息技术为核心驱动力、以网络信息基础设施为重要支撑的新型经济形态。”，但其中都明确平台经济是包含于数字经济之中的，而且是数字经济的组织形态和典型样态。平台经济首先具有高创新性、强渗透性、广覆盖性等数字经济共同的基本特点；同时，平台经济也具有自身的鲜明特点。有的分析指出，平台经济作为数字经济时代背景下的新的经济模式，其特征主要表现在以下几个方面：一是属于典型的双边市场，二是存在较强的规模经济性，三是具备一定的类公共属性，四是数据要素的重要性较为显著。⑤" ⑤参见曾铮：《平台经济发展如何严监管补短板》，《经济日报》2021年8月26日，第10版。有的分析指出，平台经济运行具有自己的显著特征，包括交叉网络效应、数据和算法驱动、注意力与流量竞争。⑥" ⑥参见清华大学社会科学学院经济学研究所：《数字经济前沿八讲》，人民出版社2022年版，第76-80页。

以上关于平台经济特点的分析直接或间接地揭示了平台经济竞争的特点。有的研究还专门分析了数字经济竞争所具有的不同于传统经济竞争的一些特点，如经济合作发展组织（OECD）在2012年对外发布的一份《数字经济》的报告⑦" ⑦OECD，The Digital Economy，DAF/COMP （2012） 22.中列举了数字经济竞争的几个特点，包括“赢者通吃”、网络效应、双边市场、快速创新以及高水平投资等。⑧" ⑧参见韩伟：《数字市场竞争政策研究》，法律出版社2017年版，第2页。平台经济竞争当然也具有这些特点，并且还体现得更为明显和典型。美国芝加哥大学斯蒂格勒中心2019年发布的关于数字平台的最终报告更是明确指出，平台经济趋于垄断的“赢者通吃”效应主要来源于其五个特点，即强烈的网络效应、强烈的规模效应与范围效应、零边际成本、数据经济的高回报率以及低交易成本。⑨" ⑨See Stigler Center，Stigler Committee on Digital Platforms Final Report （2019），pp.7-8.Available at：https：//www.chicagobooth.edu/-/media/research/stigler/pdfs/digital-platforms---committee-report---stigler-center.pdf.从反垄断的角度来看，平台经济竞争中的网络效应及其相关的规模经济，以及数据、算法等催生的平台生态系统的垄断形式，是尤为值得关注的。

平台经济竞争中的网络效应及其相关的规模经济特点导致“赢者通吃”现象比较普遍。在经济学上，网络效应又可分为直接网络效应和间接网络效应，①" ①直接网络效应是指同一市场内用户之间的相互依赖性，即同一产品用户的收益随着用户数量的增加而增加；间接网络效应是指用户使用一种产品的价值取决于该产品互补品的数量和质量，在互联网平台的场合即是平台一边用户数量的增加可提高平台另一边用户的经济效益。这容易导致平台经济中普遍存在的“强者愈强、弱者愈弱”的马太效应。由于网络的建立具有明显的门槛效应，初期搭建平台基础设施的成本非常高，而进入目标市场后的边际成本近乎零，当企业取得领先地位后，前期成本可以通过用户带来的超额收益予以分摊，进而不断巩固市场优势，产生规模效应，并会走向垄断。平台规模经济产生于两个方面。一方面是连接扩大效应。若每个新的连接都增加了价值，那么较大的网络将比较小的网络享有更大的规模回报，平台经营者为了摊薄前期成本，具有不断拓展网络的倾向。另一方面是为了降低摩擦成本。在普遍的信息不对称情形下，契约纠纷时常产生，此时就会出现解决争端的协商成本，平台企业可以利用其市场主宰地位高效解决争端，使买卖双方因忌惮付出信用、经济等方面的代价而选择尊重平台制定的规则。平台的市场占有率越高，用户黏性就越高，解决摩擦的成本就越低。②" ②参见崔友平：《强化平台经济反垄断的经济学思考》，《经济日报》2021年6月7日，第6版。在平台经济竞争中，网络效应和规模经济使得具有先发优势的企业可能会迅速扩展，从而取得巨大的成本优势，而成本优势又会转化为竞争中的价格优势。当在位企业的地位稳定后，其他企业就很难再进入市场，这样就会形成垄断或者少数寡头的格局，从而导致平台经济中普遍存在“赢者通吃”的现象，市场竞争明显不足。③" ③当然，也有学者对此持有不同的意见。例如，霍温坎普教授认为，和大众观念相反，那些直接与消费者打交道的大型数字平台公司，例如亚马逊、苹果、脸书与谷歌并不是“赢家通吃”的企业，它们必须仰仗优势进行竞争或者通过排他性的商业行为取得与维持支配地位，反垄断法因此才需要发挥作用。参见赫伯特·霍温坎普：《数字平台企业反垄断救济新论》，李中衡译，商务印书馆2023年版，第1页。平台经济竞争的这一特点使得市场结构趋于垄断成为平台经济发展的常态，从而决定了平台经济领域反垄断显得更为重要和紧迫。

平台经济竞争中数据、算法发挥非常重要的作用并会催生出平台生态系统这一垄断的新形式。平台经济依托互联网等信息手段实现更新换代，借助数据、算法等因素实现创新发展，平台经济竞争在一定意义上可以说是数据和算法驱动的竞争。数据是平台经济的关键生产要素，数字平台规模越大就能获得越大的数据量，也就越有能力对用户进行精准画像。而算法的训练需要以大规模的数据为基础，这就意味着规模越大的数字平台就越具有算法上的优势，能够更好地进行算法训练，从而形成正反馈。算法作为人工智能时代的钥匙，成为实现平台资源配置和创新发展的主要手段，平台可以通过算法实现更加精准化和精细化的排序、推荐和定价。数据和算法驱动的特征进一步增强了先发平台企业的竞争优势，往往成为一种难以逾越的市场进入壁垒。进一步来看，在数据和算法等因素的作用下，流量可被企业作为杠杆，建立以平台基础服务为中心、各子系统相互支持配合的商业体系，形成复杂的利益格局，从而形成所谓的平台生态系统。平台生态系统作为在数字平台基础业务上的垄断力量向多领域延伸的表现，成为平台垄断的一种新形式，虽然其可能提升社会整体生产效率，但也可能妨碍市场竞争，或者导致财富过度集中。与传统企业集团相比，数字平台生态系统的内部联系可能更为复杂，从而对竞争产生更大的影响。首先，这种生态系统带来的一定的便利性使得消费者对平台形成较强的依赖，从而巩固了平台的市场地位；其次，生态系统内的企业可能具有较强的依赖关系，使得作为生态系统中心的数字平台对系统内企业有较强的控制力，能够实现协调行动；再次，大型科技平台经常通过收购兼并的方式，消灭将来可能对自己构成威胁的新兴企业或技术，这不利于科技进步。④" ④参见黄益平：《平台经济：创新、治理与繁荣》，中信出版集团2022年版，第294-295页。不同于传统的产业垄断，平台生态垄断不仅可能导致垄断领域和范围的扩张，也会衍生出一些新型垄断行为。例如，类型更加复杂、形式更为隐蔽的垄断协议，表现形式更为新颖、目的更加多样化的滥用市场支配地位行为，更多元的具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中类型。甚至还会演变出一个由垄断协议发起者与其所辐射的默示共谋经营者构成的辐射型卡特尔。①" ①参见钱贵明、阳镇、陈劲：《平台企业生态垄断的解构与治理》，《电子政务》2023年第8期，第93页。平台经济竞争的这一特点使得平台垄断的形式更为新颖复杂，影响也更为持久和广泛，从而决定了平台经济领域反垄断更具复杂性和更富有挑战性。

此外，数字平台在作为市场参与者的同时往往又具有组织管理者的身份，这使得平台成为企业和市场两种资源配置方式的综合体，一些超级平台就具有了一般市场主体所不具备的优势，从而带有准公共属性。数字平台的准公共属性使得平台经济竞争更直接、更大范围地关乎消费者利益和社会公共利益。有学者研究指出，平台已脱离了纯粹私人物品的范畴，呈现出公共属性。②" ②张晨颖：《公共性视角下的互联网平台反垄断规制》，《法学研究》2021年第4期，第156页。还有学者进一步指出，平台实际已成为“社会生活”的基本入口，因为平台控制的信息和数据使社会公共物品的提供和公众生活对其产生了高度依赖。因此“应将大型数字企业作为一种新的公用事业并制定新的监管框架进行管制”③" ③高薇：《平台监管的新公用事业理论》，《法学研究》2021年第3期，第86页。。虽然这些分析中的相关结论和政策建议还可以再斟酌，但是其无疑说明了平台经济竞争更需要进行包括反垄断在内的政府监管。

由此看来，平台经济竞争不同于传统经济竞争的若干特点，使得在平台经济领域加强反垄断具有内在的必要性和合理性。

（二）平台经济竞争的现状对强化平台经济领域反垄断的现实需求

平台经济竞争的特点只是为在平台经济领域加强反垄断提供理论上的依据，而在特定时期、特定法域强化反垄断还是由当时当地平台经济竞争的现实情况决定的。总体来说，近年来全球数字平台反垄断浪潮是多种问题交织叠加、多重因素综合驱动的结果，而这首先表现为平台经济竞争中出现了各种突出的垄断行为。从国内外近年来进行的相关反垄断案件调查和公布的调研报告来看，目前平台经济领域垄断行为表现形式多种多样，既涉及垄断协议和滥用市场支配地位，也涉及经营者集中。其中，平台垄断在垄断协议方面主要表现为数字化的卡特尔，即数字平台通过互联网、大数据、算法与共谋相结合而出现的一种更为隐蔽的新型垄断协议形式。④" ④参见王先林：《我国反垄断法修订完善的三个维度》，《华东政法大学学报》2020年第2期，第25页。平台垄断在滥用市场支配地位方面有多种形式，主要包括掠夺性定价行为、拒绝交易行为、限定交易行为、搭售行为和自我优待行为等。其中，一些超级平台在自我优待方面的表现更为突出，即数字平台通过操纵算法等行为，增强自有商品或服务的竞争优势，扭曲平台内的竞争，因而在欧盟和美国不断受到调查或者起诉。⑤" ⑤早在2017年，谷歌就因为通过操纵搜索结果的方式对旗下的购物比价服务进行自我优待，被欧盟处以27亿美元的罚金。由于2020年数字平台反垄断在各国均引起高度重视，对自我优待的关注度也普遍出现迅速提升。2020年10月，美国众议院发布的《数字市场竞争报告》中，认为谷歌、亚马逊等平台企业存在着自我优待问题，并建议针对这一现象设立非歧视条款；同月，意大利竞争执法机构联合税务机关对谷歌的意大利办公室进行突击检查，调查其在线上广告市场的自我优待等行为；韩国公平贸易委员会就本土最大的搜索引擎和门户网站Naver在搜索结果中自我优待的行为处以2 300万美元的罚款；11月，印度就谷歌对旗下支付业务Google Pay的自我优待展开调查。各国对自我优待的广泛关注主要在于：如果放任平台自我优待行为，数字平台会在与其相关的上下游市场形成不公平的竞争优势，并以此排除竞争、形成垄断，最终可能对上下游产业的健康发展构成威胁。参见中国信息通信研究院政策与经济研究所：《平台经济与竞争政策观察（2021年）》，2021年5月，第32页。平台垄断在经营者集中方面主要表现为扼杀型并购行为，即一些大型平台在数字经济市场掀起了一股针对初创企业和新生企业的并购浪潮。根据美国众议院2020年10月的调查数据显示，GAFA（即谷歌、亚马逊、Facebook和苹果这四大超级平台）在过去的十年中共收购了560余家企业，其中很高比例的企业为创新型初创企业。超级数字平台这种对初创企业和新生企业的大规模并购往往会使得其本身的市场支配地位得到进一步强化，而其在收购后如果对创新型初创企业进行“雪藏”和对技术创新进行“储存型封杀”，那就有可能对创新和竞争造成极大的损害。

就我国而言，近年来受到特别关注的平台垄断主要有“二选一”行为和大数据杀熟行为。随着平台竞争的加剧，电子商务等平台领域的“二选一”现象愈演愈烈，其危害也日益显现，国家市场监管总局在2021年严厉查处的阿里巴巴案和美团案就是其中的典型。虽然“大数据杀熟”涉及的问题更为复杂，但在证据比较充分的情况下是有可能构成滥用市场支配地位中的差别待遇行为。同时，我国经营者集中领域涉及的数字平台的无序并购问题也比较突出，2020年全年仅查处违法经营者集中案件13起，而2021年这一数字暴涨至108起，其中有84起与平台经济相关。①" ①参见吴振国：《反垄断监管的中国路径：历史回顾与展望》，《清华法学》2022年第4期，第15-16页。除此之外，执法中还涌现出许多具有代表性的案例。比如，国内第三起禁止经营者集中的案例——“市场监管总局禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案”。此外，一些超级平台企业在市场竞争中还存在诸如侵犯消费者隐私、危害国家信息安全、扰乱金融秩序等其他方面的问题。

因此，在特定国家或地区的一定时期出现了比较严重的平台垄断行为时，尤其是存量的平台垄断问题非常突出时，强化平台经济领域的反垄断就具有现实的必要性和紧迫性。

二、平台经济创新发展的内在要求与平台经济领域反垄断的合理限度

强化反垄断是相对于曾经的弱化监管而言的，最终肯定是要回归到常态化的监管，通过公平竞争监管促进平台经济的创新发展。这就要求把握好平台经济领域反垄断的合理限度。

（一）平台经济创新发展对平台经济监管常态化的内在要求

平台经济与创新发展有着天然的内在联系，平台经济既是创新发展的产物，又推动着进一步的创新发展。可以说，高度创新是平台经济与生俱来的一个鲜明特性。一方面，平台经济是数字时代技术发展的产物，其诞生相较于原有商业模式本就意味着创新；另一方面，平台经济作为企业在数字时代商业模式的新发展，也承担着“生命孵化器”的功能，在新技术环境下孕育和鼓励其他创新活动，因此平台兼有自身创新和孕育创新的双重属性。②" ②参见黄益平：《平台经济：创新、治理与繁荣》，中信出版集团2022年版，第337页。实际上，平台经济为创业者提供了一个开放的市场环境和发展空间，让他们可以更容易地获得资金支持和市场机会；同时，平台经济也为创新者提供了更多的实验机会和试错空间，帮助他们更快地实现商业化落地，并倒逼创新，从而带动整个产业与国民经济的创新发展。因此，平台经济内在地要求创新发展。

基于此，我国的相关政策和法律都非常重视引导和鼓励平台经济的创新发展。《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）不仅首先肯定“互联网平台经济是生产力新的组织方式”，而且强调要“创新监管理念和方式，实行包容审慎监管”。《国家发展改革委等部门关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》（发改高技〔2021〕1872号）更是在多处提出要推动平台经济创新发展。③" ③例如，“引导平台企业进一步发挥平台的市场和数据优势，积极开展科技创新，提升核心竞争力”。又如，“鼓励平台企业在依法依规前提下，充分利用技术、人才、资金、渠道、数据等方面优势，发挥创新引领的关键作用，推动‘互联网+’向更大范围、更深层次、更高效率方向发展”。尤其是，“鼓励创新”还成为2022年修改后的《反垄断法》第一条的立法宗旨之一，这为包括平台经济在内的反垄断执法、司法工作中重视创新发展提出了原则要求。

当然，平台经济在创新发展的过程中也不是总能自动地实现持续创新的；相反，有时还会引发垄断等阻碍创新的问题。数字化的“马太效应”使得一批掌控大量数据要素的数字平台企业迅速发展，并不断横向扩张到其他领域。一方面，数字要素的积累对国家创新效能的提升产生了积极作用，推动并加快了相关产业数字化转型进程；但另一方面，海量数据的集聚引发了社会公众对数字平台垄断问题的担忧，带来新的治理挑战。①" ①参见蔡笑天、马爽：《国家创新体系视角下的数字平台垄断现象及其治理策略》，《全球科技经济瞭望》2023年第1期，第13页。毫无疑问，这就需要对平台经济进行包括前述反垄断在内的监管。这里的问题显然不是要不要监管，而是需要什么样的监管。实际上，尽管各国平台经济发展水平参差不齐，面临的具体问题也不尽相同，但对平台经济领域高度集中的市场结构可能带来的创新能力下降、市场活力衰退等问题已成为各国共同的忧虑。正因如此，恢复本国数字市场的创新发展活力，强化超大平台监管成为各国共同的政策选择。②" ②李强治、张子淇、殷勇：《以公平竞争监管增强平台经济创新发展活力》，《中国发展观察》2022年第2期，第40页。

众所周知，我国近些年在平台经济领域反垄断方面经历了一个从弱监管到强监管再到常态化监管的发展演变过程。在2020年底之前的多年里，我国对于平台经济包括反垄断在内的监管在总体上属于“弱监管”，甚至在某些方面被称为“不监管”，其后果就是在一个阶段出现了平台经济领域的各种乱象，尤其是各种垄断行为非常突出。在平台经济领域的存量垄断问题突出的情况下，我国及时优化监管策略，强化平台经济领域反垄断的政策和执法有其一定的必要性和合理性。该举措也收到了净化市场竞争环境、维护市场竞争秩序的效果，并且与国际上近期强化平台反垄断的动向也基本保持了一致。但是，在新冠疫情和国际环境等多种不利因素的叠加影响下，我国本来在国际上具有一定优势的平台经济在近年来的发展却不尽如人意，尤其是一些头部平台企业在国际上的比较优势呈现出明显的下降趋势。根据权威数据，我国平台企业数量和价值规模在2021年的基础上继续下降。截至2022年12月底，我国市场价值超10亿美元的互联网平台企业共167家，较2021年减少15家，价值规模为2.37万亿美元，同比下降16.3%，在2021年收缩21.5%的基础上继续下探。③" ③参见中国信息通信研究院政策与经济研究所：《平台经济发展观察（2023年）》，2023年8月，第4-5页。在这样的背景下，我国及时调整平台经济发展的政策方向，提出应当促进平台经济健康发展，完成平台经济专项整改，落实常态化监管，出台支持平台经济规范健康发展的具体措施。这无疑是明智的选择。

在常态化监管下，我国数字平台反垄断的基本定位应是审慎监管，精准执法，做到不枉不纵，宽严适度，从而达到包容创新、促进发展的目标。④" ④参见王先林：《论常态化监管下平台经济领域反垄断的定位和举措》，《江淮论坛》2023年第4期，第104页。对平台经济实行常态化监管，就是要在防范数字平台垄断的同时，也要实现促进创新的目标，至少不能阻碍创新。实际上，我国平台经济领域反垄断的规范性文件也是非常重视创新的。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（2021年）不仅在第一条规定“促进平台经济规范有序创新健康发展”，而且也在第三条基本原则中明确包括“激发创新创造活力”，并进行了具体的阐述。在实际的反垄断执法中，创新也是被作为一个非常重要的因素而加以考虑的。⑤" ⑤例如，国务院反垄断执法机构在进行经营者集中反垄断审查时越来越重视对创新因素的分析，人民法院在相关垄断纠纷案件的审理中也充分考虑创新因素在市场支配地位认定等方面的影响。

（二）可竞争性视角下的平台经济领域反垄断的合理限度

在常态化监管的条件下，平台经济领域反垄断就有一个合理限度的问题。这个问题在其他领域也同样存在，而且首先是反垄断法本身应具有的谦抑性所决定的。反垄断法属于市场经济发展到高级阶段才出现的、体现了明显国家干预色彩的法律制度，其存在无疑是非常必要的，但其适用又必须是非常谨慎的，需要把握适度和克制的理念和原则，避免执法不足产生的威慑不足，或者执法过度产生的威慑过度和寒蝉效应，尤其需要避免过度执法对创新产生的不利影响。

目前已有学者从创新视角审视反垄断执法并思考如何改进的问题。他们通过实证分析反垄断调查和处罚对上市公司创新的影响，发现反垄断立案调查和调查结束后做出处理决定都对涉事企业的创新构成了负向冲击，纵使有部分企业最终并不构成《反垄断法》意义上的违法行为，这种负效应仍然存在；对那些被处罚的企业而言，被处罚没数额越大，创新支出和产出受影响越大。这意味着反垄断执法可能“误伤”涉案企业的创新。为了降低反垄断执法过程对涉案企业创新的负外部性，做出立案调查决定的公开范围和程序需有所规范，执法程序有待进一步简化，反垄断执法机构裁量罚款时应注意节制。①" ①参见潘宁、陈浩邦：《创新视角下的反垄断执法改进——基于反垄断处罚决定书与公司专利及财务数据的实证分析》，《交大法学》2023年第4期，第95页。

而在平台经济领域，把握反垄断的合理限度问题就更具重要意义。正如有学者指出的：“严厉的执法态度在互联网行业并不合适，执法机关在认定互联网垄断行为并试图对其禁止或纠正时，应尽力保持克制、谨慎。”②" ②焦海涛：《论互联网行业反垄断执法的谦抑性——以市场支配地位滥用行为规制为中心》，《交大法学》2013年第4期，第32页。促进数字平台创新发展，需要谨慎把握反垄断监管强度，过高的反垄断强度将抑制市场主体创新，强度不足亦可能导致反垄断效果的不充分。同时，边际效用递减的问题应当受到反垄断监管的关注，在效用可能性边界之外会带来交易费用的不当增加。过于冒进的反垄断执法可能会对促进竞争的大胆作为产生寒蝉效应，使得经营者畏首畏尾，窒息本来应有的创新和市场活力。③" ③参见吴子熙：《反垄断法促进数字平台创新的法经济学分析》，《当代法学》2023年第3期，第54页。

在这方面，一些经济学家的研究非常具有启发性。他们明确提出，平台经济并不适用“大就是问题”的规制思路。④" ④数字平台的一项基本特征便是规模经济，如果规模大了就要受到反垄断打击，平台经济也就无法发展。事实上，规模大不等于垄断，“可竞争性”才是关键。可竞争性代表潜在竞争对手的进入门槛，既包括牌照，也包括用户、数据等其他沉没成本。只要进入门槛足够低，即使是占据较高市场份额的平台也难以实施垄断行为。这还涉及数字平台的范围经济特性，即同时生产多种产品的总成本低于分别生产各个产品的成本之和，可能使得平台经济在充分竞争和规模经济之间实现调和。而跨界经营是我国平台经济中非常普遍的现象，简单的罚款不应是反垄断执法的重点，更不宜采取分拆的做法，而应增强“可竞争性”，也就是降低潜在竞争者的进入门槛。可竞争性的存在意味着一家具有较大市场规模的平台仍然有很大的潜在竞争压力。因此，判断是否垄断最重要的是看进入门槛、沉没成本是否足够低，而非静态的市场份额。即使一个平台占据很大的市场份额，当市场具有可竞争性时，该平台也很难实现对这个行业的垄断。⑤" ⑤参见黄益平：《平台经济的机会与挑战》，《新金融》2022年第1期，第14页。

美国的鲍莫尔等人于20世纪80年代提出了可竞争市场⑥" ⑥“可竞争市场”是指，一个进出绝对自由且进出成本绝对小的市场，即一个市场是可竞争的，就必须不存在严重的进入或退出障碍。理论。可竞争市场理论强调范围经济和成本的弱增性。可竞争市场中市场机制的特点是对市场的竞争，而不是在市场内展开竞争，多元产品的厂家在不同市场交叉经营，并不排除竞争；相反，有利于保证一定的创新利润而实现技术进步。基于此，鲍莫尔将这种市场机制称为“有效的看不见的手”。⑦" ⑦参见吴汉洪：《西方寡头市场理论与中国市场竞争立法》，经济科学出版社1998年版，第110-112页。虽然可竞争市场理论并不是针对平台经济反垄断提出的，但是该理论对目前的平台经济反垄断还是很有解释力的，至少有助于我们理解不能因为平台经济本身的规模经济、范围经济、网络效应等特点容易形成“赢者通吃”现象就对其进行更加严格的反垄断。这实际上也要求在平台经济领域反垄断中正确认识和区分垄断结构和垄断行为以及慎用拆分结构性救济手段，以确保在预防和制止垄断行为时不要妨碍平台经济的创新发展。

三、平台经济领域的国际竞争与我国平台经济领域反垄断的应然选择

平台经济在实现国家高质量发展、增强综合国力和国际竞争力中的作用日益凸显。为此，我国需要不断健全平台经济治理体系，其中就包括从国际竞争的视角对我国平台经济领域反垄断进行理性选择。

（一）国际竞争背景下美国和欧盟在平台经济领域反垄断的差异性

在数字经济时代，作为数字经济龙头的平台经济成为经济新旧动能转换和产业结构升级的有力引擎，从而也成为国际竞争的重要战场。有分析指出，中国的平台经济经过十几年的发展已取得了卓越的成绩。从全球来看，截至2022年底，全球价值超百亿美元的互联网平台共有70家，价值规模约9.2万亿美元。较2020年数量增加6家，价值规模增加1.35万亿美元。此外，疫情防控期间，平台企业在赋能经济社会数字化转型等方面的重要作用愈发凸显，成为推动经济复苏的“新动能”“新引擎”。①" ①参见中国信息通信研究院政策与经济研究所：《平台经济发展观察（2023年）》，2023年8月，前言。我国平台经济体量庞大、业态丰富，数字平台总价值已超过2万亿美元，占全球总量的22.5%，列第二位。2015年至2022年，我国数字平台市场价值从4.97万亿元提升至33.43万亿元，年均复合增长率达32.92%；截至2022年底，我国市场价值超过10亿美元的数字平台企业数量与2015年相比增加了190家，达到254家。平台经济已成为促进流通、畅通循环、推动实体经济发展的重要力量。②" ②参见赵恒春：《引导支持平台经济大显身手》，《经济日报》2023年8月22日，第5版。

我国非常重视平台经济在国际竞争中的作用。2022年12月召开的中央经济工作会议指出：“要大力发展数字经济，提升常态化监管水平，支持平台企业在引领发展、创造就业、国际竞争中大显身手。”③" ③《中央经济工作会议在北京举行》，《人民日报》2022年12月17日，第1版。李强总理2023年7月在平台企业座谈会上，为新条件下的平台经济进行了新定位，并就平台经济参与国际竞争提出了新要求，提出“要加快提升国际竞争力，敢于在国际大舞台上打拼，带动更多中国制造、中国服务走出国门”④" ④《李强主持召开平台企业座谈会》，《人民日报》2023年7月13日，第1版。。正是在这样的背景下，我们需要从国际竞争的视角来看待平台经济的治理特别是反垄断问题。

从实际情况来看，平台垄断现象的治理受到严峻国际形势和大国科技博弈等因素的影响。对平台企业是否存在市场垄断行为的界定标准应综合考虑其跨界竞争行为、对国家创新体系的影响和国际形势等多方面因素。国际形势和大国科技博弈等成为越来越多的国家在制定相关政策时不可避免需要考虑的因素。⑤" ⑤参见蔡笑天、马爽：《国家创新体系视角下的数字平台垄断现象及其治理策略》，《全球科技经济瞭望》2023年第1期，第15页。近些年来，虽然各主要法域都加强了平台经济领域的反垄断立法、执法和司法，但是各自呈现出的具体情形并不一致，其背后的出发点和监管目标更是存在差异。这从美国和欧盟这两个主要的反垄断司法辖区对待平台经济领域反垄断的不同态度和政策取向中就可以看得很明显。

虽然美国被公认为是世界上最早制定和实施反垄断法的国家，并且美国在历史上也是执行严厉反垄断政策的，但是从20世纪80年代以来由于受芝加哥学派竞争理论的影响，长期执行的是比较宽松的反垄断政策。这导致了美国近些年超级平台的垄断问题日益突出。美国众议院司法委员会于2020年10月6日发布长达450页的《数字市场竞争调查报告》，列出的大型平台反竞争行为包括数据滥用行为、垄断杠杆行为、掠夺性定价行为、拒绝交易行为和搭售行为。据此提出的解决建议包括：一是采取结构性拆分的方式，二是采取数据互操作性和可迁移性方案，三是禁止大型平台机构的并购行为，四是修正反垄断法立法目的，五是强化反垄断执法机构的执法能力。美国反垄断执法机构随后宣布对GAFA这四家企业展开反垄断调查，美国强化数字经济领域反垄断监管就此拉开帷幕。一方面，建立和完善数字经济领域的反垄断监管制度。美国众议院司法委员会于2021年6月23日一次性通过六部反垄断法案，分别是《终止平台垄断法案》《美国选择与创新在线法案》《平台竞争和机会法案》《并购申报费用现代化法案》《通过启用服务切换法案》以及《州反垄断执法场所法案》，此后，还有议员提出新的数字经济领域反垄断法案。但是由于两党意见分歧较大，加上科技巨头的政治施压，到目前为止尚没有一个方案获得参众两院通过并经总统签署生效，而且有些明显在今后也不可能获得通过。另一方面，加强数字经济领域的反垄断监管执法。2020年10月，美国司法部联合11个州对谷歌正式提起反垄断诉讼，指控其通过签订搭售等具有排他性的协议，非法维持其在搜索引擎和搜索广告市场的垄断地位，并利用垄断利润为其搜索引擎获取优先权利，削弱了消费者的选择权，破坏了市场竞争和创新。①" ①Justice Department Sues Monopolist Google For Violating Antitrust Laws：Google Complaint，https：//www.justice.gov/opa/press-release/file/1328941/download，2023年11月9日访问。2020年12月，美国联邦贸易委员会以及48个州和地区的总检察长联盟，分别对Facebook发起21世纪最大规模的反垄断诉讼，要求Facebook剥离包括Instagram和WhatsApp在内的资产，禁止Facebook向软件开发者施加反竞争条件，并且Facebook未来的收并购案都必须寻求事先通知和批准。②" ②参见《北京商报》2020年12月10日的报道，https：//view.inews.qq.com/a/20201210A0815000，2023年11月9日访问。但是，FTC即使在修改起诉状后仍旧在起诉Facebook垄断案中受挫，同时也未能阻止Facebook最近收购虚拟现实初创公司Within。这似乎表明美国在平台经济领域反垄断方面是“雷声大，雨点小”。实际上，这在很大程度上可以说是为了维护数字平台巨头作为美国控制全球经济、获得数字霸权工具的地位。因为，美国平台经济的规模居世界第一，全球范围内的大型平台绝大多数都是美国企业，其从根本上还是要保持自身平台经济国际竞争力，只是不希望这些平台企业过分限制了美国市场上的竞争。

而欧盟显然是完全不同的另外一种景象。欧盟及其成员国是最早针对大型平台企业展开反垄断调查的司法辖区之一。仅在2017年至2019年的三年间，欧盟就对谷歌做出三次反垄断处罚，总计开出了82.5亿欧元的罚单。目前，仍有多项针对大型平台企业的反垄断调查正在进行中。其中，欧盟委员会于2021年4月30日发布反对声明，以进一步调查苹果公司滥用其在App Store音乐流媒体应用程序分发市场支配地位的行为；2021年6月4日宣布对Facebook涉嫌滥用社交媒体或数字广告市场的支配地位不当收集和使用特定数据的行为展开调查。除了积极利用既有的竞争法严厉管制大型平台企业之外，欧盟还通过单独立法的方式为平台经济领域反垄断提供一个系统性的解决方案，即《数字市场法》（DMA）。该法已于2022年11月1日正式生效，生效之日起6个月后，即2023年5月2日正式施行。该法的核心在于为数字市场的特定竞争主体即“守门人”单独制定行为准则，从而能够将不属于传统竞争法的规制范围但又与垄断行为具有系统性关联的其他行为纳入监管，同时解决以事后规制为主的传统竞争法不能及时规制某些新型垄断行为的问题。2023年9月6日，欧盟委员会根据DMA首次指定了Alphabet、亚马逊、苹果、字节跳动、Meta和微软这六家企业成为“看门人（gatekeeper）”，该指定共涵盖了22项由这六家企业提供的核心平台服务。被指定为守门人后，这些平台企业应当在6个月内确保遵循DMA规定的守门人义务。在欧盟这种强势反垄断背后的现实是欧盟自身数字经济发展缓慢，基本上没有与美国、中国相抗衡的本土大型数字平台企业，因此只能转而通过严格监管以美国企业为代表的大型平台企业，以此来保护欧盟消费者的利益并希望借此为本土平台企业的发展提供空间。但是，欧盟这样做不一定能够如愿，而且很可能正是其严格的反垄断监管抑制了其数字经济和平台企业的发展。

可见，不同法域在平台经济发展上的不平衡决定了各自在平台经济领域反垄断的政策取向，最终是为了实现本国或地区利益的最大化。基于此，很多国家和地区在平台经济领域反垄断上，一方面采取对他国大型平台企业施以严厉的监管，另一方面又支持鼓励本国大型平台企业的发展。这是我国在选择平台经济领域反垄断策略时应予以高度重视的。虽然我国反垄断法的制度设计和实施机制更类似于欧盟及其主要成员国，但是我国在平台经济领域反垄断方面必须从自身的实际情况出发，做出理性的选择。

（二）国家利益最大化视角的我国平台经济领域反垄断的应然选择

在当今经济全球化和数字经济迅猛发展的背景下，平台经济在国际竞争中发挥着日益重要的作用。作为平台经济治理重要组成部分的反垄断，需要根据平台经济自身的特点和国际竞争的实际情况，从国家利益最大化出发选择恰当的策略。就目前关注的重点问题来说，我国平台经济领域反垄断策略的选择需要特别重视以下三个方面的问题。

第一，平台经济领域的竞争监管应以反垄断法为主，适宜在反垄断法的制度框架内处理，运用反垄断法的分析方法，着重于对垄断行为的规制。

基于平台经济不同于传统经济的特点，加上平台经济领域反垄断执法确实遇到了不少挑战，因此在前两年呼应国家“强化反垄断和防止资本无序扩张”的讨论中，有不少观点主张我国在《反垄断法》之外，可借鉴欧盟《数字市场法》引入行业规制。本文建议对此应采取慎重的态度，主张涉及平台经济领域的竞争监管仍然应以反垄断法为主。平台经济领域确实存在网络效应及其相关的规模经济导致的“赢者通吃”以及数据、算法等催生的平台生态系统的垄断形式等现象，但是这些现象往往是利弊兼具的，因此可据此加强和改进反垄断法的规制，但不宜立即引入干预色彩更为浓厚的行业管制措施，尤其不宜照搬欧盟《数字市场法》的做法。正如有学者已经分析指出的，反垄断法和行业管制在处理市场失灵问题时各有侧重，反垄断法擅长处理策略性的市场失灵，行业规制能够较好地解决结构性的市场失灵。相较于行业规制，反垄断法执法在灵活性和及时性方面具有优势。当遇到垄断问题时，反垄断法无须特殊立法的出台即可随时介入，以停止违法行为或者承诺的方式进行个案处理，对市场经济的干预更低。而且，我国目前多数平台领域的市场结构相对较好，都存在两家以上的竞争性平台，该领域缺乏稳定的结构性市场失灵，平台会更多地通过实施策略性市场进入障碍来促成垄断，而反垄断法对此类垄断行为具有处理上的优势。①" ①参见侯利阳：《平台反垄断的中国抉择：强化反垄断法抑或引入行业规制？》，《比较法研究》2023年第1期，第46页。美国的霍温坎普教授也分析指出，“虽然在某些领域行业监管是合适的，比如消费者隐私保护，但是对于平台企业竞争的威胁，采取‘公司定制’式的反垄断手段则是被经常使用的方式”②" ②赫伯特·霍温坎普：《数字平台企业反垄断救济新论》，李中衡译，商务印书馆2023年版，第1页。。

反垄断法作为被多数国家和地区普遍采用的规制垄断行为比较成熟的法律制度，虽然其在一百多年历史的不同阶段会面临不同的挑战（如20世纪90年代信息技术发展带来的知识产权领域反垄断问题），但是其基本制度框架是开放和包容的，经必要的调整仍然是可以应对出现的各种新问题的。实际上，我国近年来强化平台经济领域的反垄断问题正是在《反垄断法》的框架下进行的，并且还是在其第一次修改之前进行的。而且，虽然反垄断法总体上属于事后监管，但是其中的经营者集中反垄断审查制度也属于事前监管，尤其是相关反垄断指南和规章为防止大型平台企业对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新有了专门的规定。今后在平台经济发展中肯定还会出现各种各样的新情况新问题，但是通过《反垄断法》及其配套法律制度的不断完善，我们同样可以在反垄断法的制度框架内，运用反垄断法的分析方法（包括经济学分析）进行有效的处理。现代反垄断法本身就属于行为规制（尽管很多属于结构性的行为规制），不能因为平台经济领域相对明显的垄断结构而对其采取更为严格的结构规制。这既是基于反垄断法理和规则的必然结论，也是提高我国平台国际竞争力的应然选择。当然，在涉及平台的数据、隐私和消费者保护等竞争以外的领域依法加强相应的监管也是必要的和合理的。

第二，常态化监管下的平台经济领域反垄断应秉持法治原则，做到精准高效，合理适度，增强反垄断执法的透明度和可预期性，并充分利用《反垄断法》提供的多种实施工具。

反垄断法的公法色彩浓厚，国家干预的性质明显，其适用对市场主体的影响重大，因此反垄断执法需要严格坚持法治原则。在进入常态化监管的条件下，平台经济领域的反垄断应当把握好审慎监管、精准执法的基本定位，做到合理与适度，既不能对平台垄断问题视而不见，弱化监管甚至不监管，又不能过度监管、过严监管，从而达到包容创新、促进发展、提高国际竞争力的目标。对涉嫌垄断行为依法进行调查和相应的处罚是必要的，以此才能彰显反垄断法的权威性和威慑力，但是处罚本身不是目的，也不是处罚得越重越好。即使是在特定时期平台经济领域垄断问题比较突出需要相对集中执法时，也必须严格遵守法定的程序，充分保障被调查主体的合法权益，合理行使自由裁量权。例如，《反垄断法》对垄断协议和滥用市场支配地位行为的处罚都是规定“由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。由于“上一年度销售额”具体所指范围不明确，实践中的理解和适用存在不一致的地方，过大或者过小就会导致威慑过度或者不足。无论是从反垄断法的内在逻辑（将相关市场界定的逻辑链条贯彻到底），还是从公平合理和比例原则等出发，都应将上一年度销售额理解为“上一年度相关市场的销售额”，这样才能做到过罚相当，增强反垄断执法的透明度和可预期性。同时，反垄断执法不是只有认定违法行为并加以处罚一种方式，《反垄断法》中还包括了其他的实施工具。例如，《反垄断法》第53条规定了经营者承诺制度，如能正确加以运用，就既能消除涉嫌垄断行为排除、限制竞争的效果，又能节约执法资源，还能尽量减少对平台经济创新发展的不利影响。这在我国目前平台经济发展处于低潮、下行压力较大的时期显得尤其重要。

第三，平台经济领域反垄断应坚持监管执法和竞争倡导并重，反垄断执法机构要重视对平台企业反垄断的引导和监督，同时要降低平台企业的反垄断合规成本。

与其他领域一样，平台经济领域反垄断除了体现为反垄断执法机构的执法、人民法院的司法之外，也体现为经营者的主动守法和积极合规。由于平台经济领域反垄断涉及的问题复杂，相关执法和司法的难度大、成本高，经营者一旦被认定为违法则后果非常严重，因此这个领域更需要强调平台企业的反垄断合规工作。这方面首先当然是平台企业自己的事，但是反垄断执法机构也应进行必要的引导和监督，并将这种竞争倡导置于与反垄断执法同样重要的位置。但同时，平台企业的反垄断合规工作应当简便高效，不宜过于复杂，成本不能过高，更不能束缚平台企业创新发展的手脚。近年来，国家和地方市场监管部门纷纷制定了相关的反垄断合规指南或指引，如国务院反垄断委员会2020年9月印发的《经营者反垄断合规指南》，国家市场监管总局2021年11月发布的《企业境外反垄断合规指引》，2023年9月发布的《经营者集中反垄断合规指引》等。这些原则上适用于平台企业的反垄断合规工作。一些地方市场监管部门还陆续制定了专门针对平台经济或者数字经济的反垄断合规指引，如《浙江省平台企业竞争合规指引》（2021年）、《北京市平台经济领域反垄断合规指引》（2021年版）、《江西省数字经济领域反垄断合规指引》（2022年）、《黑龙江省平台企业反垄断合规指引》（2023年）等。由于我国是单一制国家，反垄断又属于中央事权，加上平台经济领域反垄断的专业性更强，因此这方面不需要各地都制定自己的指引性文件，只需要由国务院反垄断委员会或者国家市场监管总局制定平台企业反垄断合规管理指南或者指引等更具针对性的合规文件即可，这样可以更有效也更统一地指引平台企业避免反垄断的风险，同时也可以节省各地重复制定指引文件的行政成本，降低平台企业的反垄断合规成本。

四、结语

平台经济作为我国经济发展的一个亮点和参与国际竞争的重要力量，既需要有效的反垄断来实现其公平竞争、规范发展，也需要合理的反垄断来促进其创新发展。这就对平台经济领域的反垄断工作提出了更高的要求，在常态化监管条件下坚持审慎监管、精准执法的基本定位，采取合理有效的对策举措，从而推动我国平台经济规范健康持续发展。在这样的背景下，我国平台经济领域的反垄断执法需要有多方面的对策举措，在当下尤其需要注意维护竞争与促进创新的平衡，定期开展平台经济领域反垄断执法效果的评估工作，加强常态化监管下平台企业合规管理的引导与激励。此外，还要从国家经济发展的整体利益上去把握平台经济领域的反垄断问题，将其纳入数字经济发展战略的整体中进行合理谋划，从而寻求国家整体利益的最大化。

[责任编辑：无 边]