单位刑事归责过程中须避免的四种关系认知陷阱

王志远

一、单位犯罪刑事归责过程中的四种传统关系认知

目前，对于单位犯罪与自然人犯罪的主体关系，在我国传统理论和司法实践中主要存在着以下四种关系认知。

(一)单位犯罪与自然人犯罪关系上的互斥认知

在单位犯罪的司法实践中，“单位犯罪与自然人犯罪的界限”作为最为重要的法律适用问题之一被经常提及，这一问题的背后隐含了一个重要信息：当某一特定违法事项，一旦被认定为单位犯罪，就不再评价为自然人犯罪，反之亦然。由此，单位犯罪与自然人犯罪关系上的“互斥理念”得以呈现。在具体的操作层面上，特定的违法事项被认定为单位犯罪还是自然人犯罪事实，关键取决于能否确定该事项是单位整体意志的体现[1]，而单位整体意志存在与否的评判标准，则一般被认为危害行为是否经过了单位决策机构集体研究决定、认可或者单位负责人员的决定、认可。比如，《刑事审判参考》指导案例第305号对此明确指出，单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人的行为是单位意志的体现，而个人犯罪则完全是在个人意志支配下实施的，体现的是个人意志，单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。

(二)组织体成员承担刑事责任前提要求上的依存认知

所谓“依存认知”，是指将单位犯罪成立作为相关单位组织体成员承担刑事责任的前提。根据这一认知模态，如果单位犯罪不成立，就不能处罚组织体成员。单位中直接负责的主管人员和直接责任人员的罪责，是完全依附于单位犯罪行为的，只有单位行为依法有罪，作为实际行为者或者物理致害者的自然人才有罪责可言。对此，有论者给出了经典性的论述：单位与个人二者呈现“表”与“里”的关系，既没有脱离自然人行为的单位犯罪，也不应当有单位行为无罪而自然人有罪的情形。这种依存观念背后所隐藏的制度逻辑，即单位犯罪制度是为在单位整体意志支配下实施犯罪行为的自然人，提供不同于已有自然人罚则的处罚前提。[2]

(三)单位组织体和组织体成员刑事责任配置上的包容认知

根据所谓责任包容理念，在单位犯罪的场合，只有一个刑事责任，即单位整体的刑事责任，组织体成员所承担的刑事责任只是单位整体刑事责任的组成部分。此即所谓“一个刑事责任，两个责任承担主体”[3]。这里的责任包容理念又可被表述为“分担理念”。具言之，在实行单罚制的情况下，组织体成员的刑事责任仍然包容于单位整体刑事责任当中，只不过单位组织体不再实际承担刑事责任，由组织体成员独立承担单位整体刑事责任的全部罢了。

(四)直接负责的主管人员和其他直接责任人员的同化认知

虽然现行刑法将应受刑罚处罚的组织体成员区分为了“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”两类，但关于二者之间的关系，学界典型的观点认为，直接负责是指负有直接责任，直接负责的主管人员就是单位犯罪直接责任人员中的一种。法律将直接负责的主管人员单列出来，并没有特殊的意义，仅是因为直接负责的主管人员对单位事务具有一定的管理职权，在事实意义上与一般的直接责任人员有所不同而已。因此，直接负责的主管人员与其他直接责任人员承担刑事责任的共同基础在于“直接责任”，而直接责任是一种行为责任，即因为参与实施了单位犯罪，其行为是单位犯罪的组成部分，并对单位犯罪具有罪过。[4]这里所体现的是在“直接行为责任”的基础上，一种对组织体成员的刑法意义予以等同化处罚的理念。

二、传统单位犯罪主体关系认知合理性的教义学评估

单位犯罪主体关系结构上的传统认识，指导着单位犯罪认定与处罚的司法实践。然而，传统单位犯罪主体关系认知的实践效果并不理想，这主要是源于其自身在理论上的难以自洽，因而有必要分别对互斥认知、依存认知、包容认知和同化认知的合理性进行教义学评估。

首先，以互斥认知和依存认知为基础的“单位犯罪不成立时组织体成员也不受处罚”的做法直接导致了单位犯罪制度的实践异化。这里包括两种情况：一是单位组织实施纯正自然人犯罪时不处罚组织体成员；二是单位组织实施不纯正的自然人犯罪，单位组织体因量定处罚条件不满足而不成立犯罪时不处罚组织体成员。毫无疑问，这两种情况下不处罚组织体成员的结论本身，直接体现的就是组织体成员承担刑事责任前提要求上的依存关系认知。而在更深层意义上，如果在同一个危害事项上不存在认定为单位犯罪与认定为单纯自然人犯罪之间的互斥关系，单位犯罪场合的自然人犯罪处罚依据不被替换为单位犯罪制度，那么，上述不处罚组织体成员也就失去了教义学根基。

可见，“单位犯罪不成立时组织体成员也不受处罚”的实践做法直接来源于互斥关系认知和依存关系认知。尽管不乏观点赞同上述做法的合理性，但是其放纵犯罪的嫌疑是显而易见的，因此，刑法学界在赞同单位犯罪不成立时，组织体成员仍可构成犯罪的观点显然更为有力。从规范的本质意义上讲，单位犯罪制度将刑事制裁措施的适用对象从自然人扩展至社会组织体，带有刑罚扩张事由的典型特征。然而，随着传统主体关系结构认知体系的发展和运用，单位犯罪不成立时也不处罚组织体成员成为惯常的做法，单位犯罪制度作为刑罚扩张事由的应有属性却逐渐迷失，转而成为相关自然人法律主体的无罪辩护事由，司法实践偏离单位犯罪应然规范目的指向的异化效果日益凸显。[5]更为根本的问题在于，上述做法严重削弱原有自然人犯罪设定的司法规范确证效果。例如，无论作为单位的组织体成员还是作为单个的自然人，都必须遵守不得盗窃的规范要求，而单位不成立盗窃罪的组织体成员也不受处罚的做法，却给予组织体成员不同于其他自然人的出罪空间，人为造成规范要求上的区别对待和不公平对待，直接影响法律的权威性和可信赖性。正因如此，对于上述第一种情况，2014年全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第30条的解释》，明确规定单位实施纯正自然人犯罪时，对组织、策划、实施危害行为的自然人应当依法追究刑事责任。但是，在上述第二种情况下，不处罚组织体成员的做法仍然被大量采用。

其次，以包容认知为直接基础的涉罪组织体成员与自然人犯罪主体刑罚配置差别化对待，直接导致单位犯罪制度遭遇来自刑法平等适用原则的合理性质疑。概括而言，这里的差别对待主要表现为对单位犯罪中组织体成员配置比单纯自然人犯罪更为轻缓的刑罚。以高利转贷罪为例，《刑法》第175条第2款规定，对单位犯罪中的直接责任人员只适用三年以下有期徒刑或拘役，对单纯的自然人犯罪则可以判处三年以上七年以下有期徒刑。在司法实践中，即使组织体成员作为公司法定代表人直接决定并组织实施高利转贷行为，违法所得数额高达数百万元，最终法院所判处的刑罚与单纯自然人通过高利转贷违法所得仅数十万元的情形并无较大差异。从根本上来说，基于对单位组织体和组织体成员刑事责任配置上的包容关系认知，单位犯罪的场合，单位组织体承担全部刑事责任的一部分，而组织体成员作为单位的组成部分分担单位应承担的全部刑事责任的剩余部分[6]。组织体成员刑事责任的“剩余罪责”认识，使组织体成员的刑罚量往往低于由单纯自然人犯罪成为合逻辑的结论。对于区别对待的传统做法，学界的反对声音非常强烈。其主要原因在于，区别对待导致单位犯罪制度成为组织体成员刑责减免的合法事由，在民众心目当中造成刑法适用不平等的一般印象[7]，难以实现通过单位犯罪制度适用来约束组织体及主要成员依法从事经营活动的规范目的。

最后，同化认知以“直接行为责任”为核心，将单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任根据做同等对待，不仅导致实践中对上述两类主体身份认定上的混乱和争议，而且容易导致责任与量刑上的失衡，与当前正在推进的企业合规改革宗旨无法有效契合。有关“直接负责的主管人员”的范围界定，一般认为应兼顾“直接责任”和“主管人员”两个要素，而这里的“直接责任”应当是指发挥组织、指挥、决策作用。对“其他直接责任人员”的认定，一般认为主要是指除直接负责的主管人员以外的具体实施并积极参与单位犯罪的单位成员，这里的“直接责任”是指积极实施具体犯罪实行行为。[8]由此可知，尽管当前理论和实践对直接负责的主管人员与其他直接责任人员之间的逻辑区分意识并没有消失，但二者在对单位犯罪负有直接行为责任这一点上却是共同的，区别只在于“决策、组织、指挥”和“具体实行”两种不同的行为表现。以“行为责任”为基础的同化认知可能给单位犯罪的司法实践造成以下三点困难：一是处罚上的漏洞。在实践中，单位主管人员或者疏于管理，严重不负责任，没有较好地执行单位规章或行业标准，或者明知他人正在实施单位犯罪行为而采取不管不问的放任态度，与单位危害社会行为之间存在着直接关系，但由于没有直接实施组织、决策、指挥行为，无法合逻辑地纳入处罚范围。二是责任与量刑上的失衡。实践中一般认为，直接负责的主管人员在单位犯罪中通常发挥主要作用，应当认定为主犯，承担主要责任，因此，对其处罚也应当重于其他直接责任人员的处罚。然而，在主管人员不仅实施了决策、指挥或组织行为，又直接参与实施了相关犯罪的实行行为时，其性质界定就可能会存在着争议，进而可能导致责任大小和量刑高低出现较大差异。而且，对于那些由于管理上的过失和放任而被认定为直接负责的主管人员来讲，一律承担主犯的刑事责任恐怕也是不妥和显失公平的。三是阻碍刑事合规不起诉改革的进程。当前，我国刑事合规不起诉改革实行的是“双不起诉”模式，即基于单位刑事合规计划承诺与考核既可以对单位组织体本身做出不起诉的决定，也可以对单位组织体成员做出不起诉的决定。就此而言，建基于直接行为责任的组织体成员责任理念不仅难以为双不起诉提供理论支撑，反而在逻辑上起着反向作用。正如同化认知所要求的，单位犯罪场合组织体成员的刑事责任基础在于直接行为责任，或者类似于“组织犯”的组织、策划、指挥，或者类似于实行犯。对于据此认定的单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单纯靠事后的合规监督考核即予以宽宥，在刑法教义学上恐无法获得支持。而且，根据行为责任的评价逻辑，组织体成员的社会危害性相较于单纯自然人犯罪可能更大，如果只是因单位组织体实施了合规计划而获得不起诉，明显违背了刑法适用平等的基本原则，也与大众的正义观明显相悖，不利于实现通过企业合规消除组织结构中诱发犯罪风险因素的改革目的。

三、单位犯罪的“三元分离、平行追责”模式

由于传统单位犯罪主体关系认知存在着诸多理论和现实困境，加之当下正在深化涉案企业刑事合规改革，因而需要摒弃传统的单位犯罪主体关系结构认知，并在此基础上确立一套新的、系统的刑事追责模式，此即“三元分离、平行追责”模式。

单位组织体承担刑事责任的前提，是存在与自然人危害行为有因果关联的组织管理缺陷，这是组织体固有责任论的核心内容。组织体固有责任论实质上摆脱了行为责任所坚守的“故意与行为同时存在”的立场，决定了对单位的归责模式应当与自然人犯罪彻底分离。据此，单位是否像自然人一样具有实存性从而成为独立的犯罪主体不再重要，单位承担刑事责任的依据也不再是实施了犯罪行为和具有犯罪意志，而应是超越行为责任论之外的另一套归责体系，即归咎的刑事责任。归咎的刑事责任与行为责任相对，是指行为人在没有全部符合被指控的犯罪之责任范型的情况下，仍要承担刑事责任，即入罪的例外。这些例外的原则成了刑事责任基本范型之外的另一个基础，为缺少犯罪责任范型要素情况下对行为人科处刑罚提供了正当性基础。同时，为避免对单位追责过泛，应当明确如果没有组织体成员的危害行为，就不能启动对单位组织体的刑事责任追究。并且，对组织体的责任归咎，应当在组织体业务范围内进行，否则就是让组织体承担过度的社会责任，还应当允许组织体以合理履行了预防犯罪等组织管理义务为理由进行辩护，否则可能导致单纯的结果归罪。

直接负责的主管人员承担刑事责任的前提，是没有履行与犯罪行为具有因果关系的法定或组织体义务。与单位组织体的归咎刑事责任相同，直接负责的主管人员归责依据并非一般的行为责任，而应是没有履行相应的注意或谨慎义务，致使单位成员实施相关违法犯罪活动，因而可以将其界定为“没有参与实施危害行为，但是其职责发挥与否与危害行为发生具有直接关联关系，且在单位组织体内部具有相应职权身份的人员”。具体而言，包括事后追认人员、监督过失人员及纵容、默许人员的监管失职人员，对这三类人员的归责均不符合传统行为责任的样态。对于事后追认人员，虽然具有事后的主观故意，但是不存在与之相对应的犯罪行为；对于监督过失人员，根据我国关于单位犯罪的法律规定，在业务领域几乎不存在与故意单位犯罪相对应的过失犯的情况，若强行归责，有违罪刑法定的基本原则；对于纵容、默许类人员，由于其无法支配、主导法益受害的因果进程，因此直接面临着不作为犯“等价值性”欠缺的问题。对直接负责的主管人员的责任归咎，应当以法律明确规定的罪名为限制。对此，可以考虑在妨害社会管理秩序罪第一节“扰乱公共秩序罪”当中增设一条“直接负责的主管人员合规监管失职罪”，公司、企业、事业单位、机关、团体“直接负责的主管人员”未履行或者未适当履行合规监管义务，对单位成员在单位业务范围内实施的应当承担刑事责任的危害社会行为负有直接责任时，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。这一罪名的设定，作为单位犯罪刑事治理整体规则体系的一个部分，将在实体法上实现组织体、“直接负责的主管人员”刑事责任与“其他直接责任人员”刑事责任的三元分离。同时，直接负责的主管人员如果通过督促涉案企业建立或完善内部合规体系，降低或消除组织体成员再次犯罪的风险，责任归咎的严厉程度可得以降低，因此获得相应程度的宽宥。可以在“直接负责的主管人员合规监管失职罪”中新增第二款，明确规定为涉案单位“直接负责的主管人员”积极配合合规建设的，可以从轻处罚，为企业合规建设做出突出贡献的，可以减轻或者免除处罚。

对于直接实施了危害社会行为的组织体成员，不论其身份、地位如何，也不论其所实施的是犯罪的组织、策划、指挥行为还是直接实行行为，更不论其是否以单位的名义、为了单位的利益，均可直接适用单位犯罪制度之外早已存在的行为责任设定，界定为“其他直接责任人员”予以归责。此时的“其他直接责任人员”的刑事责任，不再以单位组织体成立犯罪为刑事责任前提，也并非单位犯罪整体刑事责任剩余部分的分担者。

在“三元分离，平行追责”的模式下，单位犯罪就不再是原有自然人犯罪设定的替代，而是在原有的自然人犯罪设定之外，针对单位组织体这一单独的主体所做的补充责任设定，也即对单位与直接责任人员的追责是相互平行的关系。这样能够避免传统关系认知的缺陷，即使法律没有明文规定单位构成犯罪，也可以直接对组织体成员进行处罚，也不需要因为组织体成员“分担”单位犯罪责任而在量刑上予以优待，避免了处罚上的不平等现象。并且，“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”也是平行追责的关系，前者是以犯罪预防为导向，以相关失职事实为基础的刑事责任归咎，后者直接按照刑法为自然人设定的罚则予以定罪处罚。对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的刑事责任采取区分模态的优势在于：一方面，“直接负责的主管人员”基于其在企业中所扮演的角色的重要性，往往能够助力企业合规建设。如果能够对这一类群体采取刑事合规激励，将可以在很大程度上推动涉案企业刑事合规改革目的的实现。另一方面，“直接负责的主管人员”成了在归责根据上具有特殊性的群体，为“双不起诉”制度和从宽量刑制度的适用提供了较大的空间。

四、结论

单位是一种为适应当前“国家—社会组织体—个人”三元社会结构特点，以强化组织体“防止组织体成员危害社会行为”的社会责任而设置的刑事责任扩张机制。任何关于单位组织体的刑事责任施加，都必须以这样的目的实现为出发点；单位刑事责任根据的理论思考，也应当服务于组织体社会责任的实现，而不是仅满足于设定处罚单位组织体的条件。从单位组织体的社会责任出发，结合中国的制度实践经验，单位刑事归责的教义学思考和实践均应避免互斥、依存、包容、同化四种关系认知，而应当以组织体固有的责任论作为单位刑事责任承担的理论根基，并对“组织体”“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”采取一种“三元分离、平行追责”的新型归责模式。其中，“组织体”“直接负责的主管人员”的刑事责任属于超越行为责任的归咎的刑事责任。