胡 健 任才峰 姜逾婧 刘 浩 黄涛涛 肖宝玭 王成义 叶竹盛
【编者按】
习近平总书记指出:“发展要高质量,立法也要高质量。要以立法高质量保障和促进经济持续健康发展。”“要抓住提高立法质量这个关键,深入推进科学立法、民主立法,完善立法体制和程序,努力使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意愿、得到人民拥护。”为了推动新时代地方立法工作高质量发展,本期笔谈组织了来自立法实务界和理论界的专家,共同探讨当前地方立法工作所面临的一些较为紧迫的实务问题。同时,我们也期望,这些来自立法实践的鲜活经验与案例能够让法律人将目光更多地投向法治秩序的上游——立法活动,回应中国立法实践,生产出更多的立法理论作品。
——刘诚
胡 健 任才峰*
* 胡健,全国人大常委会法工委发言人办公室主任;任才峰,全国人大常委会法工委研究室干部。本文根据作者2023年8月19日在辽宁省人大常委会地方立法工作培训班上的讲稿整理而成,是对推进地方立法工作高质量发展的一些初步思考和学习体会,不代表所在单位观点。初稿形成后,沈国明、宋方青、冯玉军、高绍林、丁祖年、王波、王腊生、吴斌、林志敏、赵建阳、吴秋菊、王泽庆、时鹏远等资深立法实务工作者和理论研究者提出了宝贵修改建议,在此表示诚挚感谢。
我国实行统一而分层次的立法体制。地方性法规是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。改革开放40多年来特别是党的十八大以来,通过修改现行宪法、立法法等,地方立法体制机制不断完善,立法主体逐步扩大,立法权限适时调整,立法程序更加健全。有立法权的地方人大及其常委会紧密结合本地经济社会发展需要,充分发挥地方立法的实施性、补充性、探索性功能,创造性开展地方立法工作,制定出台一大批特色鲜明、富有实效的地方性法规,有力促进了地方治理方式转变和治理能力提升。当前,在强国建设、民族复兴的新征程上,面对“形成一整套更加成熟、更加定型的制度”的历史考卷,如何深入学习贯彻习近平法治思想,谋划和推动新时代新征程地方立法工作,值得深入研究和思考。
立法法修改是十四届全国人大首部审议通过的法律案,充分体现了以习近平同志为核心的党中央对立法工作的高度重视。全国人大常委会高度重视修改后立法法的贯彻实施。在2023年9月召开的全国地方立法工作座谈会上,赵乐际委员长强调,要深入学习贯彻习近平法治思想,稳中求进推动新时代地方立法工作高质量发展,对当前和今后一段时期做好地方立法工作提出七个方面的明确要求,具体就是“七个把握”。(1)“七个把握”包括:把握好地方立法工作正确政治方向,把握好提高地方立法质量这个关键,把握好地方立法的问题导向、实践导向、目标导向,把握好地方立法践行全过程人民民主要求,把握好人大在地方立法工作中的主导作用,把握好维护国家法治统一的宪法原则,把握好地方立法能力建设的重要任务。学习贯彻赵乐际委员长重要讲话精神,稳中求进推动新时代新征程地方立法高质量发展,需要在立法实践中处理好以下十个方面的关系。
政党政治是现代政治的基本形式。政党在获取国家政权后,通过国家立法将其政治纲领转化为法律法规,并通过国家的行政、司法付诸实现,是现代政治运行的一般规律。因此,在立法过程中,政党扮演着十分主动和活跃的“法律缔造者”角色。(2)封丽霞:《党领导立法的逻辑与意义》,载《行政法学研究》2023年第3期,第4页。在我国,立法是国家重要的政治活动,最根本的任务是将党的主张通过法定程序转化为国家意志,具有非常鲜明的政治属性。但是,如何将党的主张转化为法律条文,形成可操作的制度规范,是立法专业属性的集中体现。立法既是一项重要的政治活动,也是一门难度较大、技术性很强的工作。毛泽东同志1954年主持起草新中国第一部宪法时就讲过:“搞宪法是搞科学。”(3)中共中央文献研究室编:《毛泽东文集》(第6卷),人民出版社1999年版,第330页。搞立法也是搞科学,既要遵循自然科学规律、经济社会发展规律,还要符合其自身的活动规律。实践中,各地方在立法工作中普遍做到了旗帜鲜明讲政治,(4)比如,坚持党领导立法,围绕党委决策部署谋划和推动立法工作,重大立法事项加强请示汇报,等等。同时,也存在着对立法的专业属性认识和把握不够的问题,应当予以重视并切实解决。
胡健,等:高质量推进新时代地方立法工作要把握好将政策上升为地方性法规的范围和时机。近年来,随着全社会特别是党政领导干部法治意识的增强,通过法治特别是立法推动解决经济社会发展中的难题,成为提升地方治理能力的重要方式。但与此同时,也出现了一种“迷信立法”的现象甚至“立法万能”的观念:不管遇到什么问题,急切想到的解决之道似乎总是立法;甚至在一些情况下,立法还成了一种不能切实解决问题的“障眼法”,似乎法规制定通过了,问题就解决了,而没有跟踪关注法规的实施成效。因此,在强调和重视发挥立法引领、推动、规范和保障作用的同时,也要防止“立法万能”和“过度立法”的倾向。法律法规只是道德、习俗、政策、市场等诸多调整手段之一,且存在立法程序复杂、周期长、与社会生活存在一定的迟滞性等特点。对可以通过政策调整、行业自律、市场机制、道德教育等其他社会规范和机制解决的问题,不宜简单化地付诸立法解决。此外,当前我国正处在改革攻坚期,面对新事物新情况新问题,通过政策调整一段时期,取得经验后再上升为法律法规,是立法的一条基本经验。因此,要保持适度“立法谦抑”,把握好立法必要的边界,把握好将政策转化为地方性法规的范围和时机。
地方立法应当贯彻落实同级党委决策部署,与之相关的一个问题是调研中反映较多的“领导点题立法”,对此应科学辩证地认识。在我国地方治理体系中,党政主要领导身处改革发展稳定的第一线,能够及时发现并提出实践中凸显出来、迫切需要进行规范的各类问题。很多针对性强、实施效果好的地方性法规,就是地方党委主要负责同志“点”的“题”。比如,天津市在预防和治理校园欺凌、滨海新区与中心城区建设绿屏、生活垃圾分类、土壤污染防治、治理露天焚烧秸秆、航运枢纽建设、营造优美天际线、基因和细胞产业促进等领域制定了一批地方性法规,有力推动了经济社会高质量发展。同时,领导干部“点题立法”也要坚持法治思维,遵循法定立法权限,经过评估论证后才适宜列入立法议程。如果地方党政领导点题的立法项目超出本地方立法权限,或者经评估不具有立法必要性或时机不成熟,或者有关问题不宜通过立法方式解决却被提上立法日程,这样立法机关对于该项立法往往会陷入“不立不行、立也不行”的两难境地。在新形势下,地方党委要加强对地方立法工作的领导,但在部署具体立法任务时,应当坚持法治思维和法治方式,注重发挥人大及其常委会的立法主导作用,加强立项环节的研究论证,更好地将党委的主张通过法定的程序、科学的设计、规范的表述转化为地方性法规。
宪法、立法法规定,法律、行政法规、地方性法规等不同层级法律规范的地位、权限、作用。增强立法的系统性、整体性、协同性、时效性,要求用好国家和地方两个立法权,推动各个层级的立法相互配合、相互促进、相得益彰,确保法律制度规范严密、衔接有序、协调统一、执行有力。具体到地方立法,就是要处理好上位规范与地方特色的关系。
有特色是地方立法的灵魂。没有特色的地方立法犹如没有灵魂的躯壳。(5)参见石佑启:《论地方特色:地方立法的永恒主题》,载《学术研究》2017年第9期,第52页。地方立法能否立得住、行得通、真管用,关键就在于其地方特色。当前一些地方立法内容趋同、缺乏特色,其中一个原因是各地为配合上级部门评价考核而立法。比如,关于市容环境卫生、文明行为促进、生活垃圾分类管理这三类立法,不少地方是为适应“创卫”“创文”的需要而制定的。地方性法规只能因需而立,不宜用指标考核等行政化的方式自上而下部署落实。否则,不仅与立法法的基本原则相悖,也会极大地浪费有限的立法资源,造成地方立法同质化,降低地方立法质量,损害地方性法规权威。笔者建议,有关方面在设立考核评价体系时,一般不宜将是否立法作为硬性考核指标,应避免未经立项论证而通过“红头文件”增加立法项目,从源头上增强立项的科学性、准确性,使各地更好地聚焦本地经济社会发展实际,立务实有效管用之法。
地方立法照抄照搬上位法,或者简单拼接、重组上位法规范,也会造成同质、重复等问题。自2015年修改立法法赋予设区的市地方立法权以来,在地方立法主体扩容的大背景下,地方立法特别是设区的市立法更要充分体现本地特色,突出重点、为需而立、立以致用,建议从以下五个方面予以改进:
一是,抓住法规立项这个源头环节。针对同题立法导致的同质、重复问题,建议省(区)人大常委会加强对省级和设区的市级立法规划计划的整体统筹谋划,从源头上把控好省市两级立法资源,避免重复立法。
二是,在突出地方特色上下功夫。在一个省(区)域范围内,各市的自然地理、人文社会、经济发展水平、地方治理能力都不尽相同。这些不同和差别就是各市突出地方立法特色的着力点,在法规内容上应注重结合本市实际,解决本市特有的而国家立法和省级立法没有关注或不宜解决的问题。
三是,在有效管用上下功夫。地方立法既要实施、衔接上位法,解决好上位法通达基层的“最后一公里”问题,又要注重解决本地方社会治理中的现实问题。应当结合本地实际做好核心制度设计,把上位法规定进一步细化、具体化、程序化。
四是,不断丰富立法形式。地方立法更适合“小切口”立法,经过不断探索,一些地方形成了较为成熟的工作机制。比如福建每年选取1~2个条件成熟、最为迫切的民生项目开展“小切口”立法,增强了立法的针对性、适用性、可操作性。
五是,及时开展法规清理。地方人大还应密切跟进上位法动向,主动谋划、提前部署立改废释。上位法制定或修改后,相关地方性法规该修改的抓紧修改,该配套的要及时配套,该废止的坚决废止,以确保法律制度规范无缝衔接。
习近平总书记深刻指出:“人民群众对立法的期盼,已经不是有没有,而是好不好、管用不管用、能不能解决实际问题;不是什么法都能治国,不是什么法都能治好国;越是强调法治,越是要提高立法质量。”(6)习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第20页。赵乐际委员长在2023年全国地方立法工作座谈会上也明确要求地方人大要抓住提高立法质量这个关键,因需、应时、统筹、有序开展立法工作;区分轻重缓急,坚持时、度、效相统一,坚持时间服从质量,成熟一个、出台一个,防止重复立法、盲目立法。
当前,贯彻落实党的二十大精神,推进各领域立法工作,涉及不少深层次矛盾和问题,统筹协调不同主张和利益的难度越来越大,对立法质量和效率的要求也越来越高。立法质量与效率是辩证统一的,效率要服从质量,没有质量的效率不仅无益,而且会产生负面后果,要在确保质量的前提下提高效率、加快立法。(7)参见许安标:《习近平法治思想是新时代科学立法的根本遵循》,载《红旗文稿》2022年第19期,第5页。江苏等一些地方在制定本省级人大常委会五年立法规划时,明确提出要处理好立法数量与立法质量的关系,既尽可能满足现实的立法需求,又服从于提高立法质量这个目标,适当控制立法数量,准确把握轻重缓急,科学安排立法时序。这些好经验好做法,值得进一步坚持、总结、完善、提高。统筹好地方立法质量和效率的关系,建议注意以下四点:
一是充分发挥人大的立法主导作用。主导作用不是权力,而是责任和担当。在党委领导、人大主导、政府依托、各方参与的立法工作格局下,遵循立法规律,善于在选题立项、组织协调、调动力量、严格审议把关等环节发挥人大立法主导作用,善于通过立法专班、“双组长”制等行之有效的工作机制,不断完善立法工作格局,更好地配置立法资源,形成工作合力。
二是坚持和践行全过程人民民主。坚持立法为了人民、依靠人民,必须问计于民、问需于民,丰富和拓展公众有序参与立法的途径,建好用好基层立法联系点,完善人大代表参与立法工作的制度机制,加强立法全过程宣传解读,凝聚各方面智慧和力量,把体现人民利益、反映人民愿望、维护人民权益、增进人民福祉落实到法规制度中。
三是更好地遵循和把握立法规律。法规制度设计,既要坚持问题导向,又要注重系统集成;既要明确立法目的,又要讲求立法效果;既要维护法治统一,又要加强分类指导;既要运用实体规则,又要善用程序规则;(8)新兴领域立法,对有关法律关系和权利义务责任予以清晰界定的难度较大时,宜多用程序规则来引导,探索一段时间,取得实践经验后,再规定实体规则。在看得不是很清楚的情况下贸然规定实体规则,就容易走偏,容易出问题。既要建立强制性规则,又要注重建立利益导向机制,增强法规实施内在动力;等等。
四是推进立法工作信息化建设。深入总结地方实践经验,在已建成备案审查信息平台和国家法律法规数据库的基础上,大力推进立法工作信息化建设,探索利用大数据、人工智能等现代技术手段辅助立法,提升立法效率、增强立法实效。
这里所说的普通立法,是指日常列入人大立法程序,按照编制规划计划、立项、调研、论证、起草、提出议案、审议、表决通过等立法流程制定出来的法律法规。紧急立法则是指特殊时期、特殊阶段,面对复杂形势和艰巨任务,以特殊程序组织起草并快速审议通过的立法。
立法程序是立法活动有效运行的保障。“完善的立法程序既保证立法者平等行使权利,充分表达意愿,又保证立法有章可循,有效议决。”(9)孙潮、徐向华:《论我国立法程序的完善》,载《中国法学》2003年第5期,第60页。国家立法层面,提请全国人大常委会审议的法律案,原则上实行三审通过;各方面意见比较一致的,可以经两次常委会审议后交付表决;调整事项较为单一或者部分修改的法律案,各方面的意见比较一致的,也可以经一次常委会审议即交付表决。2023年修改立法法,增加规定“遇有紧急情形”的,也可以经一次常委会会议审议即交付表决。立法法增加规定紧急立法程序,是近年来我国立法实践经验的总结。2019年底2020年初,我国遭遇新冠疫情。习近平总书记2020年2月5日主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议时强调,“疫情防控越是到最吃劲的时候,越要坚持依法防控,在法治轨道上统筹推进各项防控工作”,对立法工作提出了很高要求。疫情期间的立法,就是很特殊的紧急立法。
应对非常形势,不仅需要国家层面紧急立法,也需要地方立法快速行动。为强化公共卫生法治保障,从2020年2月7日开始,北京、上海、浙江、广东等省级人大常委会,以及杭州、温州、宁波、常州、怀化等设区的市人大常委会临时加开了一次常委会会议,审议通过关于依法全力做好新冠疫情防控工作的决定,明确政府的职责和可以采取的防控措施,明确基层社区、单位和个人等各方的权利义务,明确要求行政执法机关依法履职、严格执法,充分发挥人大监督和司法保障功能。地方人大要做好紧急立法,建议注意以下四点:
一是要立足本地实际需求,根据本地突发事件的形势和特点,因地制宜、因势利导、精准施策。鼓励各地方相互借鉴有益经验,做好制度层面的区域协同,但不宜照抄照搬,更不能层层加码,搞“一刀切”。
二是在突发事件发生期间确实要加快立法步伐,但应当统筹处理好立法质量和效率的关系。尽管时间有限,也要坚持全过程人民民主,尽可能通过适宜的方式充分听取各方面意见,特别是一线专业人士和社会公众的建议。
三是区分不同情况,采取多种立法形式。针对突发事件中暴露的问题,综合运用决定、“打包”修改、联动修改等多种形式,弥补制度短板,提供有效法治供给。
四是在紧急状态结束后,及时开展评估和清理。由于紧急状态下的管控措施,往往会对公民基本权利有所减损,所以在紧急状态结束后,应及时开展评估,及时修改或废止不必要的管控规定,使各项制度规范严密、衔接有序、协调统一。
习近平总书记指出:“我国幅员辽阔、人口众多,各地区自然资源禀赋差别之大在世界上是少有的,统筹区域发展从来都是一个重大问题。”(10)习近平:《推动形成优势互补高质量发展的区域经济布局》,载《求是》2019年第24期,第4页。当前,贯彻新发展理念、构建新发展格局、推动高质量发展,尤其需要推动区域协调发展,以解决发展不平衡不充分的问题。虽然一些地方分属不同省份或市域,但地缘相邻,自古以来就经济相融、人文相亲、关系密切,通过协同立法推进一体化进程的需求十分迫切;还有的山川、河流、湖泊等分属不同地方,解决跨区域的大气污染、水污染等治理难题,也亟待加强协同立法,以形成保护合力。
区域协同立法,是近年来地方立法的创新做法。通过协商方式防止和减少不同地方的立法冲突,逐步实现规则统一、标准统一、监管统一,有利于以一体化的思路和举措打破行政壁垒,切实增强区域内生发展动力,塑造要素有序自由流动、主体功能约束有效、基本公共服务均等、资源环境可承载的区域协调发展新格局。近几年的全国地方立法工作座谈会都对积极推进区域协同立法提出了明确要求。从实践来看,京津冀、长三角等很多地方已经形成比较成熟的立法协同工作机制,取得了丰富的协同立法实践成果,为区域协同发展注入了强大法治动力。(11)比如,京津冀三地在大气污染防治、机动车尾气、露天焚烧秸秆、水体污染防治、机动车和非道路移动机械排放污染防治、强化公共卫生法治保障、冬奥会法治保障、推进京津冀协同创新共同体建设等领域积极开展协同立法,取得了积极成效。又如,沪苏浙皖三省一市在支持和保障长三角地区更高质量一体化发展、长三角生态绿色一体化发展示范区建设、长江流域禁捕、大气污染防治、铁路安全管理、红色资源传承弘扬和保护利用、大型科学仪器设施共享等方面加强协同立法,推动形成了长三角区域制度合力,破解了一体化发展中的体制性问题和深层次矛盾。再如,辽宁、吉林、黑龙江、内蒙古自治区东北三省一区人大常委会积极推进区域协同立法,签署协同立法工作框架协议。山西、福建、山东、江西、湖北、湖南、广西、云南、贵州、重庆、四川等不少地方也进行了积极探索。比如滇黔川三省开展赤水河保护的协同立法,滇川两省开展泸沽湖保护的协同立法,淮海经济区三个省的10个地市建立了立法协同机制,广西百色市、云南曲靖市、贵州黔西南自治州开展万峰湖生态环境保护的协同立法。还有的是本省(区)内的协同立法,比如福建省人大常委会指导厦门、漳州、龙岩、泉州四市开展九龙江流域保护协同立法;广东探索“1+N”省市协同立法,促进粤菜发展。
中央人大工作会议明确提出,建立健全区域协同立法、流域立法、共同立法工作机制。2022年修改的地方组织法,对区域协同立法作出了原则规定。2023年修改立法法,贯彻了国家区域协调发展战略和中央人大工作会议精神,总结了地方实践中的成熟经验和做法,增加了区域协同立法和建立相关工作机制的内容。建议各省(区)人大常委会法工委加强对本行政区域内设区的市协同立法的协调指导,更好地发挥协同立法在落实新发展理念、推动新发展格局中的重要作用。通过协同立法,消除歧视性、隐蔽性的区域市场壁垒,打破行政性垄断,坚决破除地方保护主义,推动形成全国统一开放、竞争有序的商品和要素市场。通过协同立法,促进不同地方公共交通、基础设施等互联互通,促进不同地方公共服务均等化,促进人才跨区域流动,畅通人流、物流、信息流,为加快形成新发展格局打牢基础、提供动力。通过协同立法,加强跨行政区划山川、河流、湖泊等协同保护,统一保护标准,推进执法合作,形成保护合力。
大会立法与常委会立法的关系问题,既是涉及立法权限的理论问题,也是关系到科学立法、民主立法、依法立法的实践问题。在国家立法层面,《立法法》第10条规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。全国人民代表大会可以授权全国人民代表大会常务委员会制定相关法律。有的观点认为,应当明确什么是“基本法律”,以进一步区分全国人民代表大会和全国人大常委会的立法权限。
立法实践中,有的法律作为基本法律是有共识的,比如立法法的制定和两次修改,都是提请全国人民代表大会审议通过的,充分体现出立法法作为国家基本法律的属性和在法律体系中的重要地位。但有的法律如国家安全法、环境保护法、劳动法等都是特定领域的基础性法律,这些法律都是由全国人大常委会通过的。还有一些较早通过的法律如中外合作经营企业法、外资企业法、全民所有制工业企业法,是全国人民代表大会通过的。学术界对于这些法律是否具有“基本法律”的特性,认识上还存在分歧。因此,在刑事、民事、国家机构的法律之外,哪些是基本法律并不容易形成共识,很难将全国人民代表大会和全国人大常委会的立法权限划分得泾渭分明。
在地方立法层面,2000 年立法法对地方人大及其常委会的立法权限作了划分:制定本行政区域内特别重大事项的地方性法规,应当由该地方的人民代表大会通过;地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序,由本级人民代表大会规定。但是,除了明确地方性法规、自治条例和单行条例的制定程序的规定一定要由代表大会制定外,地方人民代表大会与其常委会立法权限划分,与国家层面对“基本法律”的理解难以形成共识类似,“特别重大事项”指向比较模糊,在实践中同样不容易达成共识,需要地方人大在实践中探索,推动达成共识。
改革开放40多年来,地方立法取得了突出成就,但人民代表大会与常委会发挥的作用并不均衡,人民代表大会的立法职能没有得到充分发挥,在一定程度上存在虚置的情况。(12)从立法数量看,地方人民代表大会通过的地方性法规数量仅有400余件,在地方性法规总量中的占比较低。从立法内容看,地方人民代表大会立法的内容相对比较单一,主要是关于“立法制度”的立法,如地方性法规制定条例、地方立法条例。从立法时间看,地方人大立法呈现出时间集中的特点。据学者统计,若以5 年为时间单位考察地方人大及其常委会40多年来的立法实践,地方人大的立法集中于“2000—2004 年”及“2015—2019年”两个5年区间,总量达到339 件,约占地方人大立法总量的77%。主要原因是2000年制定立法法、2015年修改立法法,根据立法法的要求,须通过地方人民代表大会制定或修改地方立法条例。而地方人大常委会的立法,选题和时间分布则相对均衡。党的十八大以来,各省级人民代表大会的立法职能逐步受到重视并得以更好发挥,但仍然存在“冷热不均”的情况。据不完全统计,上一届,共有北京、天津、河北、山西、内蒙古、黑龙江、上海、江苏、浙江、福建、江西、山东、河南、湖北、湖南、广东、广西、重庆、云南、西藏、甘肃、宁夏、新疆等23个省(区、市)人民代表大会审议通过50部地方性法规。还有一些省级人民代表大会尚未审议通过地方性法规。
通过调研分析,出现上述情况的原因主要有:一些地方对发挥人民代表大会立法职能重要性的认识还不到位;地方人民代表大会与常委会立法权限的区分不够清晰;召开人民代表大会审议法规案,增加人民代表大会议程,延长人民代表大会会期,工作程序复杂、工作量大幅增加;地方人大的代表人数多、会期短、任务重,造成地方人大难以及时、有效履行立法职能,而地方人大常委会的委员人数少、专业化程度高,会议频率高、总会期长,由地方人大常委会立法更方便,立法的效率和质量更有保障。
近年来,党中央高度重视发挥人民代表大会的立法职能作用。国家立法层面,自2015年起,连续9年提请全国人民代表大会审议重要法律案。(13)先后审议通过了立法法、慈善法、民法总则宪法修正案、监察法、外商投资法、民法典、全国人大组织法(修正)、全国人大议事规则(修正)、地方组织法(修正)、立法法(修订)等重要法律,以及关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定等。按照法律规定,在大会举行前的一个月及时将有关法律草案发给代表,组织代表集体研读讨论,保障代表充分了解和高质量审议法律案。全国人民代表大会审议重要法律案,体现了对全国人大代表直接参加行使国家立法权的高度重视,是践行全过程人民民主的生动实践。
笔者认为,充分发挥人民代表大会的立法职能,逐步增加人民代表大会通过地方性法规的数量,是新时代新征程坚持和践行全过程人民民主的必然要求,有利于坚持好、完善好、运行好人民代表大会制度;有利于发挥人大在立法中的主导作用,避免部门利益法制化,推动解决立法重点难点问题;还有利于提升全社会对立法的关注度,从而促进更广泛地凝聚社会共识,使每一项法规都能反映群众意愿、得到群众拥护。
调研中,不少地方反映,立法法历经两次修改后,赋予设区的市城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面事项的立法权,省市两级立法界限、范围存在交叉重复。一些地方提出,目前省与设区的市立法权限、功能和作用的划分不够明确,导致立法资源浪费,造成重复立法。还有的地方反映,由于国家层面的法律、行政法规规定越来越明确具体,导致地方实施性立法空间被不断压缩。
解决这个问题,需要发挥不同层级立法的优势。对于法律、行政法规已经明确由省级立法的事项,设区的市不宜立法。如果确实有事项属于设区的市现有立法权限无法解决而又亟须制定地方性法规的,可以提请省(区)人大常委会制定。
对于省市两级立法权限存在交叉的立法事项,哪些领域更适合省级立法,哪些领域更适合留给设区的市立法?调研中发现,一些领域如大气等环境污染防治、城乡规划、文物保护、营商环境、大数据、物业管理、养老服务、电动自行车管理、文明行为促进、见义勇为、全民阅读、红色文化、反食品浪费等,既有省级立法,也有设区的市级立法。涉及国家法律明确要求省级立法的,相关领域在本省区域内需要明确和统一标准的,反映省级行政区域内各地方普遍性、共通性问题的,以及重大的、政治性强的问题的,较多由省级统一立法;(14)比如乡村振兴、粮食安全、中医药、标准化、地方金融监管、社会信用、公共卫生、消费者权益保护、野生动物保护、社会救助、快递、旅游、绿色建筑、民族团结进步、税收法律中具体适用的税额等事项。反映本行政区域内特定地域、流域、环境、资源、文化等独特性、特殊性问题,需要予以特别规范的,较多由设区的市级立法。(15)比如市容市政管理、城乡环境卫生、城市园林绿化、遗址遗迹等历史文化保护、古树名木保护、河湖流域治理、海岸线生态保护、饮用水水源保护、垃圾分类处置、城市居民养犬、烟花爆竹燃放、秸秆焚烧和利用等事项。
据此,笔者建议,省级人大常委会在制定立法规划计划时,对属于设区的市四个方面的立法事项,要适当留白。省级立法应当更多围绕省(区)的全局性问题、重大矛盾焦点问题开展立法,而对共同的地方立法事项,应更好地发挥设区的市立法的作用。此外,省级人大还可先就共性问题作原则规定,同时鼓励设区的市就一些“小切口”的重点难点问题先行先试、为省级立法积累经验;对实践证明切实可行并可复制推广的,再上升为省级地方性法规;对于省市两级共同的立法事项,辖区内大部分设区的市已经立法的,省(区)里可以不立法;对属于省(区)内若干设区的市的共性问题,比如大气、水、海岸带等污染防治,还可以指导推动设区的市开展协同立法。比如,山东立足海洋大省实际,创新推进协同立法,指导青岛、烟台、威海、日照、滨州、东营、潍坊七个沿海设区的市制定海岸带保护相关法规,实现海岸带保护立法全覆盖。
习近平总书记在地方人大设立常委会40周年之际作出重要指示,要求“地方人大及其常委会要按照党中央关于人大工作的要求,围绕地方党委贯彻落实党中央大政方针的决策部署,结合地方实际,创造性地做好立法、监督等工作”(16)习近平:《结合地方实际创造性做好立法监督等工作 更好助力经济社会发展和改革攻坚任务》,载《人民日报》2019年7月19日,第1版。。既要贯彻落实党中央要求,又要创造性开展工作,具体到立法工作中,很重要的一点就是要处理好法治统一和自主创新的关系。
改革开放以来,省级地方性法规、经济特区法规等在国家专属立法事项之外,对国家法律、行政法规尚未规制的领域先行先试,探索路径、积累经验,为国家立法的开展打下了基础,为中国特色社会主义法律体系的形成和完善作出了应有贡献。当前,面对复杂多变的国际国内环境,无论是国家治理,还是地方治理,都面临艰巨的任务和挑战。地方立法要在维护法治统一的前提下,坚持依法立法、守正创新,保持改革的勇气和锐气,继续为全国层面的改革大胆探索。对于上位法没有规定的事项依法先行先试、积累经验。对于上位法已有规定的,在进行细化配套落实时注重结合本地实际创新方式方法。对于超出地方立法权限的事项,贯彻落实党中央决策部署又确有必要的,可以依照法定程序提请全国人大常委会或国务院作出授权决定。在具体工作中,对于立法权限等把握不准时,还可以与全国人大常委会法工委加强沟通、共同研究,推动形成共识。比如,全国人大常委会法工委近些年就地方提出的地方金融监管、农村审计等制度能否制定省级法规,科技创新促进、市场中介组织管理、政府数据共享开放、养老服务、农村留守儿童保护、见义勇为、文明促进等方面制度能否制定设区的市法规,在广泛征求有关方面意见的基础上,本着积极稳妥的原则,进行了认真研究。根据法工委的法律询问答复或研究意见的精神,一批具有探索性、创制性的法规相继制定出来,实施效果也比较好。
近年来,随着备案审查制度和能力建设不断推进,备案审查在保证党中央令行禁止、维护国家法治统一尊严权威、保护公民法人合法权利、发展全过程人民民主、促进社会公平正义、提升国家治理效能等方面的作用日益彰显。各地方非常重视全国人大常委会法工委反馈的意见、提出的建议,及时启动存在问题的地方性法规的修改或者废止工作。特别是2017年党中央公开通报甘肃祁连山自然保护区生态环境遭受严重破坏的问题,明确提到 “在立法层面为破坏生态行为‘放水’”问题,给地方立法敲响了警钟,进一步强化了各地方严格依法立法、维护法治统一的责任意识。但一些地方在立法工作中也产生了一些“困惑”“顾虑”,担心探索、创新的内容多了,会触碰法治统一的红线,被追究“立法放水”的责任。正因为思想上有包袱,地方立法“求稳”的心态多了一些,原样照抄照搬上位法的情况有所增加;“求新”的动力少了一些,不愿探索、不敢创新的情况也不少见。在这种心态和思路下制定出来的地方性法规,可以说是“四平八稳”,确实挑不出什么错,但可操作性和实效性也打了折扣,对国家立法和其他地方立法也很难起到参考借鉴的作用。
备案审查既要增强制度刚性,及时纠错改正;也要保护地方立法积极性,鼓励地方立法守正创新。具体来说,就是既要列出“负面清单”,也要及时树立“正面典型”。2021年全国人大常委会听取备案审查工作情况报告有一项创新做法,就是公开了鼓励地方创造性立法的案例,(17)报告提出,有的地方性法规规定,驾驶无号牌的非机动车上道路行驶,专用号牌电动自行车未按规定进行安全技术检查,驾驶禁止通行的非机动车上道路行驶,或者未按规定使用悬挂专用号牌的电动自行车的,由公安机关处50元以上200元以下罚款。有公民对上述规定提出审查建议,认为处罚幅度明显超出道路交通安全法有关规定。我们审查认为,道路交通安全法自2003年实施以来,随着社会的发展,出现了许多新的非机动车种类,数量多、速度快、安全性差,事故发生率、伤亡率高,社会危害性明显增加。地方人大基于道路交通安全管理的实际需要,通过制定法规对非机动车上路行驶的新情况新问题作出具体回应,既符合法律的原则和精神,又一定程度补足了法律规定的滞后。为发挥地方立法实施性、补充性、试验性作用,应当允许地方在合理范围内先行探索,逐步形成行之有效的经验,既解决实践急需,又为下一步修改完善国家法律提供实践依据。各方面反映较好。笔者建议,继续通过类似举措鼓励地方探索创新,为以改革创新精神开展地方立法工作、提升地方治理能力和水平创造良好氛围。
法规的生命力在于实施。长期以来,地方性法规实施情况不佳在实践中带有一定普遍性。调研中发现,尽管地方人大常委会在立法过程中做了大量宣传工作,但法规实施效果并不理想,不仅人民群众对地方性法规知之甚少,而且相当比例的行政执法人员、司法人员对法规内容也不甚了解,将地方性法规作为行政执法和司法裁判依据的比例也较低。这种情况不仅出现在2015年立法法修改以后新行使地方立法权的设区的市,一些有40多年立法经验的省级人大和经济特区市、较大的市人大制定的地方性法规,实施情况同样不乐观。
地方性法规制定出来后被“束之高阁”,是对立法资源的巨大浪费,削弱了地方性法规的权威,也削弱了国家法律的权威,不利于培养人民群众对法治的信仰。地方性法规实施不力,原因是多方面的,既有有关实施部门重视不够、法规实施意识不强的因素,也有立法质量不高、有关制度设计针对性和可执行性不强的因素,还有对地方性法规的宣传普及不到位、人大自身的监督作用没有充分发挥等原因。坚持法规制定和法规实施并重,抓住法规实施的关键环节,不断加强对法规实施的监督,切实把制度优势转化为治理效能,是各地方人大常委会普遍面临的一项重要任务。
经调研了解到,湖北荆州、山东滨州等一些新行使地方立法权的设区的市,坚持把法规实施作为法治建设的重要内容放在和立法同等重要的位置,及时制定出台有关加强和改进法律法规实施工作的专门文件,不断完善党委领导、人大监督推进、实施机关实施、全社会参与的法律法规实施工作格局,着力破解地方性法规实施难题。有关工作机制和举措有:切实提高地方立法的针对性、有效性、可执行性和可操作性,为法规实施奠定坚实基础;同级党委定期听取法规实施情况汇报,将法律法规实施情况纳入考核,作为衡量领导班子和干部工作实绩的重要内容;明确法规实施部门主体责任,建立与有关执法机关、司法机关的实施协同机制,完善配套制度,细化措施办法,夯实法规实施的主体责任;提高人大监督实效,综合运用听取实施情况报告、加大执法检查力度、建立执法检查报告的审议意见跟踪督办机制、开展实施情况专题询问、开展立法后评估等多种方式,提升法规实施监督水平;全面落实普法责任制,深入开展普法宣传,根据地方性法规的特点,通过丰富多彩、喜闻乐见的形式,有针对性地开展地方性法规的宣传教育,完善媒体公益普法宣传,提高全社会遵守地方性法规的自觉性。通过以上举措,推动地方性法规进入执法、融入司法、列入普法、汇入守法,形成尊法、学法、守法和用法的浓厚氛围。
习近平总书记指出:“全面推进依法治国,建设一支德才兼备的高素质法治队伍至关重要。我国专门的法治队伍主要包括在人大和政府从事立法工作的人员,在行政机关从事执法工作的人员,在司法机关从事司法工作的人员。全面推进依法治国,首先要把这几支队伍建设好。”(18)习近平:《加快建设社会主义法治国家》,载《求是》2015年第1期,第7页。“立法、执法、司法这三支队伍既有共性又有个性,都十分重要。”“立法是为国家定规矩、为社会定方圆的神圣工作,立法人员必须具有很高的思想政治素质,具备遵循规律、发扬民主、加强协调、凝聚共识的能力。”(19)同注。
立法工作是一项政治性、政策性、专业性、实践性都很强的工作,需要有一支高素质的立法专业人才队伍作支撑。国家立法层面,全国人大常委会法制工作委员会是一支很重要的立法工作队伍,改革开放40多年来,始终秉持“坚定、奉献、团结、严谨”的信条,传承弘扬“苦力班子”的光荣传统和“绣花功夫”的工匠精神,服务保障国家立法工作,为形成和完善中国特色社会主义法律体系、推进社会主义民主法治建设提供了坚实的人才支撑和专业支持。
各地方也注重加强立法工作机构建设,省级人大普遍设置了法制委和常委会法制工作机构(西藏只设立了法制委),普遍建立起统一审议机构和立法工作机构。2015年修改立法法赋予设区的市地方立法权以来,各设区的市(州)普遍成立了人大法制委和常委会法工委,在各方面共同努力下,设区的市立法能力稳步提高。各地方充实人员配备,省级人大法工委人员配备在20~30人,设区的市人大常委会法工委人员配备一般在5~10人。各地积极采取有效措施,坚持“走出去、请进来”相结合,加强对立法工作人员的培训,不断提高立法工作队伍的正规化、专业化、职业化水平,形成了一支政治坚定、业务精通、作风过硬、务实高效的立法工作队伍,为各地人大及其常委会行使好立法权、提高立法质量发挥了积极作用。比如,广东省专门出台了关于加强立法工作队伍建设的若干意见,就加强全省的立法队伍建设提出明确要求,作出具体部署,明确有立法权的市人大常委会法制工作委员会配备约10名立法工作人员,广州、深圳两市适当增加人员。又如,湖北等一些地方在省、市(州)人大建立高校法学实践基地,增强专家学者与立法机构的互动交流,打好人才培养“组合拳”,切实推动地方立法干部队伍和立法后备人才队伍建设。各地进一步明确人大常委会委员和专门委员会委员的任职资格,增加有法治工作经验的委员,逐步优化委员的知识结构和年龄结构,不断提高审议质量。同时,也有不少地方人大的同志反映,当前地方立法工作队伍人手紧、人才缺的状况值得重视,既有立法人才进不来、留不住的问题,也有素质能力不适应立法工作需要、遵循和把握立法规律不够的问题,希望从顶层设计上加强谋划,比照司法和执法队伍,系统解决地方人大立法干部队伍建设问题。
加强地方立法能力建设,推进立法工作队伍革命化、正规化、专业化、职业化,需要顶层设计和基层探索、人手编制和素质能力同时发力。中央关于新时代法治人才培养的有关文件提出,加强地方立法专门人才培养,鼓励有条件的地方开展立法工作入职标准试点,建立健全配套保障措施,吸引、留住地方立法专门人才。
建议地方人大遵循有关文件精神,结合本地实际,充分利用好中央政策,积极主动地抓好立法队伍和能力建设。有条件的可以从设区的市开始进行积极探索,推进符合立法工作特点的干部队伍制度机制建设。
姜逾婧*
* 广东省人大常委会法工委立法工作者。高质量发展是“十四五”乃至更长时期我国经济社会发展的主题,也是对经济社会发展方方面面的总要求。对立法工作而言,高质量发展就是要不断推进科学立法、民主立法、依法立法,切实提高立法工作质量和效率,以高质量立法引领、推动、规范、保障经济社会高质量发展。何谓“高质量立法”?对此,理论界与实务界已达成了概念上的共识,即“良法”。从实务角度讲,立良法、促善治意味着:立法应当秉持正确的理念,坚持数量和质量的辩证统一,立法程序应当更加完善,立法工作机制应当不断健全,立法技术应当走向成熟,立法理论应当充分发展并能为立法实践提供优质的智力支持。笔者结合地方立法工作经验,探讨地方性法规起草的良法标准,并以此标准来判断目前地方性法规起草中的常见问题,进而尝试从立法技术的角度为解决这些问题提供一些有益的思路。
关于良法,从学理上讲,其标准至少包括以下五个维度:第一,良法应当具有良性的价值取向,符合公平、正义、民主、人权、秩序、安全等价值标准,能够消弭价值冲突,调和价值矛盾,保持正向、积极、和谐的价值底蕴。第二,良法应是民意的广泛汇集和充分表达,是人民愿意认同、受人民欢迎的法律。第三,良法应当具有科学性和民主性,整个立法过程都应当贯彻落实科学原理和民主精神。第四,良法应当有可实施性,即良法能被人民群众在内心接受,能成为现实生活中的法,是“活”的法,而不仅是纸面上的法。第五,良法应当具有整体协调性,这是法的生命力的保障。整体协调性主要包括三个方面的要求:其一,整个法律体系的协调,也即在法制统一层面上达到法律体系内部的和谐;其二,通过立、改、废、释、纂的动态调整,实现自身的协调发展;其三,立法、执法、司法、法律监督、法治宣传教育等一系列法治活动能够互相配合、协调发展。
将上述良法标准应用到地方立法工作中,意味着一部高质量的地方性法规应当具备政治性、必要性、合法性、适当性、操作性、规范性、协调性、及时性等优良品质。实务中,这八个方面的品质可能存在一些重叠交叉,但每一种品质都有自己的活动场域。
随着对地方立法工作要求的不断提高,实践中地方人大常委会及法制委员会审议法规草案时,越来越多地围绕上述良法品质要求提出完善意见,良法的标准成为审议法规案的重要指导理念,并呈现出以下五个方面的特点:
一是合法合规意识更强。过去的地方立法是粗放型的,强调的是有比没有好,在先行先试方面动力较强、空间也较大。而现在,以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系日趋完善,备案审查工作不断规范发展,在这样的上位法环境下,地方立法在维护国家法制统一方面的责任更重,立法空间缩小,因此在审议中,严格合法合规的意识也越来越强。例如,在讨论创新性规定、非常见表述时,常常先询问是否有法律法规依据或政策参考,是否已经征求过关键部门的意见,重要问题还会建议起草单位再行沟通、调研、论证、评估以确保符合权限、准确无误;在审议中习惯性联想到其他相关问题甚至相关立法,提出统筹考虑、抓紧清理的意见;在重大改革、重大突破问题方面,要求务必协调一致、合法合规可行。可以说,合法合规原则在实践中已经成为所有审议者心中的首要原则,被运用于其所参与的每个立法环节。
二是系统思维更加突出。首先,由于当前法律法规规章的数量很多,审议中往往需要考虑各个相关方面的规定,以确保立法的协调性和有效性。其次,近年立法规范事项日趋复杂,综合性、基础性立法增多,因此更加强调从宏观层面系统研究问题解决方案,多角度、多方式综合施策,以妥善处理矛盾争议。最后,近年国家和地方立法都突出了协同的要求,强调提高治理能力和治理水平,因此审议中会更加注重增强地域间协同、部门间协同、省市县协同、政府与社会协同等方面的制度设计。
三是补充细化要求更高。地方特色是地方立法的生命力之所在,因此不断推进精准立法、精细立法也是突出地方特色的必要手段。在法律法规日益增多、持续健全的情况下,地方性法规要在不重复上位法的同时较好地完成补充细化的使命,兼顾本地不同情况尽量明确具体、现实需要与未来发展空间做到适度前瞻、管理有抓手与社会有活力遵循宽严相济、法律语言的理性规范与通俗易懂保持准确清晰,这其实是非常难的。这是新时代地方立法工作的标准要求,是审议中重点关注的方面,也是提高地方立法质量的一个难点问题。
四是设定权利义务更加谨慎。过去,地方立法多是侧重区分、界定权利义务关系,在权限范围内设定法律责任,讲求条文内容的权责一致。近年,地方立法审议中有更高要求:一方面,更倾向于压实政府责任,推动政府职能转变,促进服务型政府建设,避免政府责任不到位、政府不作为,同时注重厘清政府权力界限,避免管太宽、管过界、管太细;另一方面,在针对社会各主体设定责任义务时,要求尊重法定权利,保持谨慎谦抑。例如,审议者越来越关注“上面千条线下面一根针”的基层痛点问题,条文如有涉及基层群众性自治组织的相关职责,往往审议中会出现较多意见,以确认该条文是否必要、是否可行、是否增加了基层群众性自治组织不合理的负担、是否影响了法定权利等等。
五是更加重视社会效果。社会关注的热点既是地方立法需求的来源,是立法予以适当回应的问题所在,也是立法决策的重要参考因素。当前地方立法工作坚持以人民为中心的发展思想,更加重视社会热点的产生和发展,重视评估立法的出台时机、实施效果和社会影响,这不仅表现为对法规开展表决前评估中,而且贯穿于立项、起草、审议、表决的立法全过程。审议者会将地方立法内容的社会实践基础以及群众的思想感情、道德观念等作为重要考虑,来综合评判当前经济社会发展和社会意识水平能否达到立法预设的高度、能否接受规定的制度措施,进而提出相关立法意见。在这样的理念指导下,审议者会非常注重立法宣传。宣传不仅是解读立法精神和原则、引导准确理解适用法规的手段,通过在宣传过程中观察分析各方面产生的观点碰撞和利益冲突,还能更准确地把握问题症结,及时对立法进行反思和完善,增强法规的针对性、适用性和可操作性,当确定立法条件不成熟时,还可以及时作出尊重发展规律的选择。
总体而言,审议理念及其发展变化直接影响或者说客观上限定了立法工作者的立法思路、方法和习惯,同时也决定了立法最终的面貌。因此,以立法者的审议理念来审视地方性法规起草工作,有助于帮助更好地解决实务问题,有效提高法规起草质量和审议修改效率。
地方立法质量问题主要有立法多余、立法越权、立法冲突、立法漏洞、立法空白、立法瑕疵。近年来,实务中出现频次较高的是立法多余和立法瑕疵问题。
立法多余的常见表现有:一是缺乏必要性的立法,例如对没有问题需要解决的事项进行立法,对无须立法也能解决的事项进行立法,对立法不能解决的事项进行立法,等等。二是条文内容冗余,例如为了追求大而全、小而全的搬抄内容,超出必要范围的规定内容,地方性法规之间的重复性规定,过多的宣示性、倡导性条款,单纯表述目的的大段语句,等等。
立法瑕疵的常见表现有:一是职责义务设定瑕疵。有的是认为某个事项应当规范管理,但对到底应当规范多少缺乏理性思考,造成职责设定不科学、不合理;有的是涉及多部门职责,没有理顺关系、协调到位,盲目设定引起争议或概括规定造成推诿;有的给基层政府、群众性自治组织、企业事业单位设定了额外的职责,增加了负担;有的给个人设定了不必要、不合理的义务性规定,减损了相关权利。二是制度措施瑕疵。有的是规定原则空泛,缺乏可执行内容;有的是管理模式或标准要求“一刀切”,造成执行困难;有的是尚未成熟即写进法条,导致难以落地或影响发展;有的是过罚不相当,缺乏合理性或没有约束力。三是条文逻辑瑕疵。有的是内容前后互相包含、交叉重复;有的是同一概念的内涵大小混用;有的拼凑痕迹明显,例如在强调不应“大而全”“小而全”的背景下,有的起草者为难以纠正的观念开辟了新的实现路径,即努力减少条数,将各种不同的内容整合归并为一条,结果出现单一条有很多款项但彼此内容关联不大的情况;有的起草者认为某个方面应当作出立法回应,但没有思路,于是东搬西抄,结果导致条文内容层次不清、逻辑混乱。四是语言瑕疵。有的词语互不搭配,有的语义含糊可多种理解,最常见的是用语不规范,例如未经转换使用政策用语、党言党语。此外,在同一条文中使用不同的标点符号可能指向不同的主体、要求和责任,但有的起草者忽略了这一实质性差别,以为标点符号是小问题。
导致上述问题的原因除了立法技术不过关之外,更多的是立法实务中普遍存在的一些思想误区。有些是偏向消极的想法,例如认为既然法规案篇章结构已经确定,就无须或难以再作调整;认为就规范某个事项想要表达的意思都有了,就不必再追求精准细化;认为某个问题的利害关系不大,如何表述并不重要;认为各方面没提修改意见就说明没什么问题;认为写得太细很难执行,不如作笼统规定;认为写不清楚的事项最好不写或直接删掉。有些是过于“积极”的做法,例如发现其他省市立法对有关事项没有规定,创造立法“亮点”争取首创;对其他省市立法有规定或者政策有规定的,未经论证直接“拿来主义”,为了“言之有物”又“看上去不同”,采取改换说法、颠倒表述逻辑等方式作出“技术处理”。此外,近年还出现了认为地方性法规可以先尽快出台、以后再修改的思想,忽视了立法质量的重要性;为按时完成立法任务不遵循立法规律的情形也时有发生。上述错误的思想和做法,或多或少存在于一些起草者的身上,影响了法规草案的质量,给后续的审议修改工作带来了极大的困难和阻碍。
从实践情况来看,低质量立法的后果,不仅是可能因合法性问题被审查纠正、因规定不合理不明确而难以执行,更严重者,还可能制造了利益的寻租空间、滋生腐败,导致误读争议、引发大量咨询与投诉。无论何种后果,最终都是令法丧失权威。
对于上述问题,起草者可以尝试向问题要答案,以问题为导向,从立法技术层面上予以解决。笔者以此为方向,围绕起草中的几个基础性问题展开探讨。
关于如何明确立法定位。起草者不妨先对拟通过立法规范的问题进行一番整理与分析,得出当下应当且能够通过立法解决的问题——包括立法能够较好解决和立法能够部分解决的两类问题。找出立法能够较好解决的问题有助于明晰立法应当细化的程度,而立法能够部分解决的问题则提示了立法应当有多少留白。这样,我们就明晰了立法规范事项,明确了立法方向、理清了立法思路,从而对立法进行科学的定位,选择合适的立法形式和体例。如果起草者能按照这个步骤梳理清楚相关问题和思路,就不会出现那么多“大而全”“小而全”的问题。
关于如何起草法规草案,应当从三个方面着手:一是直面矛盾,妥善解决实践中的重点、难点问题。立法就是为了解决问题,要在矛盾的焦点上“砍一刀”,所以立法不能回避矛盾,而应当直面问题提出解决方案。二是平衡利益,科学合理规范各方面的利益关系。立法要推动实现公平正义,就要把方方面面的利益平衡好,以“最大公约数”设定科学合理的制度规则。三是力求精细,增强法规的可操作性。法律的生命力在于实施,因此要力求立法的精准到位,尽量细化充实“干货”,以使法规能用、管用、好用。需要注意的是,在完善法规草案过程中,还要妥善处理好权力与责任、权利与义务、权力与权利、正义与利益、自由与秩序、公平与效率、立法与改革、发展与保护、惩罚与教育等几个方面的关系,这些需要平衡的问题在立法实务中常常是组合式呈现。
关于提高法规草案的质量,可以通过地方立法的三大原则即不抵触原则、有特色原则、可操作原则来展开讨论。
其一,不抵触原则解决的主要是合法性问题。对于不抵触标准,实务中把握得较好,一些“合法性争议”主要涉及复杂的法律关系,在对法律法规深入研究和准确理解之后基本能够解决。需要注意的反而是不容易意识到的隐藏的合法性问题,例如,想要通过立法将相关工作做好,却忽略其背后的事权本质,超越了地方事权范围;再如,有些看似简单的措施规定,设定的目的是瑕疵补救,但实际上触碰了公民的基本权利,从而变成了法规的“硬伤”。此外,在法规中设定禁止性、限制性条款时,特别是涉及环保、安全生产等领域的立法,要注意综合研究相关条款涉及的全部上位法,准确理解其原则、意图,分清行为种类和情节类型,谨慎处理法律责任竞合的问题。
其二,有特色是地方立法的灵魂,是地方性法规实施性、补充性、探索性三大功能的集中表现。何谓有特色?笔者针对几个常见现象谈一谈看法:第一,一些起草者起草法规的动力最初是来自于“应该有个规范”等思想,具体到立法目的、规范内容方面,思路未必明确,主要做的是将现有的制度规则直接转化为法规条文,认为提高了规范的层次就是有利于工作的。对于地方为什么要立法,实施性、补充性、探索性这三个功能定位已经给出了答案,实务中应当杜绝凭空认为必要、先立项再论证的情况发生,这也是从根本上解决法规没有特色的方法。第二,如前文所述,不少起草者希望立法是首创、内容有亮点,起草过程中努力寻找、创造“亮点”。对于“亮点”问题,应当实事求是,确实属于首创性内容,值得固化推广、时机也成熟,当然可以作为法规内容,但不可为了追求首创而故意标新立异或生拉硬套。第三,有些起草者很想在法规中实现突破,认为这才是立法的目的和意义。总体来讲,突破属于改革性质,如果实践一直在呼唤突破,而地方权限不够,建议尽量争取国家层面的同意和支持,原则上应当先定再立,这是法治统一的要求,是保持法的权威性和可预测性的需要;即使地方权限范围内可以有所突破,也应进行充分论证,慎重上升为法规条文,这是保持法的稳定性和可执行性的需要。第四,有的起草者认为,虽然国家层面立法已有规定,但地方立法还需要重申强调一下,总觉得这样更加“稳妥”。对重复上位法的做法,《立法法》第82条第4款有明确限制,实务中也应当严格把控。对于尊重权利、消除歧视的条款,或者涉及环保、民生等领域的禁止性条款,可能需要个别重申,其他的大多数规定应当是作细化补充,如果没有细化补充的内容,则不应重复。第五,起草法规时学习借鉴外省市的经验是比较常用的方法,但如前文所述,实务中有的起草者觉得规定不错就直接“拿来主义”,改头换面变成了草案内容。必须认识到,各省市发展情况和风土人情有很大差别,治理模式和细节必然不同,参考借鉴应当因需、应时、有度,分析清楚其制度措施的深层逻辑和实践背景,以免造成规定的“水土不服”。第六,有些起草者认为,国家和省的政策不是上位法,又属于工作常用指引,可以直接用。一方面,在权威性、稳定性、强制性要求、责任后果等方面,地方性法规和政策文件都是有实质差别的,欲将政策转化上升为地方性法规,要想清楚原因和后果。另一方面,法言法语和政策用语也有很大差别,法规的遣词造句有标准的技术规范,政策文件则常出现强烈感情色彩的词句、排比对仗型的表述,因此不可简单引用。实务中,有些法规草案很像政策汇编,大量的政策表述未经转换就写进条文,并且洋洋洒洒没有实质内容,这是很不可取的。总体来说,上位法和本省其他法规已有明确规定、国家和省中长期规划已有规定且地方暂无细化措施、阶段性政策尚未论证能否推广固化或有可能失效、不涉及外部主体的规程细则以及属于秘密的内容,都不应当出现在地方性法规中,这些都是起草时需要注意的问题。
其三,关于可操作性,《立法法》第7条第2款作了规定,即明确、具体,具有针对性和可执行性。实务中,有些草案条文内容含糊、模棱两可,例如“推动……专业化、融合化、标准化、优质化”“根据实际开展……工作”“应当推广”,这些规定如何操作、立法与不立法的差别有多大,都是疑问。还有大量出现的“完善、健全、优化”“有条件的、有关、相关”“鼓励、支持、引导、扶持”“促进、推动、加快、加大”等表述,执行时该如何界定和量化,实际能有多少约束力和可执行性,也都是未知数。从法律条文的规范要素来看,时间、空间、主体、对象是什么,可以做什么、应当做什么、禁止做什么,这些都应当在法规中规定清楚,以确保法具有确定性,能够被执行。一个可以考虑的方法是运用逆向思维,结合过往的实践,从普法、执法、司法、守法的视角,预设在法规出台后的宣传培训、执法管理、服务保障、监督考核等环节中各方面可能出现的困惑、障碍和争议,并以此来倒推理解适用条文的需求,形成明确具体的规定内容。
关于协调性问题。首先,要处理好与上位法的关系;其次,要注意与党内法规的关系,分清问题本质,避免超越权限,防止规定冲突;再次,要处理好与国务院部门规章的关系。尽管国务院部门规章并不比地方立法效力更高,出现不一致时尚需裁决,但实践说明,如果处理不好两者的关系,在执行过程中也会引起不同理解和矛盾纠纷,有可能令执法人员无所适从,也可能增加执法部门被复议、被诉讼的风险;最后,要处理好与本省地方性法规的关系,避免重复、冲突,注意制度措施的延续性、一致性问题。
关于立法语言问题。毋庸置疑,作为法的一种形式,地方性法规应当采用标准的法律语言,即通常所说的“法言法语”,做到准确清晰、严谨规范、简洁庄重。但近年的起草实务中,直接使用党言党语和政策性用语的情况逐渐增多。出现这一现象的原因,一方面,是有些起草者为求效率未深入研究,对相关表述不作转化直接使用;另一方面,有的表述确实难以用更精准的法律语言替换,起草者无奈选择了直接引用。可以说,如何将党言党语和政策用语转换为规范的法律语言,已经成为实务中的一个困惑。目前工作中常用的规范,如全国人大常委会法工委编制的《立法技术规范(试行)(一)》和《立法技术规范(试行)(二)》对一些存在混用或者使用不一致的、意思相近且容易引起歧义的法律常用词语的使用作了规范,一些地方人大常委会编制了本地的立法技术规范,也可以在立法时参考使用。但相对于立法实践的发展速度,目前规范的内容是远远不够的,因此应当尽快梳理实务中的困惑问题,推动深入研究论证,尽早统一认识、规范表述,纠正立法语言的政策化倾向。
关于立法工作方法。善用立法工作方法,是属于立法工作程序中的技术要求,对提高立法质量同样至关重要。从实践来看,主要应从四个方面优化:一是要广泛扎实调研,多采用灵活直接、深入细致的方式,收集真实、准确的意见建议;二是要精准征求意见,增强问题设定和征求意见对象选择的针对性,征求意见应当附有法规起草说明和重点问题提纲,积极通过探讨、追问、反馈等互动方式找准和深入研究问题,并且征求意见应当贯穿立法过程始终,有必要可以随时进行;三是要科学开展论证评估,确定好论证评估的问题,选择合适的专家和实务人员,根据需要可以在表决之前的任何一个环节进行,发现重要问题应当尽早进行;四是要善于采用立法听证方式听取意见。法律法规对通过立法听证方式听取意见作了明确规定,但实务中听证方式用得并不多,这其中的原因是多方面的。为提高立法质量,提升社会各界对地方性法规的认同度,有必要积极开展立法听证,做到愿意听、敢于听、会听,并运用好听证成果。
以上探讨侧重在技术范畴解决立法的质量问题,但问题能否有效解决,关键还是观念。因为观念决定了为什么要立法、什么时候立法、为谁立法、怎么立法的问题,所以观念没有端正,技术解决就无从谈起。正如马克思所说,立法者应该把自己看作科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系内在规律表现在有意识的现行法律之中。只有在正确的立法观念指引下,技术才能发挥出正向的作用,才可能立出真正的良法。
立法涉及多方利益主体,各个主体的诉求和表达、争取方式不尽相同,在很多焦点问题上是见仁见智的,并无明显的是非对错,而只是一种权衡利弊的决策选择,或者说是一种妥协一致的政策选择。地方性法规从立项、起草到最终出台的过程事实上是政治与法律相互交织的过程,很多争议需要立法者作出政治判断,仅仅使用法律技术并不能完全解决立法中的问题。
因此,在推进中国式现代化的进程中,提高地方立法质量,实现良法之治,需要整合了政治判断与立法技术的立法者的法理学,这是一个值得期待的理论研究方向。
刘 浩*
* 广东省司法厅立法工作人员。
立法的合理与适度是法治国家“科学立法”的时代需求,也是法理的内在要求。(20)参见林道海:《超越法律的经济分析——一种以自由为基础和核心的法律(权利)哲学》,中国检察出版社2008年版,第1-3页。自祁连山“立法放水”事件以来,尤其是随着立法过程和备案审查实务中的合法性审查的深入展开,理论界和实务界对“依法立法”即地方立法是否合乎上位法、“有依据、不抵触”的关注日益增多。随着法治建设的不断推进,近年来实务界“科学立法”即对立法合理与适度的讨论也开始出现,比如陕西榆林“毒芹菜”案引发了对《食品安全法》所设定的相关行政处罚是否过罚相当、罚款数额设定是否合理与适度的讨论。
我们注意到国家一直高度重视立法合理与适度问题:一是《行政处罚法》对行政处罚的设定一直秉持“过罚相当”“惩罚与教育相结合”等原则;2021年修订的《行政处罚法》增加了通报批评等新的处罚种类,使立法中采取行政处罚的规制手段更丰富,增加了“首违不罚”制度,规定了对免予处罚的当事人应当教育、引导、督促其自觉守法。二是国务院2023年11月印发《关于取消和调整一批罚款事项的决定》,下调了行政法规对个人的罚款数额上限,确定了部分行政法规修改罚款的数额计算方式,确保过罚相当;对部分行政法规的罚款增加了“责令改正”等强制力弱的前置处置措施,逾期不改的才罚款,使执法更有温度,在法律和行政法规层面为行政罚款的设定和调整提供了很好的示范样本。本文以立法实务中的案例为切入点,从微观技术的角度探讨地方立法的合理与适度问题。
对于地方立法而言,立法合理与适度要求地方立法在满足合法性要求的基础上,追求价值的正当性,构建作为技术理性的立法。也就是说,立法者在合法性判断的基础之上,还要对立法进行层次更丰富的“合理性”判断。立法者应当基于实践经验对立法作价值判断,判断立法的内容是否适当,是否尊重客观规律或者合乎社会生活的一般规律,是否符合实际情况,此外,还要适当考量立法的可操作性。(21)参见刘浩:《地方立法合法性审查标准研究》,广东外语外贸大学硕士学位论文,2020年。总之,作为一门现代国家的国家治理技艺,立法要构建其内在的技术理性。
具体而言,所谓立法合理是指对法规、司法解释等规范性文件是否符合一般社会公众对民主、自由、公平、正义、平等、秩序等法的价值的认知,是否符合实际、合乎理性、宽严适度,能够为一般社会公众所接受和理解进行审查时适用的标准。(22)全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第125页。而立法适度在本意上已经包含在“合理”“适当”的概念之中,但更强调立法谦抑的“度”的把握。
在地方立法实务中,立法者面临着大量合理与适度的判断。比如以是否合乎事实、合乎理性、合乎规律与合乎逻辑为判断标准比较两个制度设计方案,选择最合理的方案;又如判断在对某一事项进行规制所拟采取的手段是否适度。在实践中,有关地方的合理与适度的判断并没有形成统一的标准和操作程序。如《行政处罚法》授权省级人大常委会规定地方政府设定罚款类行政处罚的限额,对某省来说,罚款最高限额取值多少最为合理?这需要考虑到某省经济社会发展的实际情况等多种因素。(23)参见刘浩:《论地方政府规章罚款限额的确定》,载《地方立法研究》2022年第4期,第60-76页。又如罚款的起罚点或者幅度是具体的“数值”,由于缺少多元化的技术方法,确定罚款数额仍缺乏科学合理的方式,没有科学的计算公式来精准的确定量化数值。(24)同注。
下文将以行政处罚数值设定为例,从技术理性的角度讨论地方立法合理与适度的思考。
(一)地方立法应当与地区经济发展水平相适应,应当符合地方实际情况
行政罚款的数额设定应随着经济发展水平的变化而适当调整,在某种意义上这相当于遵循动态的过罚相当原则,是实现法律公正的必要选择和制度安排。(25)参见上海市行政法制研究所刘平等:《行政处罚罚款数额和幅度研究》,载上海市行政法制研究所内部资料《政府法制研究》2018年第6期,第25页。按照威慑的经济理论,在经济发展水平提高、居民人均可支配收入提高以及物价水平上涨或者通货膨胀等情况之下,罚款的数额不相应提高,将影响罚款在部分个案中难以体现过罚相当原则,导致威慑作用下降。(26)同注。但需要强调的是,行政罚款并不一定当然都要加大或者提高。正如前面所提到的,国务院于2023年11月印发《关于取消和调整一批罚款事项的决定》,取消和调整工业和信息化、住房和城乡建设等领域33个罚款事项,其中,取消16个罚款事项,调整17个罚款事项,契合当前的经济社会发展需求而取消、调整行政处罚,有利于解决实践中的一些突出问题,降低企业经营成本,确保过罚相当。
从微观技术的角度看,地方立法调整罚款“数值”,需要以地区经济发展水平作为主要决定因素,并综合考虑罚款的成本效益、个体的经济承受能力(财产状况)建立计算模型,以此来确定合理的数值。(27)同注。在国外立法实践中,美国的《联邦民事罚款通货膨胀调整法(1990)》确立了根据通货膨胀自动调整民事罚款数额的机制,明确政府需要适宜的实施法律,根据生活成本(全美物价水平)调整民事罚款数额,确保民事罚款的威慑力不被削弱或者扭曲;(28)李海婷:《罚款数额的确定及调整机制》,载《广西政法干部管理学院学报》2010年第1期,第129页。芬兰《交通法规》对于交通违章的罚款采取“累进制”的数额计算方式,与违章者的收入(税后工资)挂钩,考虑到了不同潜在违法者的经济承受能力,符合过罚相当原则的要求。(29)冯少杰:《芬兰:安全是交通管理的出发点和归宿——访赫尔辛基市警察局交通管理督察长》,载《法制日报》2013年1月15日,第9版。地方立法在符合经济社会发展水平方面要遵循两项原则:一是需要具有适度弹性,需要适当考虑经济增长变量的因素。以罚款设定为例,需要考虑罚款数值幅度设置在合理区间,并设定调整机制。二是需要具有一定“谦抑性”。要考虑到地方法规规章在中国特色社会主义法律体系中所处的位阶层级,有所克制,做到合理且适度。
(二)地方立法应当明确、具体、可操作,并考虑执法者的行动逻辑
2021年修订的《行政处罚法》将“应当依法从轻或者减轻”修改为“应当从轻或者减轻”,删除了“依法”,引导执法机关可以直接适用行政处罚法的规定,根据具体案情,合理实施行政处罚。在《行政处罚法》已作规定的情况下,地方立法在设定行政处罚时要考虑执法者的行动逻辑。考虑到当前执法者尚不能全面综合运用法律原则和法律规制处理问题,或者遇到轻微违法行为却不敢适用《行政处罚法》关于“从轻”“减轻”的原则条款,设定有关法律责任条款时,可以考虑充分吸纳《行政处罚法》的原则,使罚则条款更为明确、具体、可操作,以便于执法者操作。此外,立法机关与执法机关之间也应当建立信息交互机制:一方面,立法机关在立法过程中要通过调研、座谈等了解执法实践,由此充分了解具体执行者的行动逻辑,思考当法律作出变动时,执法者的行动是否会相应调整,新法在执行层面是否会引发新的问题。(30)参见车浩:《立法论与解释论的顺位之争——以收买被拐卖的妇女罪为例》,载《当代法学》2023年第2期,第175-196页。另一方面,应当建立执法机关及时反馈意见的机制,即基层执法单位在执法时如发现法规规章的可操作性不强或者合理性不足等问题,可以通过执法信息平台等信息化手段反馈,并通过执法机关内部的数据整合,形成对某个法条合理与适度的执法大数据意见,由此作为立法部门立新法或者修法的参考。
地方立法既要尊重国家法制统一,又需要回应改革的现实需求,对于以地方立法推进的改革措施,如不属于地方立法权限范围的,应当通过向有权部门申请授权和试点的方式解决,不能以越权立法、违法立法等方式满足改革需求。在改革未定之时,地方立法权的行使应当合理、适度,不能过于激进。在地方立法中处理好改革与法治的关系,能有助于从更为宏观的视角推进立法合理与适度。
比如,国家政策文件规定“探索建立数据产权制度”,一些地方立法直接照抄了国家政策文件表述,甚至规定建立“数据产权制度”。又如国家政策文件规定“开展科技成果赋权改革,探索赋予科研人员成果所有权和长期使用权”,个别省份在“科技创新”地方性法规中规定“应当赋予科研人员成果所有权和长期使用权”,相比国家政策文件以及上位法《科学技术进步法》规定的“探索赋予”,除了涉嫌超越地方立法权限外,在技术处理方面也存在不合理、不适度的问题。
关于地方立法与改革关系的技术处理层面,国家立法为地方立法提供了很务实和很明确的参考:一是地方立法要在规划和计划方面预留空间。2023年全国人大常委会发布的立法规划就充分印证了上述观点,该规划将“数据权属”立法列为第三类项目,该类项目立法条件尚不完全具备,需要继续研究论证,就不急于马上开展立法,这为数据领域的改革发展预留了空间。二是地方立法要在制度设计方面为改革预留制度空间,要有一定的前瞻性,但不能超越改革范畴,也不能超越地方立法权限,还要为改革的进一步深入推进预留制度空间。比如,《科学技术进步法》针对当前“科技成果权属改革试点”的改革发展情况,规定了“探索赋予科学技术人员职务科技成果所有权或者长期使用权制度”,为进一步深化科技体制改革奠定了法律基础,但也预留了改革拓展空间。(31)参见李学勇、王志刚、张勇主编:《中华人民共和国科学技术进步法释义》,中国法制出版社2022年版,第127-128页。地方立法在立法技术层面如何适应改革发展需要,仍值得深入探讨。
黄涛涛*
* 民建广东省委会参政议政工作处干部。设区的市立法权限中“基层治理”问题,是围绕“地方立法权限”这一根本性问题展开的。探讨的落脚点集中在:《立法法》第81条能否消弭自2015年《立法法》赋予设区的市地方立法权后所产生的有关地方立法权限的争议,进而为未来的设区的市制度创新设定清晰边界和合理空间,并且带来立法格局再造。主要有三方面的内容:一是,对《立法法》第81条给设区的市今后立法工作可能带来的影响作一预判,这当中尝试对“基层治理”进行规范解释;二是,结合现有基层治理实践,分析“基层治理”作为设区的市立法权限的实践形态以及立法空间;三是,现阶段基层治理重点立法领域。
设区的市立法权限中增加“基层治理”的意义是不言而喻的。一是,为基层治理提供基础性的法治资源。目前,基层政府的权力势能并不能完全应对基层治理矛盾,改革实践广泛深入开展与法律制度供给不足之间的矛盾仍然存在的,除权力下放这一渠道之外,也需要通过立法实现制度化赋权增能。二是,如有学者所言,目前基层的基本形态已经呈现出生活面向的城市化、人际关系的理性化、社会关联的“非共同体化”等特征,这就造成了“村规民约”“乡绅长辈”等内生性权威的衰弱,特别需要用普适性的立法代替原有的治理规范。三是,为基层治理创新提供必要的制度支撑。基层治理更需要激发地方首创智慧,更合适采取去中心化的创新模式,才能形成多样化治理方案。设区市的立法权扩容至“基层治理”,可以将一些现行有效的基层治理经验适时转化为制度性成果。地方也可以因地制宜,更好地权衡具体的度与量,更好地回应地方诉求,促进地方治理的成效。
另外,正如有些学者指出,《立法法》第81条中关于“基层治理”的表述过于模糊,而此处概念的不明确违背了新《立法法》赋予设区的市立法权的初衷,易于被扩大解释,也易于使设区的市人大及其常委会陷入越权立法的困境,同时还可能导致立法资源的浪费。
实际上,一些地区也在立法中对“基层治理”进行定义,例如,青海省《海东市基层社会治理促进条例》就规定:“本条例所称基层社会治理,是指在党委领导下,乡镇人民政府、街道办事处和村(居)民委员会、社区等自治组织为主体,其他各类社会组织、居民共同参与的基层社会建设、管理、服务等活动。”但这并没有完全厘清基层治理地方立法的边界和范围。仍有一些问题,如:县域治理属不属于基层治理,基层与城乡管理的关系,基层治理是否包含经济管理事务,镇街综合执法事务属不属于基层治理等,是存在争议的。
正因为“基层治理”本身的模糊性,现阶段对基层治理的地方立法应秉持一种节制主义态度,即在立项和审查时严格把握标准,严格控制地方立法数量,重点关注国家层面上的宏观立法供给不足,国家立法难以适应各地不均衡发展的需要的领域和项目,否则,不仅无法实现《立法法》对地方立法扩容的本意,而且可能会浪费立法资源。
同时也建议适时出台立法解释文件,全面阐明目前设区的市立法中面临的一系列问题,以此形成对地方性法规制定权的体系性解读。
关于基层治理主体的立法。通过立法,推动治理重心下移,唤起社会成员参与社会治理的责任担当意识。通过立法重新整合分化了的社会,重塑治理共同体,增强政府、社会、居民之间的黏合度。
关于基层治理体制机制的立法。通过立法,推进村民委员会、村民小组、村务监督委员会规范化建设,规范村级议事决策,完善基层民主协商制度,积极拓展人民群众协商新载体。
关于基层治理资源要素的立法。基层社会治理是制度、资本、技术等多种要素的供给。通过立法,可以更好地聚集各方的治理资源,结束目前分散化和碎片化的状况。
关于基层治理方式的立法。通过立法,为多样性的治理目标匹配多元治理方式。例如,畅通和规范群众诉求表达、利益协调、权益保障渠道;预防和化解矛盾纠纷,将矛盾纠纷限制在一定的安全阀值内;完善基层治理平急转换机制;完善基层公共服务,通过公平的立法设计,强化基层财政的民生化价值取向;等等。
目前比较成熟,且比较迫切的基层治理领域地方立法有:
其一,社会组织立法。社会组织是重要的基层治理主体之一。社会组织立法可以有效解决社会组织领域制度供给碎片化问题,加快形成一致的政策框架,改变当下社会组织低稳定预期的发展环境。
其二,平安建设综合立法。预防和化解矛盾纠纷是基层社会治理的重点任务,社会结构的转型和利益格局的调整决定了基层社会势必会存在纠纷或者纠纷隐患。平安建设综合立法对加强系统治理、综合治理、源头治理,畅通和规范群众诉求表达、利益协调、权益保障渠道,都有重要意义。
其三,矛盾纠纷多元化解立法。通过立法,进一步健全有机衔接、协调联动、高效便捷的矛盾纠纷多元化解机制,拓宽第三方参与矛盾化解的制度化渠道,明确行业性、专业性调解组织的法律地位等。
其四,社会工作服务立法。《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》明确提出,健全社会组织、城乡社区、社会工作等方面的法律制度。通过立法,可以推动全面建立社区工作者岗位等级序列,加强资源整合,完善社区工作者资质管理和保障,全面提升社区工作者素质。
其五,社会心理服务立法。社区情绪是基层治理的重要内容。应当以立法方式进一步完善社会心理服务体系建设,优化省、市、县、镇四级心理危机干预体系。
其六,公共法律服务立法。在总结现行有效经验的基础上,以立法加快建设形成覆盖城乡、便捷高效、均等普惠的现代公共法律服务体系,推动法律服务资源向欠发达地区倾斜,促进法律服务资源均衡配置。
肖宝玭*
* 广州市人大常委会法工委工作者。
数据与立法的关系大致上可以分为两个方面:一方面,是立法对数据的规制和促进。这个是理论界最近几年的热门研究,涉及很多理论前沿课题,研究成果也层出不穷。在立法实务上很多省市也相继出台了数据法规,广州市在2022年1月出台了《广州市数字经济促进条例》并于同年6月1日开始实施,2024年立法计划已经明确要制定《广州市数据条例》。另一方面,是数据对立法的促进。都说数据技术改变了人类的生产和生活方式,那么数据技术是否改变了我们的立法工作?我们怎么利用数据红利促进立法工作的发展?作为一个立法工作者,我比较关注这一点,但是目前理论界较少研究数据时代对立法工作的影响,因此,我想就这个主题,结合广州市的实践探索,就立法决策中用数据进行量化论证这样一个小的切入点来抛砖引玉,希望能得到各位理论专家和实务专家的重视。
长久以来,学术界主流观点认为法律作为构建和维持社会秩序的规范,立法过程充满价值的纷争与抉择,难以像自然科学一样进行实验,无法通过精准测量和计算来得到答案。因此,在立法决策中多采用定性论证方式,强调运用经验判断、案例分析和逻辑推理来作出政策选择。(32)参见洪冲:《科学立法的法理探微:基于理性概念嬗变的分析》,载《地方立法研究》2017年第6期,第91-102页。随着社会科学的发展进步,法律的科学属性逐步被发现,尤其是作为善治基础的良法应具备的科学属性日益受到重视。在强调民主立法、科学立法的今天,如何抓住提高立法质量这个关键,立法决策的量化论证提供了一个很好的抓手。
要做好立法决策的量化论证,首先要科学确定量化论证内容。在立法过程中需要论证的内容很多,不是所有的问题都适合用量化的方法进行论证,那些很难量化或量化程度低的内容,如法律价值的取向、程序性立法、单纯的立法技术问题等就不适合进行量化论证。此外,量化论证本身也是成本较高的一种论证方式,基于立法资源分配和立法成本的考量,有些内容采取其他论证方法可能优于采用量化论证的方法。因此,必须对进行量化论证的内容进行科学分析和判断,有所取舍。
一是对实际情况和存在问题的摸查。“从实践逻辑上看,立足于中国国情和实际的法治实践是中国特色社会主义法治理论最重要的源泉,是中国特色社会主义法治道路建设的支撑性力量。”(33)石佑启:《中国特色社会主义法治道路的历史、理论与实践逻辑》,http://www.cssn.cn/zx/bwyc/202110/t20211019_5367884.shtml,最后访问时间:2023年12月20日。要对实际情况和存在的问题进行摸查,用大数据对人们的偏好制定符合人性规则的政策,特别是在制定城市精细化管理的地方性法规时,更需要立法决策者对现实的掌握程度进行充分的了解,才能制定出符合实际、可操作性更强的法规,更好地解决社会矛盾。在2021年制定《广州市养老服务条例》的时候,我们对广州市老年情况进行了一个大数据统计分析,通过数据对老龄化的趋势、老年人口的收入水平、老年人口居家养老的比例、养老院养老的比例、老年人对老年医疗需求以及康养需求等内容进行分析,从而确定了《广州市养老服务条例》的总体框架,即养老服务发展应当坚持政府主导、家庭尽责、社会参与、市场运作、保障基本、适度普惠的原则,构建居家社区机构相协调,医养康养相结合,养老事业和养老产业相协同,全覆盖、多层次、多支撑、多主体的养老服务体系。同时,为解决我市养老工作面临的突出问题,在条例中重点强化政府兜底保障,健全基本养老服务体系,确保人人公平享有基本养老服务;加强居家社区养老服务建设;加大对社会力量参与养老服务的扶持力度等措施。
二是对拟采取措施中的量化指标的论证。地方性法规若要具备可操作性,必然存在着大量的量化规定,其中最普遍的情况是对罚款幅度的确定。在没有上位法依据的情况下,如果采用纯逻辑推理的论证方法,一般是比照最相似情况的处罚幅度进行规定。有时也会根据实际管理需要选择全国最严或者最松的处罚额度来规定,如果采用量化论证的方法,就需要对违法成本、被处罚的概率和可替代的处罚方式以及执法的成本等等,综合经济学、博弈论等量化方法进行综合的论证。毫无疑问,量化论证的方式可以更精确、更有针对性地确定处罚额度,更容易被群众接受。法规中还普遍存在一些技术指标要求,如对范围、数量、时间等的要求。这些要求可量化度较高,适合用量化论证的方式确定。《广州市绿化条例》对古树后续资源是有区别于一般大树的保护规定的,如何界定古树后续资源,就需要结合广州市树木资源情况制定适合广州市的树木界定标准。最终进过科学的摸查论证确定“树龄在八十年以上不足一百年的树木或者胸径八十厘米以上的树木为古树后续资源”。
三是对拟采取政策的预期效果的论证。社会效益的评估在法经济学中研究的较为成熟,在国外的立法实践中运用较多,甚至成为一些国家立法程序的强制性要求。我国立法一直以来过于理想主义,强调法律价值目标的实现,而忽视了成本和效益。近些年来,随着立法工作重心从增加立法数量转为提高立法质量,科学立法的探索逐渐增多。《广州市地方性法规立项办法》要求提交立法建议项目的有关单位必须同时提交立项论证报告,报告必须包含关于立法效益预期的说明,要将法规实施的人力、财力等成本支出与实施效益之间的比例关系进行论证。其次是政策接受度的评估。一项政策只有被广泛接受,才能被广大群众自觉遵守,地方立法工作必须考量群众对政策的接受度。在制定《广州市生活垃圾分类管理条例》时,对公民个人不按规定分类投放垃圾的行为是否进行处罚产生了争议。有意见认为,公民对生活垃圾分类的接受度还不高,制定罚则的条件还不成熟,即使规定了罚则也很难落实。北京市在制定《北京市生活垃圾管理条例》时对公民个人是否制定罚则几经周折,最后由于反对声较大,立法最终选择运用经济手段鼓励市民进行垃圾分类,而不是强硬的罚款手段。鉴于此,法工委在条例二审前委托广州社情民意研究中心开展民意调查和统计分析,通过科学抽样调查及调查数据频数分析、交互分析,结果显示72%的受访公民支持不分类投放垃圾要罚款,同时,市民对执法方面的“日常巡查、检查”与“对不按要求分类投放、收集、运输等处罚”,认为力度不足的分别多至75%与66%。这些数据分析结果,给予了立法工作者选择政策的坚定信心。
四是对存在的多个可行的政策选项进行比较论证。量化论证的优势在于可以拟定一个客观衡量标准或模型,通过对变量的控制,进行各种不同因素影响变化的对比研究,从而得出孰优孰劣的结论。在制定《广州市生活垃圾分类管理条例》时,对餐饮垃圾和废弃食用油脂的收运和处置的经营方式产生了不同意见。一种意见认为应采用特许经营的方式,由政府通过公开招标等方式,在一定区域内限定一至两家企业从事餐饮垃圾和废弃食用油脂的收运和处置工作。另一种意见则认为餐饮垃圾和废弃食用油脂具有较高的经济价值,应放开由市场自行调节,政府只需要做好监管工作。就此争议,广州市人大常委会法工委委托专家进行了专题论证。论证专家从广州市厨余垃圾产量和理化性质的调查开始,通过数据分析、风险分析、成本效益分析等方法,得出特许经营一方面可以保证收运处置企业规模经营效益,另一方面可以有效集中政府部门的监管力量,提高运营监管效率,既可以节约社会总成本又可以最大化地确保餐饮垃圾和废弃食用油脂的安全再利用。鉴于此,条例最终采纳了餐饮垃圾和废弃食用油脂的收运、处置特许经营模式。
五是对涉及群众切身利益且各方争议较大问题的论证。相比其他的论证方式,对各方争议较大的问题进行量化论证,可以用数据说话,更易于被争议方接受,能够推动人大工作更符合自身定位,更加围绕中心大局,更加贴合群众,更加精准有效。制定《广州市停车场建设和管理规定》时,有三个问题需要考虑:住宅区的停车场应当如何规范管理?是否应当鼓励住宅区等专用停车场对外开放?法规应该如何规范城市道路停车泊位的规划和管理?这都关涉市民群众的切身利益,立法影响面广,受到市民群众的高度关注。为广泛收集意见,举办了网上立法听证会,以线上陈述和线下辩论、网上同步直播和网民实时互动相结合的方式,创新了听证形式,听证会的平台曝光率超过了3.69亿,点击量超过了1500万人次,大量网友对政策倾向性进行了发言。
要做好立法决策的量化论证还要严谨设计量化论证形式。目前全球已进入了高度信息化时代,“互联网+”、大数据和手机移动端共同缔造了一个及时交流、万物互联、信息数据化的日常生活状态,社会因此也逐步进入可以进行“量化设计”的阶段。经济社会的发展对立法工作提出了新要求,不仅立法内容要引领和推动社会可持续健康发展,立法论证工作的形式也要与时俱进。(34)参见江必新、郑礼华:《互联网、大数据、人工智能与科学立法》,载《法学杂志》2018年第5期,第1-7页。
2017年,广州市人大常委会率先在全国建立了智慧人大系统,其中有一个智慧立法模块,提供在线查重、法规对比等功能,可以辅助立法工作。但是,目前的量化论证在形式上还存在一些短板,比如说我们只是开展网上的立法听证论证,还有网上的公民投票、民意调查、委托第三方进行论证等等,全国各地的立法机关基本都是采取这些方式,很难再进一步进行形式上的创新。此外,目前我们收集到的量化论证的数据,大量的是流于表面的数据,大数据全样本、全流程功能并没有实现,而且各级人大之间没有建立数据共享平台,立法数据的共享制度尚未建立。立法工作者所设想法规草案的自动起草、自动审查、某一制度动态执行情况分析等功能,还无法实现。总之,在大数据时代,与其他领域相比,立法工作对大数据、人工智能的利用并没有实质的发展。
要做好立法决策的量化论证还要谨慎对待量化论证结论。这里涉及一个问题,量化论证得出的结果就一定是科学的、最优的吗?是一定比定性研究或者其他的论证方法得出的结果更能体现民意的吗?数据本身是动态发展的,量化论证的一瞬间数据就从动态转化成静态,所以要谨慎对待我们的量化论证的结论。
一是要保证量化论证主体适格。虽然目前广州市建立了专家库,也和第三方机构有长期的合作,但是据我了解,难以找到合格的、能够结合立法工作进行大数据量化论证的第三方机构。
二是确保数据的来源可靠。从目前的各项法规的网上征求意见来看,有这样一个感受,可能群众对我们网上征求意见并不是很感兴趣,我们收到的有效样本结论其实非常少,甚至非常片面,有时还会出现民意被部门利益裹挟的情况。因此,我们收集的数据可靠性是可能存在问题的。
三是多种科学方法交叉检查验证。我们进行量化论证的方法本身也是多元的,如果各个模型的结果不一样应该要怎么处理?如何验证哪个结论更优,如何做出取舍?这对我们立法工作者也是一个挑战。
四是定性分析与定量分析相结合,确保正确的法律价值取向。立法要坚持正确的价值取向,如何促进定性论证与定量论证的正确融合还需要进一步研究。如在修订《广州市生态公益林条例》时,对是否需要提高本市的生态公益林补偿标准以及如何完善补偿方案的论证,体现了定性分析与定量分析相结合的论证方式的优势。在立法前期调研中,起草小组了解到,广州市作为全国率先建立森林生态补偿机制和开创性实施生态公益林分级补偿的城市,尽管补偿标准与其他城市(北京、深圳、宁波等)相比处于较高水平,然而与林农的期望仍存在差距。在提高林农经济收益以激励其保育生态公益林与不增加财政负担两个价值选择之中,常委会经过定性论证,认为广州作为国家重要的中心城市应该为全国生态文明建设作出表率,由此确定了优先保护生态环境的价值取向。如何完善补偿方案则主要采用量化论证的方式,考察了以林地租金、木材收益、经济发展程度、森林生态服务价值等因素为依据对生态公益林补偿标准的影响,同时将现有分级标准与以生态区位分级为标准的上述因素相结合,制定了四种生态公益林补偿标准方案,并通过模型测算将四种方案补偿金额每年的调整幅度、调整的成本效益、预测的财政负担总额等进行了对比分析,最终选择最优方案。
五是建立量化论证分析监督机制。也要警惕科技的异化,或者因立法工作者能力不足而导致的量化论证结论不实等情况的出现,因此需要建立量化论证分析监督机制,强化量化论证的科学性和客观性。
通过量化论证等方式进行大数据、人工智能在立法上的运用,还有很长的路要走,目前看来立法工作并不能被人工智能所取代,但是我们也要增强本领,站在时代的前沿,推动发挥好立法引领推动改革创新的作用!
王成义*
* 东方昆仑(深圳)律师事务所合伙人,原深圳市法制研究所所长。广东省和广州市在地方立法理论研究和实践方面一直很活跃,成就斐然。我也长期从事经济特区立法、地方立法理论研究和实务工作,就此谈一些感想。
立法技术关乎法规规章的文本质量,起草者需要遵循立法逻辑和技术规范。目前,立法规划、年度立法计划都有责任起草单位安排,其中大多数是落实到政府部门或者有关单位,由人大和政府法制机构直接起草的比较少。深圳曾经设想成立立法集中草拟局,隶属于人大或者政府法制机构,摆脱部门立法倾向。立法起草工作安排政府部门或者有关单位负责,有能力的尚可,没有能力的往往再委托专业机构具体承担,但有些受委托的专业机构也没有很好的起草水平,不能准确遵循立法逻辑和技术规范。比如抄文件、拼凑其他相关立法文本等等。还有些立法软性内容过多,甚至干脆就是促进类的立法,宣示性的、倡导性的,甚至没有法律责任篇章,导致法规规章可操作性不强。这些问题需要引起重视。
国家和社会需要良法之治。良法在于规范的权利义务公平合理,人民群众能够认同并且心甘情愿地遵守。立法利益平衡,是关键问题。如何平衡好各方面利益,是立法者的大智慧。立法的最终是利益博弈的结果。立法怎么样在各方面平衡利益,到最后审议阶段又如何去平衡?这是一个很大的问题。怎么样立良法?立了恶法怎么办?出了问题怎么办?还有立法为了小部分利益怎么处理?实践中有立法放水、利益输送现象,比如大家知道的甘肃关于祁连山的立法。还有早期的地方公证立法,规定很多事项需要经过公证,后来纠正了,不合理要求公证的事项取消了。
有关食品安全领域的罚款问题。立法中的罚款,老百姓最敏感。如何做到过罚相当,需要结合实际进行评估论证,广泛征求意见,必要时建立模型进行分析。具体罚多少?设定罚款起点、最多不超过多少合适?是否适合基层人员执法?这些都是需要考虑的。现在立法向公众征求意见,是通行做法。有专家提到有的部门让几十个企业提同一个立法建议,这就需要考量是否有特殊利益追求了。
立法法对地方立法权有了限制。立法的合法性要求地方立法一定要保证不违法,还有正确的方向。现在地方立法偏向于保守,不愿意先立法。要么上面的文件怎么写,下面就怎么写,做到不犯错误。之前的地方立法,部门很有积极性,争管理权、罚款权,比如之前对于废品管理,工商管理部门和环保部门都管,但是废品收购站着火了,遇到事故追责,就都不想管。类似还有驾驶培训,交通部门、交警都管等。现在依法行政、监察规范了,管得多可能会涉及行政诉讼和监察追责。现在立法存在各部门互相推诿,都不想管。如何推动地方立法、解决地方问题,需要立法机关进行思考。
立法法修改后赋予地方“基层治理”立法权限,地方立法空间扩大,立法事项增多,地方立法可以有更大作为。有专家讲到“基层治理”立法事项问题,研究颇深。我认为基层治理立法应当聚焦基层管理的实际需求,越基层越好,针对街道、镇(乡)、居民委员会、村民委员会、社区加强立法,比如社区工作站、城中村,甚至地摊经济立法,等等,立法管好、管住,提高基层治理水平,实现基层法治现代化。
叶竹盛*
* 华南理工大学法学院副教授。於兴中教授曾写过一句让我印象深刻的话,“我实在想不出还有什么职业比做法官更为神圣、更为艰难”。一个人坐在审判席上,在一个个案中决定人们的生命、自由、财产、安全乃至分配利益,确实是非常艰难的职业,要有极高的勇气才能承担起这一职责。与法官个案判决相比,立法者制定具有普遍约束力的规范性文件,立法比法官个案判决的影响更大,涉及无数人的生命、自由、财产、安全和利益分配。从这个角度看立法所需要的“勇气”比法官要更大。
早年间,笔者也曾从事地方人大立法研究,研究对象是地方人大的立法计划。但是,随着研究的持续深入,我开始逐渐调整自己的研究方向。在研究立法计划的过程中,我发现如何具体开展立法是一门专属立法机关的微观技艺,它是整合各种利益的一种立法能力,但隐含在立法技艺背后的真正重要问题是立法机关应当具备何种立法能力,以及如何运用这些立法能力。经过进一步思考,我又发现在中国语境下立法并不是一门局部的法律技艺,应当将其放到整个法治理论的框架下去思考。具体来说,其一,立法是法治“鸿蒙初开”的一个环节,先是有法可依,方能展开法治的其他问题域。由此,在法治理论的框架下,要求立法者具备构建良法的能力,是一个普遍性、基础性的法治理论问题。其二,仅有客观上立法能力不足以解释不同国家的法治发展历程,除了客观层面的立法能力,立法能力还包括主观维度上的法治意愿,即致力于追求法的合法性。
在法治理论框架下思考立法机关应当具备何种立法能力以及如何运用这些立法能力,其实就是如何发现和制定良法。良法是法律领域基础性的概念,也是立法法理学研究的立足点,为立法者、立法过程和立法结果设立了评价标准。将良法这一概念引入立法,意味着立法并不纯然是一个政治过程,在对立法的思考中,应当有法理学尤其是法教义学的一席之地。甚至可以说,如果我们追求良法之治,就必须运用法教义学的方法研究立法。具体来说,法教义学能够在以下三个层面为立法提供学理支撑:
第一,法教义学是立良法的基本思维方式。在实践中,法教义学的思维方式贯穿于立法过程的始终,比如在起草阶段的立法审查制度,在审议阶段的立法审议制度,在立法通过后审查批准、备案审查制度,都是用高于具体立法工作、立法内容的标准或者外在于立法工作的其他规范标准来评价立法的合法性与适当性。这种对立法进行控制的思维与司法思维是类似的,都是规范性的法律思维。总之,只要立法者需要对立法过程进行质量控制,就必须回到法律的内部视角,即用法教义学思维来评价立法。当然在立法工作中还涉及立法内容的实质合理性问题,这可以理解为一种外部视角,在法律以外的外部视角审视立法内容,这种情况下可能涉及社科法学。
第二,法教义学是立法工作的思维起点。立法实际上是一项修订或者增设法律的活动。假如现有法律体系是完整、没有漏洞的,立法实际上是多余的,因此,在逻辑上我们一定要先通过法教义学发现法律的缝隙和漏洞,证成创制法律的必要性,才有启动立法工作的必要性。所以,法教义学思考实际上是立法的起点。此外,也有立法可能是政策导向或者增设法律上的实质目标或者价值目标,这种立法与法教义学也是有关系,因为这种目标和价值的增设本质上关于比例原则的适用,即立法的必要性和适当性问题。
第三,法教义学为区分立法工作和其他非法律类规则的制定工作提供判断标准。我曾经主持本省某市某区的重大事项报告制度的草案起草,我感到非常吃力,因为起草这类规范性文件的思维和法律思维的差异非常大。我认为,不是任何具有公共性的规范性文件的制定都属于立法工作。按照法教义学,法律有其内在的属性和要求,我们可以通过法教义学来判断制定一项规范性文件的活动是不是立法。因此,无论是制定程序,还是权利与义务的设定,抑或是责任设定,法律与管理规则、规章以下规范性文件等不同类型的规则之间有着本质的区别。
除了法教义学,地方立法还需要考虑哪些特别问题?我想谈三点。
第一,如何在法治统一的前提下实现地方立法多样性?这是一对矛盾的范畴。我认为可以从地方法治理论角度回答这一问题。一方面,地方法治理论可以回答地方立法的宪制空间。以地方数据立法为例。数据是数字经济的基本要素,一些地方如广东省数字经济实践比较领先,由此产生了地方立法的需求,但问题是数据是全国统一大市场的基本流通要素,属于中央事权,地方立法很难针对数据产权等基本的市场经济制度作出先行性规定。再比如道路交通管理中的单双号限行制度,实际上属于对物权的限制,地方立法机关是否有权力制定限制物权的法规?
第二,如何处理不同区域的地方立法不一致问题?现在很多违法行为实际上是跨区域性,特别是涉及互联网的违法活动,比如网络传销活动往往是跨地区的,不同地方关于传销可能有不同的处罚条例,且适用不同的处罚标准。由此产生的问题是:同样的违法行为,不同地方的执法机关执法的结果可能产生不一样的结果。如果A地网络传销处罚较低,B地处罚较高,在A地先立案;立案之后发现主要传销行为发生在B地,此时能不能把案件的管辖移送给B地。如果移送了,那么实际上加大了同一违法行为的处罚力度,就可能破坏法制统一。对于这类不一致的地方立法,如何协调?在中央层面上能否采取某一种标准,对不同地方的立法进行统一性审查?当然这种统一性不是机械的统一,而是法律协调意义上的统一;不是说罚款标准要统一,而是制定罚则的合理性标准要统一。因此我提出,在中国法治统一性下的地方法治,应当遵循“统一但多元,差异但协调”的原则。
此外,在司法实践中,往往出现如下现象:在个案裁判中适用法律的过程中,如果某个法条有多种解释的可能性,往往最大程度背离法律原则和精神的那种解释就可能会成为一些地方司法机关的选择。我将这种现象称为司法适用中的“墨菲定律”——只要法律存在最差的解释空间,那么这种最差解释就有可能被最普遍适用。在立法中是否也存在类似的墨菲定律?比如对于某类违法事项,某地立法的处罚程度最重,就很可能就为其他地方所借鉴。
第三,地方立法如何处理地方的职权与责任的关系?赋予地方立法上的自主权是希望地方承担相关的治理责任,但是哪些责任地方能承担,哪些责任承担不了,这也是重要问题。施加给地方的治理责任越大,地方为了实现超出限度的治理目标,就越有可能制定超越权限的地方法规。抑或是地方虽然在立法上未越权,却可能在实施国家法律过程中破坏法治。地方立法赋权的目的是促进地方积极性,结合地方特色,通过地方立法,推动国家法律在地方得到更好的实施。因此,施加过高治理责任就可能导致这个目标背道而驰。
总而言之,对于立法,笔者最初把它当作一项具体工作来研究,但后来发现立法不仅是一项具体工作,它是一项事业,是构建法治中国这样的宏大框架之下的一项重要法治事业。立法作为一项法治事业,不是从提出立法计划、提出议案,再到最终立法通过这样的具体工作过程就结束了,而是应当在把立法放到微观和宏观的各种法治进程中去,立法是没有终点的行为,不只是狭义上的立法,司法过程也是立法的延续;不只是微观的立法,整个法治秩序也是立法的对象。只有这样的理论站位,才能帮助我们从整体上去理解立法活动,帮助我们制定出真正符合当代中国时代精神的良法。