涉众型经济犯罪案件刑事责令退赔的司法适用——以被告人责任承担模式为焦点

陈维飞

（山东法官培训学院，山东 济南 250100）

引言

涉众型经济犯罪案件涉案金额大、涉案人数多，涉及的领域和法律关系也更为复杂，违法所得的处置极为棘手。具有多名被告人作为此类案件的特点之一，其中衍生出一个复杂问题：多个被告人间的退赔责任如何分担？理论界对此主要有三种观点：“连带责任说”“独立责任说”“两分说”。各模式都有其存在的理论基础和实践价值，但任何一种模式都不足以解开现阶段涉众型经济犯罪多被告人间退赔责任承担的司法实践谜团，法官在不同法的价值间游走，难以取舍，很难做到裁判尺度统一。本文拟用实证研究的方法，在审查我省法院涉众型经济犯罪刑事判决责令退赔适用现状的基础上，对比其他省份法官采用的具体操作模式的优缺点，总结影响法官作出裁判的主要因素，基于实证研究的数据，对各被告人的责任承担模式提出自己的独到见解。

一、涉众型经济犯罪刑事判决责令退赔适用现状

被告人退赔责任是人民法院刑事裁判文书中一个重要判项，明确具体的判项应包括各被告人承担财产赔偿责任的模式及具体比例、数额等。因《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十四条的规定过于原则，且无专门性规定和相关司法解释作为裁判依据，涉众型经济犯罪案件中多被告人，需承担的退赔份额及相互之间责任承担模式呈现出极大的争议，司法实践认识和处理的不统一，不仅直接导致犯罪行为人、被害人的财产权益遭受损害的危险，还间接影响被告人的量刑及刑罚执行问题。①梅传强、欧明艳：《共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第1期。是司法实务较为关注的问题。本文通过中国裁判文书网检索到2018—2023年我省涉众型经济犯罪多被告人之间责令退赔责任分担的相关裁判文书124份，通过整理归类、筛选量化，剔除重复、无效案例，最终得到的实际有效样本共105份。结合承办过类似案件的法官座谈的情况以及对裁判文书的分析、比较，现梳理出我省法院当前刑事共同犯罪案件中被告人间责令退赔责任的适用情况。

（一）涉众型犯罪刑事判决责令退赔判项表述

通过对收集到的判决书进行统计分析，判决中无明确责令退赔判项的26份，占比24.8%；有明确的责令退赔判项的共有79份，占比75.2%。各判决中责令退赔判项表述不尽相同，具体表述形式主要有（见表1）。情形一，对应返还被害人的刑事违法所得，各被告人对违法所得承担连带退赔责任，如果被告人实际赔偿超过其违法所得的数额，可以通过向其他共犯人追偿来平衡。情形二，各被告人只对自己实际分得的违法所得承担独立退赔责任，各共同犯罪人之间不再承担追缴、退赔的连带责任。情形三，刑事追缴、退赔或者没收的目的是剥夺不法获利，对于对整个共同犯罪活动负主要责任且对于违法所得的处分、支配起决定作用的被告人，对于全部违法所得负有连带退赔责任，对于其他被告人只对实际违法所得承担独立退赔责任。情形四，不能明确各被告人实际分得部分，作笼统处理只写明应予以追缴并退赔给被害人。这种处理模式在实践中非常常见。我省法院在适用责令退赔时没有统一的适用标准和适用原则，普遍采用的退赔责任方式为连带责任，由各被告人对被害人损失共同承担连带赔偿责任；近三成的判决采用的是以被告人违法所得为限承担赔偿责任的独立责任；还有部分判决无责令退赔的判项，被害人的财产物质损失无从弥补。

表1 责令退赔判项表述

（二）涉众型经济犯罪退赔责任适用困境

法院在适用责令退赔财产处理方式时，总体上判项表述明确，但有部分判决书在判项表述上仍存在不少问题。一是判项笼统地交代了各被告人承担的退赔责任，不能明确各被告人应承担是何种退赔责任、责任份额是多少。二是对被告人违法所得收缴后，没有具体退赔被害人或者上缴国库的处理措施。三是责令退赔对象混乱，大部分判项表述为钱款，有的以违法所得数额为限，还有部分判决以被害人实际损失为标准，甚至还有极少部分判项责令退赔的对象为实物。四是有部分被害人财物遭受实际损失的案件，案件审理过程中被告人无退赃退赔的情节，但判决书也未责令被告人退赔被害人损失。

除判项表述存在的各种表象问题，法官在适用财产退赔责任还面临更深层次的难题——追缴和责令退赔这两种具体处理方式的适用混乱。法官在适用两种财产处理方式时，判项不明确、不具体，或做模糊化处理成为普遍现象。具体表现为：判决责令继续退赔被害人剩余经济损失，缺乏具体应退赔数额；无责令退赔的判项，追缴违法所得上缴国库，被害人损失无从弥补；继续追缴涉案赃款或责令被告人退赔，不明确具体的处理措施，如判决“继续追缴涉案赃款或责令被告人孙伟某退赔被害人苏某6600 元”。判项具体内容不明确，缺少可执行性，最终导致执行无法落实到细处。

二、刑事退赔责任理论困境和司法选择

从我省涉众型经济犯罪刑事判决中责令退赔适用司法现状可以确定，司法实务对责令退赔的适用处于混沌状态。理论上，共同犯罪中被告人退赔责任承担模式有“连带责任说”“独立责任说”“两分说”三种不同学说，每种学说各有其存在的价值基础和缺陷，司法实践中基于不同的立场和考量，法官选择适用不同的退赔责任承担模式。

（一）退赔责任各适用模式的存在基础及困境

1.连带责任模式

在共同犯罪中，构成共犯的归责原则为“部分实行全部责任”，在该理论基础下，刑事责令退赔中各共同犯罪人对共同犯罪违法所得总额承担连带的退赔责任。这符合刑事共犯成立理论以及民事法律中因共同侵权行为而导致的连带赔偿责任，而共犯人承担的退赔数额超出自己实际违法所得的部分，可以通过向其他共犯人追偿的方式获得救济。连带责任模式的优势是能最大限度弥补被害人损失，实现对共同犯罪违法所得的有效剥夺。

连带责任模式适用中存在问题：（1）混淆处分对象。刑事责令退赔不是针对被告人的刑罚，是对犯罪违法所得的刑事强制处理措施，其适用对象是被告人因犯罪所产生的财物，与被告人刑事责任不直接相关，因此构筑在共同犯罪刑事责任基础上的连带责任模式失去了根基。①尹振国、方明：《我国刑事特别没收手段的反思与重构——兼论〈刑法〉第64 条的完善》，《法律适用》2019 年第5期。（2）误读“部分实行全部责任”。该原则中的“责任”指的是非难可能性，即刑法对各共同犯罪人相互利用、补充他人的行为进行共同处罚的必要性，解决的是实行行为与危害结果间的因果关系，而非最终作为法律后果的刑事责任。②梅传强、欧明艳：《共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第1期。不能因此否定“罪责自负”刑事责任原则，即各被告人根据各自的行为在共同犯罪中的作用大小和危害后果划分退赔责任。（3）救济途径不畅。连带责任中共同犯罪的每一名被告人都对本案所有违法所得承担责任，违法所得的总额是确定的，对各被告人实行连带退赔责任可能产生退赔的总额超出实际违法所得数额的情形，共犯人就多承担的部分向其他共犯人追偿是没有任何法律依据的，实际上对该被告人显失公平。

2.独立责任模式

独立责任模式认为，共犯应以各自的违法所得为限，独立对各自占有、受领的部分退赔，相互间不承担连带退赔责任。独立责任模式的优势是能够避免各被告人承担超出自己违法所得数额的退赔责任，实现对共同犯罪违法所得的精准剥夺。

独立责任模式适用中存在问题：（1）适用独立责任首先需要法官查明各被告人的违法所得份额，也即内部分赃情况，这在涉众型经济犯罪案件司法实践中具有相当难度：一方面，有些共同犯罪各行为人分赃情况不明；另一方面，有些共同犯罪为逃避处罚隐瞒违法所得分配情况，绝对的独立责任将无所适从。（2）忽略了责令退赔制度保护被害人利益的隐含价值。一旦被害人损失通过责令退赔的形式获得了一定弥补，即使没有完全实现，法律也不再允许提起刑事附带民事诉讼，这就要求法官在具体适用责令退赔时，需兼顾被害人的财物挽损，否则制度适用中难免存在忽略被害人利益的重大缺陷。

3.两分说

两分说以责令退赔的财产最终归属为划分标准，认为退赔被害人的适用连带责任，上缴国库的适用独立责任。理由是：案件存在被害人的，违法所得处置效果上替代了共同侵权行为的损害赔偿措施，共同犯罪人之间原则上成立连带责任；案件不存在被害人的，违法所得没收上缴国库，违法所得处置意在恢复被破坏的财产法秩序，共同犯罪人原则上成立独立责任。①邓光扬：《追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任》，《法律适用（司法案例）》2018年第22期。两分说模式的优势是在有被害人的案件保有连带责任充分救济被害人利益的优点，不存在受害人的案件避免了法院执行违法所得上缴国家措施，连带责任欠缺程序正当性的缺点。

两分说适用中存在的问题：两分说虽注意到国家公权力强制执行连带责任的不正当性，但是没有从根本上解决退赔责任划分，仍不可避免地存在误读共同犯罪与连带退赔的关系及将退赔等同于赔偿的问题。

（二）司法实践中各地法院退赔责任承担模式选择

因不同退赔模式各有其缺陷，单独适用会造成司法实践中刑事涉案财产处置的混乱。非法集资等涉众型经济犯罪是典型的共同犯罪，其判决结果的法律影响和社会影响都很大，司法机关给予了充分关注，针对非法集资类案件办理，各地纷纷出台了相关司法规范性文件，从上海、重庆、江苏、浙江等地出台的规范性文件中有关共同犯罪被告人间责令退赔的划分的规定出发，结合各地法院的审判实践中归纳出具体的操作模式。

1.山东模式：主犯连带+从犯独立

2019 年9 月，山东高院发布《山东高院刑一庭关于审理非法集资案件相关问题的解答》，其中表述了“组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。”据此，山东法院对共同犯罪各被告人承担退赔责任的观点为：主犯对全部损失承担退赔责任，从犯可只追缴违法所得。实践中山东法院的做法也基本符合上述精神，从裁判文书网筛选出2021年和2022年的山东法院一审非法集资类共同犯罪退赔案件，裁判文书共7份，2022年1份、2021年6份，除2份文书被告人为从犯，无退赔责任外，其余5份判决书都明确表明了被告人应在投资人、集资参与人所受损失范围内承担共同退赔责任。

2.上海模式：应当追缴违法所得+可以责令退赔损失

上海市《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》②上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局联合制定《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360号）。规定，“参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令其在犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任”。有学者将此总结为“由各被告人按照其非法吸收资金的总额承担连带责任”③参见周光旭：《非法集资共同犯罪被告人退赔责任分担问题研究》，《江苏省刑法学年会论文集》，南京出版社，2020，第719页。，课题组对此观点持有不完全认同的态度，法官对是否使用责令退赔损失具有一定的自由裁量权，可以根据案情灵活掌握，因此总结为：“应当+可以”的模式。审判实践中，裁判文书网筛选出的2021 年上海法院审理的21 份裁判文书在该方面的表述为：“违法所得予以追缴”的10 份；“违法所得予以追缴，不足部分责令继续退赔”6份；“追缴赃款发还被害人”5份。判决中一般被告人以自己违法所得为限追究退赔责任，个人违法所得已经清退的，不再表述“继续追缴”，个人违法所得没有完全清退的则“不足部分责令继续追缴”，具体追缴的数额则不甚明确，有模糊化处理的倾向。

3.重庆模式：不论主从犯，以实际违法所得为限

2018 年重庆市颁布实施的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》①2018 年重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理非法集资类案件刑事案件法律适用问题的会议纪要》第二十四条。明确指出：“刑事涉案财物处理的追缴与责令退赔和民事赔偿诉讼性质不同，不涉及民事连带责任的问题，应当以行为人实际违法所得为限进行追缴或责令退赔。”但审判实践中，该省的各级司法部门并未完全落实这一精神，以2020 年有关的8 份判决为例，其中7 份判决书责令被告人共同退赔，仅1 份判决书以被告人违法所得为限返还集资参与人。

4.江苏模式：连带责任

《江苏省高级人民法院就〈最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定〉中涉财产性判项规定适用指南》规定，生效裁判区分主从犯的，主犯承担全部责任，从犯对自己所涉及的犯罪部分承担相应责任。课题组收集的江苏地区2021 年相关判决书70 份，大多判决均明确各被告人在各自造成的损失数额内连带赔偿各集资参与人损失，被告人之间承担的退赔责任为连带责任。

三、退赔责任的法律性质和功能定位的厘清

多被告人间承担何种退赔责任，实践中出现不同裁判思路、不同处理方式，除却共同犯罪案件因分案还是并案处理的不同、共同犯罪人之间分赃是否明确等因素，核心分歧在于共同犯罪人是否均应对全部违法所得承担退赃、退赔义务，②梅传强、欧明艳：《共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第1期。。根源在于法官对责令退赔的性质和功能定位理解偏差。

（一）责令退赔的法律性质

关于责令退赔的性质，既有“刑罚说”和“非刑罚处置措施说”（另称“保安处分说”）等对人的处分措施，也有“民事救济说”和“行政处分措施说”等对物的实体处分措施几种不同观点。“刑罚说”认为，《刑法》第六十四条规定的责令退赔与追缴、没收等刑事特别措施，法律属性为刑罚的一种，均可作为附加刑，依附于主刑后适用。③参见张明楷：《论刑法中的没收》，《法学家》2012 年第3 期。此文中特别没收的对象是指与犯罪密切相关的特定物，如违禁品、供犯罪所用的本人财物、违法所得。“非刑罚处置措施说”认为，责令退赔性质上属非刑罚性刑事强制措施，体现了纵向权力保障下的强制性，但在功能上系被害人基于犯罪损害赔偿而获得的权利救济方式。④程滔、封利强、俞亮：《刑事被害人诉权研究》，中国政法大学出版社，2015，第265页。“民事赔偿说”认为，犯罪本质上是严重的侵权行为，而犯罪损害赔偿本质上是民事损害赔偿，责令退赔虽然出现在刑事判决中，但并非以实现刑法的惩罚犯罪为目的，而是对被害人合法财产权的一种救济方式，故其虽以刑法规范“面目”出现，但本质仍是一种民事救济实现方式。⑤邢会丽：《论刑民交叉案件中刑事退赔程序与民事执行程序的竞合》，《法律适用》2019年第21期。“行政处分措施说”认为，责令退赔是司法机关主动实施的行政性行为，着眼于财物，不具有直接惩罚的目的，而具有补偿性，通过行政行为手段而使责任得以实现，具有行政制裁性质。①袁辉：《责令退赔空判现象实证研究——以L市两级法院刑事判决为中心的考察》，《法律适用》2015年第1期。

对责令退赔法律性质出现不同认识，主要源于对其适用对象、适用条件和适用程序的不同理解。本文认为，责令退赔作为人民法院处置刑事涉案财物的重要方式之一，是一种程序性非刑罚的刑事涉案财产处置措施。当被告人犯罪违法所得因事实或法律上的原因无法追缴时，采取的一种替代手段——责令被告人提供价值相当的其他财产替代执行。理由如下：

1.是对物的处分

刑罚制度是以行为人为中心，对行为人实施犯罪的否定性评价，对行为人科以刑罚制裁，责令退赔不同于刑罚，其对象是因犯罪行为获利或用于犯罪的物品等涉案财物，无法通过刑罚的方式给予处理。

2.须经法院的程序性措施

从责令退赔的运行流程来看，责令退赔有其相对固定的程序。法院判决书责令退赔判项一经做出，就作为一项待执行的程序性措施，在被告人退赔数额落实后，通过法院相关部门退赔给被害人。且被告人退赔情况还作为法院量刑的考虑因素之一，责令退赔不可能直接面向被害人。

3.一种刑事强制措施

责令退赔是法律强制性规定，法院依职权主动进行。责令退赔内容也即被害人的私人利益由法院的公权力做背书，被告人不予履行就必然接受来自公权力的强制执行，被害人财产权利的实现，最终取决于法院的执行行为。

（二）刑法设置被告人退赔责任的规范目的

在《刑法》第六十四条语境下，犯罪分子的违法所得即使被挥霍、使用或者被毁坏，无法追缴，也要责令其按照价值退赔。如此规定“主要是为了保护公私财产，不让犯罪分子在经济上占便宜”②胡康生、郎胜：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，2004，第62页。，这与西方法律谚语“任何人不能从犯罪中获益”指向的法律价值不谋而合。刑法设置违法所得处置的立法目的是运用司法强制力，迫使犯罪人退还违法所得或者赔偿被害人经济损失，通过“退赔”来修复其犯罪行为所破坏的法律关系，挽回其犯罪行为导致的法律后果。③任志忠、郭冰冰：《非法集资案件中共同犯罪违法所得处置的反思与重构——以共犯之间退赔责任的承担为切入点》，《法律适用》2022年第7期。根本目的是阻却因犯罪获得利益的犯罪经济诱因，实现刑法的“特殊预防和一般预防”，这也是近年来不论是理论界还是司法实务界逐渐重视对涉案财物处理的研究和司法实践的重要原因之一。

责令退赔非因犯罪人的犯罪行为遭受的刑事处罚，而是对因犯罪导致的行为人与被害人之间财产秩序不法状态进行恢复与规范的干预措施④刑法领域的主流观点认为刑法上的特别没收属于刑法上的准不当得利衡平措施。，是对因犯罪产生的不当得利进行处分的措施。因犯罪行为产生的“不当得利衡平”与侵权损害赔偿之间存在竞合，是造成共同犯罪责令退赔连带责任说和独立责任说存在冲突的根本原因。这实质上是一种法的价值冲突。在民事领域，当不当得利返还与损害赔偿请求两种权利发生竞合时，当事人有自由选择适用何种民事之诉维护自己的合法权益的权利，但在刑事诉讼中，被害人以何种形式维护财产损失有赖于制度的设计：一是当财物被犯罪行为损毁而遭受的实际损失，可以通过附带民事赔偿的方式得到解决；二是当犯罪分子非法占有、处分被害人财产而使其遭受损失的，法院在案件处理时判决追缴、没收或责令退赔。以上两种维权的渠道，当事人没有选择的权利。

多被告人责令退赔的责任承担上，如果绝对地坚持“连带说”，被告人间承担连带责任，对有些共同犯罪的被告人，如非法集资类案件中仅获得工资收入和少量分红的普通业务员可能承担过于严苛的退赔后果；如果绝对坚持“独立说”，则可能导致被害人损失难以充分有效弥补的情况。因此，责令退赔的制度设计上，法院应兼顾恢复财产秩序与保护被害人利益之间的平衡，通过不同的视角灵活运用退赔责任，实现共同犯罪违法所得剥夺的精准性和有效性的巧妙平衡。

四、涉众型经济犯罪共犯间退赔责任认定的路径探索

（一）法官适用退赔责任的现实考量因素

法官在审理涉众型经济犯罪案件时，需考虑退赔责任的适用，除却财产处分价值选择的不同，即平衡恢复财产秩序与保护被害人两种价值作出选择外，还需具体考量的因素，也就是影响法官作出判断的其他因素如下。

1.个人违法所得数额的认定

法官在办理共同犯罪案件中查明共同犯罪违法所得是查明犯罪事实的重要组成部分，是定罪量刑的基础。共同犯罪案件中，根据各行为人犯罪数额，确定其退赔责任。理想状态下，独立责任最能实现违法所得的精准剥夺，个人应就违法所得数额独立承担退赔责任。但在司法实践中查明各被告人间违法所得数额分配具有相当难度，几乎完全取决于犯罪人的供述，一旦共同犯罪人达成攻守同盟，各自获得的份额很难查清，独立责任适用失去效力。

2.共犯间主从关系

个人违法所得难以查明时，法官还要考虑共同犯罪案件类型，是简单的共同犯罪案件类型还是复杂的共同犯罪案件类型。案件类型主要考察被告人实施的具体犯罪行为在共同犯罪中的可分性，能否明确区分决定着各被告人退赔责任的承担连带责任还是独立责任。当共同犯罪没有明显的主从关系，不易区分主从犯的情况下，可采用由各共同犯罪人平均负担共同犯罪违法所得总额的模式；而在共犯之间有主从关系，区分主从犯的情况下，可采用由各共同犯罪人按比例负担共同犯罪违法所得总额的模式。①尹振国、方明：《我国刑事特别没收手段的反思与重构——兼论〈刑法〉第64 条的完善》，《法律适用》2019 年第5期。

3.各行为导致危害后果的原因力大小

各行为人间主从关系难辨时，考察导致危害结果发生各行为人作用大小以及能否确定具体侵权行为人。能否明确具体侵权行为人，作为确定退赔责任承担主体的考量标准。

另外，法官办案中还需考虑刑事司法中对违法所得没收的效率与成本、对特定犯罪的打击力度等影响因素，此为非关键因素，本文不再细述。

（二）涉众型经济犯罪共犯间退赔责任认定的具体路径探索

共同犯罪中各被告人如何划分退赔责任或者说如何分担退赔数额，如何寻求最恰当的处理模式，不能一概而论，必须从责令退赔的性质和规范目的出发，考虑共同犯罪的特殊性，平衡被告人与被害人间的财产秩序，确定出合理的退赔数额。本文主张从个人违法所得数额、犯罪类型、原因力大小以及财物最终属性四个层次来确定被告人退赔责任。

1.按照实际控制、支配财产的作用确定

司法实践中，共同犯罪的被告人不一定全部同时到案，另有一些共同犯罪的行为人可能因不满刑事责任年龄，不承担刑事责任，没有作为共同犯罪案件被告人，其他被告人即便同时到案，也会因为供述客观性等原因，对于各自实际分配到的违法所得难以准确认定。因此，这时需要考虑各被告人对于违法所得是否有共同处分的合意以及客观上共同处分违法所得的权利。对于主犯，可以责令其承担全部退赔责任。对于未共同分赃仅被动获取一定报酬的从犯，或者在犯罪集团中仅领取工资的共犯，建议以其实际获取的违法所得为退赔数额，如毒品犯罪。

2.按照共同犯罪的类型不同而区别对待

在简单的共同犯罪中，各被告人都直接实行某一具体犯罪行为，均为实行犯，或者虽不实际实行具体犯罪行为，但是对于财物的处置参与合意并基本均分违法所得时，此时由各被告人承担连带责任较为适宜。在复杂的共同犯罪中，各被告人分工相对复杂，对于犯罪的完成以及对财物的占有份额均不同，以各自实际获取的违法所得承担退赔责任。比如电信网络诈骗犯罪被告人以其实际参与的部分承担责任。

3.按照行为导致后果发生的原因力大小来界分

按照原《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，二人以上实施违法行为，如果能确定具体侵权人的，由侵权人承担责任，不能确定侵权人的，行为人承担连带责任。参考这种思路，对于因各行为人累积作用导致后果发生的情况，即累积因果关系，行为人承担连带责任。比如，共同犯罪的被告人先后接续合作诈骗被害人财物，作用基本相当的，应按照连带责任确定退赔责任。

4.按照财物最终属性来确定退赔责任划分，给执行法官更多裁量权

有学者认为，连带退赔责任可能与罪责自负之间存在矛盾。不可否认，连带责任有利于被害人得到充分的救济，减轻被害人的举证责任，但是也可能会造成连带责任中有经济赔偿能力但过错程度不重的人承担较重的责任，损害行为人的利益。因此，当扣押在案的财物超出被损害者损失时，执行机关在追缴时应兼顾效率与公平，在价值取向上衡平实体价值和程序价值，兼顾当事人利益和司法的社会利益。换句话说，当违法所得需要追缴发还被害人的部分，可以按照连带责任，当违法所得上缴国库时，应按照独立责任原则来追缴，体现刑法的谦抑性和不与民争利的原则。①邓光扬：《追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任》，《法律适用》2018年第22期。

适用以上所有刑事退赔责任的承担措施最重要的前提是以被告人独立责任为主，查明被告人犯罪行为对危害结果原因力大小的基础上，确定被告人违法所得数额，以此为根据确定被告人退赔责任数额。其他的责任承担模式都是在穷尽这一手段后的补充措施。

图1 退赔责任认定路径

结语

违法所得处置是个重要且复杂的问题，从深层次折射出法的价值冲突的难题：是最大限度地填补被害人损失？还是恢复被损害的财产秩序保障被告人财产利益？当法的价值发生冲突时，如何抉择呢？法官在做出裁判时单纯依靠“连带责任”“独立责任”中任意一种，都不可能达到一劳永逸的效果，因为裁判过程中有或这或那的影响因素干扰法官做出最后的裁决。刑事退赔责任的承担要以被告人独立责任为前提，应查明被告人违法所得数额，不能仅依赖连带责任作为补充。在此基础上分四个不同层次处理，以此获取违法所得处置的最优效果。