生产、销售伪劣“非标油”案件司法认定疑难问题

白秀峰　郭蕊　任利

一、基本案情

甲于2020年租赁厂地，私自焊制多个储油罐（罐间由软管连接），先后购买闭口闪点测定仪、石油产品蒸馏测定仪等设备以及降凝剂、去味剂、增色剂等油品添加剂。其在未办理《成品油零售经营批准证书》和危险化学品生产、存储许可手续情况下，从多家化工公司购买液态石蜡、混合芳烃等化工原料运输至租赁点油罐内，将购买的化工原料与上述添加剂按比例进行混掺、搅拌，调和成车用成品柴油后对外销售，4-10月份气温高于0摄氏度时，销售0号柴油；11月至次年3月份气温低于0摄氏度时，销售-10、-20、-35号非0号柴油。经审计，甲向多人销售调和柴油金额共计8500余万元。其中，甲向乙、丙、丁（三人系倒卖油品商贩）销售时告知了其销售的系调和柴油且质量指标不合格，其对该3人的销售额达5000万元，乙、丙、丁为赚取市场差价又加价对外销售获利。

甲向其他散户销售时，隐瞒所售产品系自行调和而成并谎称油品来源于中国石油的正规炼油厂且油品质量合格。甲销售对象中还有一部分为煤矿施工队，甲对煤矿施工队的购买者告知了油品真实情况，但煤矿施工队的购买者又与第三方租赁公司合作，租赁他人车辆机械施工，煤矿施工队负责供油，第三方承担使用柴油费用。案发后，经对扣押租赁点油罐内“调和0号柴油”以及售出的部分“调和0号柴油”进行计量、检验，上述“调和柴油”均不符合GB 19147-2016《车用柴油》中0号柴油标准，样品检验全部不合格。6个油罐内剩余油品经计算价值为325万元。抓获现场中运输车上油罐内有价值10万元混合芳烃。

二、分歧意见与评析意见

（一）行为人甲是否以不合格产品“冒充”合格产品，其行为是否构成生产、销售伪劣产品罪

本案甲向乙、丙、丁三人销售时明确告知其销售的柴油系自己调和而成，并提供检验报告说明部分指标不符合国家标准，而乙、丙、丁知情并购买不合格产品后又加价对外销售，甲的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪，存在争议。

第一种意见认为，甲的行为不成立犯罪，甲没有冒充行为。甲生产的调和车用柴油虽然经检验系未达国家标准的不合格产品，但甲销售过程中并没有以不合格冒充合格产品，且《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第26条规定 生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。而本案甲的行为就属于告知了下家所售产品存在瑕疵，因此不构成犯罪。

第二种意见认为，甲的行为构成生产、销售伪劣产品罪。理由是甲虽然告知了乙、丙、丁其调和柴油系不合格油品，但告知范围为贩卖调和柴油的中间商，并非油品实际使用者，甲主观上也明知乙、丙、丁系贩卖调和柴油的中间商，系不得不告知，告知不合格也不会影响其销售。乙、丙、丁销售时并未对终端消费者告知油品质量不合格，因此对终端消费者来说系被欺骗，因此甲的行为依然构成犯罪。

对于本争议焦点，笔者同意第二种意见，即甲的行为构成生产、销售伪劣产品罪，理由如下：

1.甲实施了以不合格产品冒充合格产品的客观行为

首先，甲告知其调和柴油系不合格的对象是贩卖调和柴油的“中间商”，非实际使用的消费者。甲主观上明知乙、丙、丁系油品商贩，从其处所购的调和柴油均会再次加价销售，甲与“中间商”乙、丙、丁之间形成了不法利益捆绑，从行业行情规则看，中间商也明知甲所售柴油为调和柴油及存在质量问题，故对于这些中间商甲无需隐瞒也没有必要隐瞒。“生产—中间商销售—流入市场—被最终端消费者使用”是一个全链条过程，甲通过乙、丙、丁将其生产不合格柴油销售到终端市场，获得更多收益。因此甲与乙、丙、丁就销售伪劣车用柴油具有共同的意思联络和行为，四人构成销售伪劣产品罪的共同犯罪。在案证据证实，甲除了向“中间商”告知外，对直接使用的散户消费者并未告知产品不合格，反而谎称其产品质量合格。更能反映出甲、乙、丙、丁之间的不法利益关系。

其次，实际使用调和柴油的终端消费者并不知所用柴油系不合格油品，相对于终端消费者而言，甲的行为仍属于欺骗和冒充。甲除了告知乙、丙、丁调和柴油不合格外，甲销售对象中还有煤矿施工队，亦告知了油品质量的真实情况，但煤矿施工队的购买者又与第三方租赁公司合作，租赁他人车辆机械施工，煤矿施工队负责供油，第三方承担油费，提供者并非油品实际使用者。经补查，多名证人证言均证实其机械车，一辆价值就在几十万到几百万元之间，如果给机械车加上不合格的调和柴油会损坏车辆部件，降低使用寿命。其坚决不同意、更不会明知是不合格的柴油而使用，并表示对车辆加了甲的调和柴油不知情。因此，甲虽未对煤矿施工队隐瞒其调和柴油不合格的事实，但相对于最终消费者而言仍然构成“冒充”。

2.涉案不合格调和车用柴油属于生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象

首先，本罪的犯罪对象是不符合保障人体健康、人身财产安全的国家标准、行业标准、企业标准等产品。本案中， 在案证据能够证实甲生产、销售的调和车用柴油的闪电、馏程、冷滤点等多项指标不合格，使用过程中车辆出现积水、动力不足、冒黑烟、损坏车辆部件等情况，且已经销售扣押的调和柴油，经产品質量检验检测，其产品均属于不合格产品，从这些客观证据也能够证实其所生产、销售产品系不合格产品。相对于市场监管而言，不合格产品“伪劣”的客观性，使其无需冒充就是伪劣产品，自始不能够进入市场流通。

其次，出售不合格调和柴油本身存在质量问题而非产品瑕疵，即便告知也不得销售。根据《产品质量法》第13条规定，可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。国家禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。本案涉案柴油为重工业产品、危险化学品，执行的是国家强制性标准并非国家推荐性标准。国家强制性标准是保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的标准，以及法律、行政法规强制执行的规定。因此未达到国家强制性标准的产品为不合格产品，没有瑕疵产品存在的弹性空间。接受瑕疵产品只是消费者自身对产品适用性的让渡，而不能代替他人对人身、财产安全进行让渡，更不能危及正常市场秩序与生态环境等公共利益。

最后，侵害客体属于生产、销售伪劣产品罪保护法益范畴，正常市场经济秩序是该罪最基本、最主要的犯罪客体，决定着生产、销售伪劣商品罪的类罪性质。市场经济秩序的法益内容具有多样性，其中，打击“以次充好、以假充真”的违法行为，保护的法益内容是消费者的知情权、人身、财产安全；打击“掺杂、掺假和以不合格产品冒充合格产品”的违法行为，保护的法益则是国家对产品质量的管控。产品质量合格的底线是不危及人身财产安全。不合格产品的危险性不在于欺骗性，而在于不合格产品危险的溢出性，往往由购买的个体，向使用者周边的公众延伸，使购买者周边的社会公众遭受不合格产品潜在的危险。甲采取简单勾兑化工原料的方式生产不合格柴油，生产成本低，售价低于成品车用柴油，低价劣质柴油冲击柴油市场，影响成品油市场健康发展。甲生产、销售的柴油一部分最终销往私人加油站流向市场侵害不特定的消费者，侵犯消费者权益。此外，国家设置柴油排放标准内容之一是为了降低污染物的排放，本案中的鉴定报告显示硫含量严重超标，影响到环境保护，侵犯不特定人群利益。

（二）案发现场被扣押的油品应认定为生产、销售未遂还是预备对象

侦查机关在案发现场查扣了运输车上尚未存入厂房油罐内的混合芳烃、在厂房处10个油罐内尚未销售的油，经价格中心认定，混合芳烃价值10万元，油价值325万元。该两类物品如何进行法律评价，存在争议。第一种意见认为，油罐内和油罐车上的油均应属于生产伪劣产品罪既遂的对象和销售伪劣产品罪未遂的对象。第二种意见认为，油罐车上混合芳烃应为生产伪劣产品罪预备行为的对象，对该行为可不予以追究刑事责任，油罐内的油认定为生产伪劣产品罪既遂和销售伪劣产品罪未遂的对象。

对于犯罪形态相关争议问题，笔者同意第二种意见，即运输车上混合芳烃认定为生产伪劣产品罪的预备行为，不属于生产伪劣产品罪的未遂，油罐车内的油属于生产伪劣产品罪的既遂，但未销售部分，属于销售伪劣产品罪的未遂。

1.运输车上油罐内的混合芳烃未进入生产的实质性环节，没有对法益造成实质性的、紧迫性的威胁，因此应当认定为生产伪劣产品罪的预备。根据刑法学理论，犯罪未遂必须具备以下特征：一是已经着手实行犯罪；二是犯罪未得逞；三是犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。如何判断着手系判断未遂和预备的关键节点，产生紧迫危险是着手的标准。［1］甲购买回原料尚未放入油罐内进行调和就被侦查机关查获，属于生产的预备行为。

2.油罐内的油应当认定为生产伪劣产品罪既遂和销售伪劣产品罪未遂的对象。侦查机关扣押的购入原料和销售记账登记表能够查明，甲从始至终没有卖过原料，每个油罐内均可放入不同的原料，证据显示不同化工原料已装进同一罐内，化工原料已自然混掺，故甲的生产调和柴油行为已经完成，属于生产伪劣产品罪的既遂，但还未销售，因公安机关查获而未能得逞，属于销售伪劣产品罪的未遂。

（三）是否以“已扣押的不合格油品”为限计算销售数额

甲销售调和车用柴油达8500余万元，公安机关查获、扣押调和车用0号柴油油品价值仅400余万元（已销售和未销售均有），甲销售出的调和柴油大部分已被消费者使用完毕，因本案案发在8月份，因此在气温低于0℃销售的-10、-20、-35号柴油已经被使用，公安机关未能对非0号柴油进行扣押和检验鉴定，那么犯罪数额应当如何认定？仅认定扣押400余万元，还是售出的均能认定，存在争议。第一种意见认为，不以扣押为限，以全部销售数额8500余万元作为犯罪数额。柴油本为消耗品不可能全部留存，在案的客观证据能够证实消费者在冬季使用甲调和出的柴油出现车辆损坏后果，结合甲生产厂房的条件、模式、原料来源、生产工艺可以推定非0号柴油系不合格产品。第二种意见认为，仅认定扣押400余万元，因为已销售的调和车用柴油无法确定是否为不合格产品。第三种意见认为，因案发时扣押的调和柴油为0号柴油，检验鉴定意见认为柴油质量不符合0号柴油车用标准，无法确定非0号柴油不合格，故只认定已销售的0号柴油，按照销售时间段将非0号柴油的销售数额核减。

因甲销售的调和柴油多数已经被消费者使用完毕，那么已销售的调和柴油，实物不存在也就无法扣押，更无法鉴定产品质量合格与否，关于如何认定本案的犯罪数额，笔者同意第一种意见，犯罪数额应当认定为8500余万元。

1.查明甲销售的产品全部为调和柴油。在案的电子证据、银行流水、交易记录等证据能够证实甲只购买过化工原料、从未购买过成品车用柴油，从未单独销售过化工原料，所销售的产品均系调和的车用柴油。因此，可以认定一个大前提，跟甲某发生购买柴油的银行交易均系其所售的调和柴油，经会计公司审计，甲向多名客户、中间商销售调和柴油的金额达8500余万元。

2.从甲自身资质和生产调和柴油的工艺、方法、厂房环境来看，其不可能生产出合格的调和柴油。本案中，甲不具备调和车用柴油资格与资质，厂房环境简陋，不具备生产合格产品的条件。甲生产调和柴油的原料工艺相同，均通过混合芳烃、液态石蜡、轻质化煤焦油按比例混合，按照油型號加入闪点提高剂、降凝剂、除味剂、增色剂进行混掺搅拌而成，不符合生产合格成品柴油的工序。在生产、销售过程中，相关监管部门从未对其生产的调和柴油进行质量检验，在案的质量检验报告也能够证实扣押的油品均不符合0号柴油标准，也不符合-10、-20、-35号柴油的标准。因此，虽柴油型号不同，但不影响犯罪数额认定，犯罪数额为8500万元。

3.本案销售对象柴油为消耗品，售出之后就已使用完毕不具备鉴定的可能性，但不能否定其违法销售事实，更不能否定已销售调和柴油产品质量不合格的情况。在案客观证据能够证实未扣押的调和柴油质量存在问题，如前文所述，在气温低于或高于0℃时，甲某所售调和柴油，型号不同，0号柴油部分实物有质量检验报告，但在案证据中，多名被害人的陈述能够证实，在冬天，消费者发现使用甲销售的调和柴油过程中出现油结蜡、车辆无法打着的情况，使用后车辆油箱内有积水，给工程车加油时发现柴油像浑水一样浑浊，带有很多杂质等。甲也因给客户销售的调和柴油使用在机械车上造成车辆故障或损坏，而多次赔偿他人违约金，金额达100多万元。据此，也能够推定甲销售的调和柴油质量不合格。该类犯罪案件具有特殊性，一律以现存实物鉴定作为认定销售伪劣产品的犯罪数额，不利于打击犯罪。

自2023年1月1日起，柴油（不再区分闪点）全部纳入危险化学品管理。车用柴油是人民群众生产、生活中的重要化工产品，使用伪劣车用柴油会损坏车辆，损害消费者权益，一些不法商家在非法生产、销售、储存、运输中还可能引发爆炸，危害社会公共安全；使用不合格的柴油还会对生态环境造成损害，因此依法精准打击该类犯罪、高质效办理好“非标油”案件，是落实习近平生态文明思想、维护社会安全稳定的应有之义。合理认定构罪与否、犯罪数额大小、犯罪形态，仍应从细节着手、从证据出发，综合全案证据具体考量。具体而言：一是销售者告知“中间商”产品不合格，不阻却其构成犯罪，只能证明行为人与“中间商”构成销售伪劣产品共同犯罪；二是认定犯罪数额不应只以有实物为标准；三是认定犯罪未遂和预备行为，要考量对侵犯的法益有没有造成实质性的、紧迫性的威胁。

*内蒙古自治区人民检察院法律政策研究室三级检察官助理，法学博士，第二批全国检察机关骨干调研人才［010050］

**内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院第七检察部一级检察官［017000］

***内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院第一检察部二级检察官［017000］

［1］ 参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社，第442页。