有关法人处罚立法的刑法理论考察

樋口亮介著 黎 宏译

一、引言

日本在法人犯罪的立法上存在着两种新的立法模式：第一种，将法人和自然人同一视的个人模式；第二种，追究法人自身责任的组织模式。川崎教授认为，这两种模式可以同时并用，就第一种模式而言，是将同一视的对象限定于法人代表，而就第二种模式而言，是将法人具有妥当的合规体制认定为履行了自身的注意义务。关于个人模式和组织模式并用这一点，笔者表示赞成。就组织模式而言，关于建构法人自身刑事责任的正当性，特别是法人自身过失的问题，本文将进行相关探讨。

二、建构法人自身刑事责任的正当性——以过失犯为中心

首先，关于通过过失犯的理论构造来否定法人过失的学说，从刑事责任的立场来否定法人处罚的学说，本文将分别进行反驳。

(一)否定法人自身过失或者刑事责任的学说

1.从过失构造论出发的否定论

在日本的刑法学说中，有力说认为，故意犯成立于对符合构成要件的事实具有认识的情况，过失犯则成立于对符合构成要件的事实具有预见可能性的情况，将故意犯和过失犯置于相同性质的位置(旧过失论)。在此立场上，一般认为，过失就是故意前一阶段的心理状态，有发展为故意的可能。

遵循这个逻辑，一般认为，既然法人自身没有精神作用，则法人自身也不可能具有故意，因此，就和“故意”具有相同性质的“过失”而言，法人自身也不可能具有过失。

2.从刑事责任论出发的否定论

在日本的刑法学说中，有观点认为，刑事责任的根基，就是对反规范意义人格态度的道义谴责。行为人藐视刑法的人格态度最极端的体现，就是尽管具有违法性意识，但竟然反复实施违法行为的再犯。即便不是这种特别恶劣的情况，不管是故意犯还是过失犯，在其骨子里，还是存在着不遵守刑法要求的反规范的人格态度，对于由此态度而产生的犯罪，将之作为对国家、对社会基本要求的偏离而予以强烈谴责，这就是刑法的作用。

从此逻辑出发，只要认为法人没有人格态度，就必然会得出其不可能成为刑法谴责对象的结论。国家、社会所要求遵守刑法的对象，只能是社会的基本构成人员即自然人，法人只是为了提高社会生活便利程度而设立的，不能成为道义谴责的对象。

(二)肯定法人自身过失或者刑事责任立场的理论基础

1.日本刑事实务中过失构造的肯定论

日本的司法实务部门，自明治、大正时期以来，在过失认定上采用了确认注意义务前提事实关系基础上的注意义务判断，对被期待履行的注意义务的内容，从客观上把握是否履行，对不履行该义务的行为进行处罚。一般认为，在这种适用情况当中，预见可能性和故意并非并行之物，而行为人对注意义务的承担，只要达到称得上“妥当”的程度就可以了。

在这样适用的情况下，不必考虑精神作用的存在与否，只需考虑在该案件当中，使人承担的注意义务是否妥当就足够了。特别是大型企业在生产经营活动过程中，会出现各种人身危险的情况，企业自身需要采取措施来防止该危险，这是理所当然的。如果不考虑法人自身的过失，而仅仅将法人中个人的过失单独拿出来讨论，这是不合适的。

2.从刑事责任论出发的肯定论

就刑法谴责而言，专门对反规范的人格态度进行道义谴责，仅仅将自然人作为谴责对象，这是德国式的思考方式。这种思考方式，作为立法上的选择，尽管是成立的，但是并不符合日本长期以来依据“两罚规定”对法人进行处罚的实际情况。

刑法谴责的核心内容，是对偏离国家、社会基本要求的行为发出强烈的否定信号。这种强烈的否定信号，并不必然只是针对自然人的，法人也是构成社会的存在，也要受到独立于其组成人员的社会评价。因此，在法人偏离国家、社会基本要求的场合，在刑法上考虑法人自身的责任，是有充分理由的。

三、法人的故意犯、法人的过失犯的具体化

(一)个人模式、组织模式具体化的方法

在个人模式中，能够和法人同一视的法人成员的条件是，在法人的业务活动中实施了犯罪行为的人。在个人模式中，极端地说，能否将一现象判定为法人自身的行为和意思决定，已经成为一个大问题。鉴于此，没有理由将主体限定为代表人，应当以被法人赋予了意思决定权限的主体是否以行使该权限的形式而实施了犯罪行为作为判断基准。

在组织模式中，法人自身是不是实施了犯罪行为成为一个问题。在过失犯中，由于以实施违反注意义务行为而引起结果为成立要件，因此，只要考虑法人自身的违反注意义务行为就足够了。这里的问题是，如何特定化法人的注意义务。对此，是否要建构起法人自身的注意义务成为一个难题。

就法人故意犯而言，本文以个人模式为中心进行考察；就法人过失犯而言，本文以组织模式为中心进行考察。在此考察中，本文一并明确企业合规措施的法律定位。

(二)法人的故意犯

1.基本方向

在日本，对于小型企业的逃税案件，在处罚企业自身的同时，也处罚其代表人。在这种情况下，代表人和企业重合的程度极高，对代表人犯罪的谴责而言，除了处罚代表人自身以外，还应以处罚企业的方式增加刑法谴责的选项，这一点大家都认可。

但是还应考虑到，在大型企业的私下协商案件(招标案)中，存在着法人代表并不参与私下协商，而在分支机构中就投标价格能够进行意思决定的人，往往发挥着决定性作用的情况。在这种案件中，分支机构的责任人参与私下协商，在能够左右所属法人中标价格的时候，就该责任人所进行的私下协商而言，应和法人自身所进行的私下协商同等看待。

2.企业合规措施的定位

在小型企业中，即便实施了合规措施，但如果法人代表自身存在着不守法的情况，那么该合规措施仅仅是个形式，不能成为否定法人刑事责任的理由，而合规作为有利于量刑的情节，作用也极为有限。

相反地，在大型企业中，尽管总公司规定不允许进行私下协商，但某个分支机构违反总公司的规定参与了私下协商，在这种情况下，是不是能够就此而否定法人自身犯有私下协商罪成为一个问题。那些认为法人履行了企业合规措施，连过失都没有的观点，在理论上是不妥当的。只要法人参加了竞标协商，和其他公司之间就投标价格进行了协调，对中标价格进行了控制，则就不应当否定法人自身的私下协商行为。

但是，尽管有完善的合规体系，在伪造文书钻法律空子之类的案件中，如果根据情况不能说明是法人自身的意思决定，则难以将之认定为法人自身的业务活动。

3.补充

另外，将组织模式适用于故意犯的观点，在日本没有得到支持。然而，在澳大利亚的刑法中，法人自身的故意犯被肯定，如上文所例举的竞标协商问题，就私下协商而言，不是将责任还原到个别自然人身上，而是着眼于企业自身在协商过程中抬升价格的举动，将之判定为“该公司竟然敢和其他公司一道商量价格”。因此，本文认为，作为立法选项，就法人的故意犯而言，也不排斥使用组织模式，这一点必须被指出。

(三)法人的过失犯

1.基本方向

在日本，在制药企业、汽车公司、铁路公司之类大型企业的业务活动中所产生的业务过失致死案中，都仅仅是将自然人作为处罚对象。在特别法中，尽管有各种法人处罚的规定，但明显是因为企业业务活动而产生的案件，立法上却没有对法人进行处罚的规定，这显然是不合理(不平衡)的，因此有必要创设法人业务过失致死罪的处罚规定。

鉴于小型企业中也会发生过失致死现象，因此没有必要排除个人模式。但是，就大型企业而言，将代表人或者从业人员的过失视为法人过失，这并不符合现实，因此，应当建构法人自身过失的情形。

就法人自身过失而言，作为法人的注意义务，对于在多大程度上才能被判定为合适(正当)的，尽管从该法人活动中所产生的风险控制视角做出基本判定，但是，也只能根据个案来考虑成为注意义务内容的措施。如汽车制造商所制造的汽车零部件存在着瑕疵，有引起致死事故的情况，那么停止销售含有该瑕疵零部件的汽车，这是当然应该履行的义务；对于已经在售的汽车，要采取公告方式告知消费者所存在的问题；对于已经售出的汽车，必须更换没有瑕疵的零部件，还要向主管监督部门提交报告，这些措施也都是注意义务的内容。

2.企业合规措施的定位

日本实务中的过失，不是在事前对其内容一概都有规定，而是根据个案的不同情况，斟酌考虑其中的注意义务内容，在此就会出现将多种措施作为注意义务内容选项的情形。即便是在采取了合规措施的情况下，如就包含有对人身危险的产品而言，也只是抽象地规定必须采取防止危险的充分措施，而无清楚的具体内容。另外，就事后所查明的危险而言，在什么时点上停止销售、告知公众，或者采取与修复相应的高成本的措施，这些也无非要依据个案的危险内容、程度而进行判定。

对这种危险控制，企业是否采取了适当应对措施的问题，尽管名称上可以赋予“企业合规措施”，但最终还是在和成为问题的危险之间达成均衡，即如何设定所采取的注意义务。而实施合规计划，企业就应当免责吗？这是不是一个有意义的观点，尚有疑问。

在日本，只要在过失犯适用的基础上考虑法人过失就足够了，在考虑法人业务过失致死罪的处罚范围之际，将企业合规措施单独提出来加以考虑，缺乏积极意义。

四、立法条文方案

在将以上第三部分所讨论的法人故意犯、过失犯问题具体化的基础上，建议在刑法中新设以下条文(表1)：

表1 研究样本基本情况

由于是和犯罪主体相关的条文，因此建议将上述规定放在规定有关共犯关系的刑法第60-65条之后。

第65条之2是对法人属于刑法典上所规定的全部犯罪主体这一点进行确认的规定。过去曾经认为，法人不可能实施性犯罪，但从演艺公司的社长将属下的童年演员作为性剥削的对象事件来看，处罚演艺公司也是有合理性的。

第65条之3是将个人模式具体化。立足于在对法人具有加害目的的情况，否定同一视的立场。

第65条之4是将组织模式的具体化。由于注意义务的规定方式随着案件的不同而有所差别，因此只是抽象地规定“从法人活动中产生的注意义务”。

第65条之5是在法人属于身份犯的场合，处罚法人从业人员的规定，尽管其不是法人处罚的规定，但作为和法人处罚联动的条款而一并加以规定。

另外，由于本文将处罚法人的实体要件作为考察对象，因此在处罚的具体规则上没有探讨。在制作刑法提案的场合，就刑法典中针对自然人的刑罚而言，有必要设计对法人适用的罚金数额的换算规定，例如1年有期徒刑=1亿日元这种简单的换算公式。这是设计方向之一，但这种方式是不是能够作为对刑法典中全部犯罪合理归结的保证，还需要另外进行考察。

五、余论

川崎教授提出，作为奖励性优惠，可以考虑对建立有合规体系的企业进行责任减轻或者免除。从减少企业活动当中所产生的危险的政策论的观点来看，这种可能性当然值得考虑。只是，这种提议和“履行企业合规=没有过失乃至责任，免责”是不同的观点，这一点必须注意。笔者认为，不应当从履行企业合规的措施出发，就立即否定法人成立故意犯，在讨论法人过失之际，将企业合规措施单独列举出来，也缺乏实际意义。

从政策论的角度来看，在法人故意犯罪案件中，合规体制的完善，在法人的量刑中会被作为有利情节，因而将其制度化是非常值得考虑的。但是，在刑法中规定和自然人量刑不同的法人特有的量刑制度，其正当性还有必要做进一步的说明。同时，在法人过失犯罪案件中，即便说法人有完备的合规体制，最终还是要在法人在多大程度上实施了风险减少措施的问题中体现出来，因为关于合规措施完备而进行责任减免的讨论有多大的意义，还存在着疑问。