新时代特定区域法制先行的法理分析

摘要：新时代，为推动形成更高层次改革开放新格局，党和国家在自由贸易试验区、上海浦东新区、海南自由贸易港等特定区域设立了一系列与行政区划相区别，而由国家权力机关授权行为明确支持的特殊区域。这些特殊区域的省级人大及其常委会在遵循宪法以及法律和行政法规基本原则的前提下，可以根据授权制定特定区域法规，对法律、行政法规等作出变通规定，从而让特定区域法制先行起来；特定区域法规的授权事项比经济特区法规更加宽广，甚至涉及法律保留和行政法规保留事项，是经济特区法规升级版和扩大版，是2.0版本。新时代特定区域法制先行的法律属性，应是一种调整适用型授权立法。特定区域法制先行面临的最大合宪性诘难，就是如何与宪法国家法制统一原则相融合。传统宪法理论认为，国家法制统一原则就是在中央与地方立法关系上，地方制定的下位法不得与中央制定的上位法相抵触。不同类型地方性法规对应着不同的抵触类型，适用不同判断标准。特定区域法规这种特殊先行性法规不存在法权抵触，不适用法条抵触，而应适用法意抵触，只要没有间接抵触法律、行政法规等上位法基本原则，就没有违反宪法国家法制统一原则。全国人大常委会在授权事项、授权主体、授权行为上具有宪法依据，可以从宪法上职权条款中获得合宪性推定，其授权特定区域法制先行符合宪法序言国家根本任务精神，因而是合宪的。新时代特定区域法制先行符合宪法的精神、原则和规定，但并不意味着可以偏离法制轨道。特定区域法制先行本身在理论上就存在诸多争议，如不对其实践过程进行监控，就可能放大实践中的失误，造成人民对新时代改革开放事业的质疑。因此，有必要加强对其监控，使其全程纳入法制轨道。按照时间节点先后顺序，可以从授权前的合宪性审查、制定后的备案审查、实施中的评估报告义务三个方面加强对特定区域法制先行的监控。2023年《中华人民共和国立法法》第二次修订，全面总结了过去十年的经验与成就，将重大改革特别授权机制规范化，将上海浦东新区法规、海南自由贸易港法规等改革创新成果法律化，并为新时代特定区域法制先行预留了法律空间。

关键词：特定区域；法制先行；授权立法；国家法制统一；合宪性审查

中图分类号：D920.0""文献标志码：A""文章编号：1008-5831（2024）05-0207-15

在中国特色社会主义新时代，党和国家在自由贸易试验区、上海浦东新区、海南自由贸易港等特定区域采取了一系列法制先行的举措，即特定区域法规在遵循宪法以及法律和行政法规基本原则的前提下，可以对全国统一适用的法律、行政法规等作出变通规定，从而让特定区域法制先行起来。2024年7月，党的二十届三中全会提出：“实施自由贸易试验区提升战略，鼓励首创性、集成式探索。加快建设海南自由贸易港。”［1］然而，特定区域法制先行的法律属性是什么？是否违反宪法国家法制统一原则？如何对其进行监控？对于这些问题，学术界尚存疑虑。因此，本文试图总结特定区域法制先行的三种实践样态，然后界定其本质属性，接着进行合宪性证成，最后提出监控的对策建议。对特定区域法制先行进行法理分析，有利于总结新时代法治发展的新特点，为更高层次改革开放新格局提供法制保障。

一、特定区域法制先行的三种实践样态

（一）自由贸易试验区模式

建设自贸区在改革开放历史上具有里程碑意义，是新时代全面深化改革的一项重要战略举措。2013年以来，我国在21个省区市设立了自贸区，形成了覆盖全国东西南北中的改革开放创新格局［2］。自贸区是指在贸易和投资等方面比世界贸易组织有关规定更加优惠的安排，在主权国家或地区的关境以外，划出特定区域，准许外国商品豁免关税自由进出［3］。为了在法治上保障自贸区的特殊地位，势必作出与众不同的法律制度安排，从而可能需要变通全国统一适用的法律和行政法规。

与20世纪八九十年代改革开放采取“良性违宪”路径不同，新时代改革开放要遵循“重大改革于法有据”［4］。“习近平总书记围绕改革和法治关系作出一系列原创性、引领性的重要论述，是习近平法治思想的重要内容，主要包括：坚持改革和法治相统一，在法治下推进改革，在改革中完善法治。”［5］在新时代，推进法治中国建设，应坚持以习近平法治思想为指导，聚焦中国式现代化法治新课题，深耕中华优秀传统法律文化 ［6］ 。在自贸区建设过程中，对于变通全国统一适用的法律和行政法规需求，党和国家采取重大改革特别授权机制予以保障。2020年5月11日，中共中央、国务院印发《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，要求“健全重大改革特别授权机制”。2015年《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第13条、2017年《行政法规制定程序条例》第35条（分别为2023年《立法法》第16条、第79条，下文不再列出），为重大改革特别授权机制提供了规范依据。

关于全国人大常委会的授权实践，比较典型的是2021年4月29日全国人大常委会作出决定，授权国务院在自贸区内，暂时调整适用《中华人民共和国民办教育促进法》等7部法律的有关规定，为深化“证照分离”改革，进一步推进“放管服”改革，加快政府职能转变提供法治保障［7］。关于国务院的授权实践，比较典型的是2020年1月15日国务院印发通知，授权国务院有关部门和相关省级政府，在自贸区暂时调整实施《外商投资电信企业管理规定》等3部行政法规的有关规定，为自贸区有关改革开放措施依法顺利实施提供法治保障［8］。在全国人大常委会和国务院授权暂时调整实施法律、行政法规后，自贸区所在的省级人大常委会和政府一般都会根据授权决定，制定、修订地方性法规、规章和规范性文件，从而让自贸区法制先行起来。比如北京市人大常委会2022年3月31日通过的《中国（北京）自由贸易试验区条例》。

（二）上海浦东新区模式

自20世纪90年代中共中央、国务院决策开发开放上海浦东新区，浦东新区的开发开放历经了30余年。浦东新区开发开放，需要在自由贸易、金融服务、土地流转等方面作出一系列与众不同的制度安排。但与经济特区可以制定法规，变通全国统一适用的法律和行政法规相比，浦东新区并没有被赋予地方变通立法权。浦东新区开发开放时，也曾提出“法制先行”，但那是“努力在地方立法权限内，通过自身努力，制定地方性法规和政府规章”，“就其性质而言，是法律、行政法规的实施细则”，没有对法律、行政法规作出变通规定的权限［9］。此外，《立法法》（2015）第13条、《行政法规制定程序条例》（2017）第35条关于暂时调整实施法律、行政法规的制度，虽然在支持深化改革方面发挥了重要作用，但在授权内容、范围上一般针对特定事项，且有“一事一议”“临时性”等特点，不能满足浦东新区的长久性、个性化法治保障需求［10］。

进入新时代，浦东新区进一步开发开放，需要更高层次的地方变通立法权予以法制保障。2021年4月，中共中央、国务院印发意见，提出建立完善与支持浦东大胆试、大胆闯、自主改相适应的法治保障体系。按照重大改革于法有据的要求，2021年6月10日全国人大常委会作出决定，授权上海市人大及其常委会在遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则的前提下，可以制定上海浦东新区法规，对法律、行政法规、部门规章等作出变通规定，将浦东新区高水平改革开放的法治保障工作予以明确。

根据党中央的意见和全国人大常委会的授权决定，2021年6月23日上海市人大常委会通过《关于加强浦东新区高水平改革开放法治保障制定浦东新区法规的决定》，对制定上海浦东新区法规的相关要求以及浦东先行制定管理措施等法治保障工作加以明确。随后，上海市人大常委会先后制定了《上海市浦东新区深化“一业一证”改革规定》《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》等多部上海浦东新区法规，为上海浦东新区高水平改革开放提供法治保障。与中国其他地方性法规尤其是上海市普通地方性法规相比，上海浦东新区法规具有明显不同的特点——可以对法律、行政法规、部门规章等作出变通规定，从而让上海浦东新区法制先行起来。

（三）海南自由贸易港模式

从历史维度看，海南经历了“经济特区—自贸区—自贸港”的发展历程。1988年4月，全国人大撤销广东省海南行政区，设立海南省，建立全国最大的省级经济特区。海南省人大及其常委会在自动取得省级地方性法规制定权的同时，也根据当时的授权决定，取得经济特区法规制定权。海南建省30年后，党和国家采取一系列有力举措，支持和推进海南自贸试验区和自贸港建设，充分发挥全国改革开放试验田的功能，进一步促进海南经济社会发展［11］。2018年4月14日，中共中央、国务院印发《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》，第一步是建立海南自由贸易试验区，第二步是建立海南自由贸易港。

2018年9月，国务院批准设立海南自贸试验区，印发《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》。文件赋予海南一系列试点政策，并提出各项改革政策措施，凡涉及调整现行法律或行政法规的，需要经全国人大或国务院统一授权后实施。2020年4月29日，全国人大常委会作出决定，授权国务院在海南自贸试验区暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》等3部法律的有关规定。2020年6月28日印发的《国务院关于在中国（海南）自由贸易试验区暂时调整实施有关行政法规规定的通知》（国函〔2020〕88号），授权在海南自贸试验区暂时调整实施《中华人民共和国海关事务担保条例》等5部行政法规。全国人大常委会和国务院的授权决定，为推动海南自贸试验区试点政策落地提供了法制保障。

与自贸区相比，自贸港是当今世界最高水平的开放形态，在内外贸、投融资、金融创新、出入境等方面需要探索更加灵活的政策体系、监管模式和管理体制，这对完善全国统一适用的法律和行政法规提出了更高的需求，全国人大常委会和国务院的临时性、个别性授权并不能够满足海南自由贸易港建设的法治保障需求［12］。2021年6月10日，全国人大常委会表决通过了《中华人民共和国海南自由贸易港法》（以下简称《海南自由贸易港法》），其中第10条授权海南省人大及其常委会可以制定海南自由贸易港法规，对法律、行政法规的规定作出变通规定。制定《海南自由贸易港法》，以高质量立法引领推动高质量发展，为海南自由贸易港的建设和平稳有序运行提供了法治保障［13］。根据授权，海南省先后制定了《海南自由贸易港优化营商环境条例》《海南自由贸易港公平竞争条例》等多部海南自由贸易港法规，加快建立与自贸港建设相适应的法规框架。海南自由贸易港法规既不同于普通地方性法规、经济特区法规，也不同于全国人大常委会和国务院实施的重大改革特别授权机制，而是具有长期性、一般性的授权制度安排，从而让海南自由贸易港法治先行起来［14］。

二、特定区域法制先行的特征、概念与法律属性

（一）特定区域法制先行的特征和概念

用一个明确的概念来定义研究对象，是进行科学研究的前提，也是进行学术对话的必要条件。但这往往是最困难的，因为学术概念的提炼往往来自于对研究对象特征的归纳，只有明确了研究对象的特征，才能对研究对象用学术概念加以定义。因此，在对特定区域法制先行用概念定义之前，不妨先归纳总结一下前文三种实践样态的特征。

第一个特征，在授权范围上，“特定区域”与行政区划相区别，是由国家权力机关授权行为明确支持的特殊地域。由前文三种实践样态，可以看出，自贸区、上海浦东新区、海南自由贸易港都是与行政区划相区别，而由全国人大常委会明确支持，从而将中共中央、国务院的政策概念上升为法律概念的特殊地域。自贸区、上海浦东新区、海南自由贸易港最初都不是一个设置国家政权机关的行政区划，而是中共中央、国务院因应新时代改革开放需要形成的政策概念，这个政策概念以相应的行政区划地理概念为基础。后来由于这些特殊地域的改革开放需要法治保障，所以才由全国人大常委会通过明确的授权行为加以支持。在实践中，高新技术开发区、出口加工区、台商投资合作区等各类开发区，以及粤港澳大湾区、京津冀区域、长三角区域等跨省际的大区域，这些区域虽然经济相对发达，对法制先行有较强需求，有中共中央、国务院等国家层面的政策支持，但尚未获得全国人大常委会授权行为的明确支持，所以并未从政策概念上升为法律概念［15］。

第二个特征，在授权权限上，“法制先行”是指省级人大及其常委会在遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则的前提下，可以制定特定区域法规，对法律、行政法规等作出变通规定。根据授权决定和《海南自由贸易港法》第10条的规定，上海市和海南省人大及其常委会在遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则的前提下，可以制定上海浦东新区法规、海南自由贸易港法规，对法律、行政法规等作出变通规定。关键是重大改革特别授权机制对自贸区的授权权限如何理解？有研究表明，全国人大常委会暂时调整实施法律的部分规定，“实质上属于一种特殊的法的修改技术，在理论上具有正当性，并可依照合宪性推定原则获得宪法支持”［16］。那么，根据2015年《立法法》第7条第3款、（2023年《立法法》第10条第3款）规定，这种特殊的法的修改技术的边界，就是不得同法律的基本原则的相抵触，但可以变通法律的部分规定［17］。同理，国务院暂时调整实施行政法规的部分规定，也属于一种特殊的法的修改技术，其边界是不得同行政法规的基本原则相抵触，但可以变通行政法规的部分规定［18］。所以重大改革特别授权机制对自贸区的授权权限，也是在遵循上位法基本原则前提下，可以对法律、行政法规等作出变通规定。前文所述各类开发区和跨省际的大区域，未获得这种授权权限，所以不能被称为“法制先行”。

第三个特征，在授权事项上，特定区域法规涉及的事项比经济特区法规更加宽广，甚至可以涉及法律保留和行政法规保留事项。20世纪八九十年代，党和国家先后设立了深圳、珠海、汕头、厦门、海南5个经济特区。经济特区法规也可以对法律、行政法规作出变通规定，但仅限于经济事项。而特定区域法规的事项更加宽广，不仅涉及贸易、投资等经济事项，还涉及生态环境保护、产业发展与人才支撑等相关管理活动；海南自由贸易港法规甚至可以涉及依法应当由中央机关制定法律、行政法规的事项，上海浦东新区法规则未限定事项。所以，虽然同属于特殊地方立法，但从授权事项看，特定区域法规是经济特区法规的升级版和扩大版，是2.0版本。

通过对自贸区、上海浦东新区、海南自由贸易港三种实践样态的特征归纳，我们可以对“特定区域法制先行”的概念下定义：在新时代，为推动形成更高层次改革开放新格局，党和国家设立了一系列与行政区划相区别，而由国家权力机关授权行为明确支持的特殊区域；这些特殊地域的省级人大及其常委会在遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则的前提下，可以根据授权制定特定区域法规，对法律、行政法规等作出变通规定；特定区域法规的授权事项比经济特区法规更加宽广，甚至可以涉及法律保留和行政法规保留事项。

（二）特定区域法制先行的法律属性

新时代特定区域法制先行的法律属性，是一种调整适用型授权立法。

其一，自由贸易试验区模式属于一种调整适用型授权立法。全国人大常委会授权特定国家机关在自贸区，暂时调整实施法律，变通适用特定法律条款，在本质上与对经济特区授权立法具有一致性。全国人大常委会所作出的授权决定属于授权立法决定范畴，授权机关制定的规范性文件属于授权立法范畴［19］。全国人大常委会授权暂时调整实施法律，这种“立法后中止实施”与狭义上国家权力机关对国务院授权立法有诸多不同之处，成为新时代“授权立法模式的新常态”［20］，可以被视为全面深化改革视野下的“调整适用型授权立法”［21］。同样的道理，国务院授权特定国家机关在自贸区，暂时调整实施行政法规，变通适用特定行政法规条款，与上述全国人大常委会实施的重大改革特别授权机制一致，也可被视为一种“调整适用型授权立法”。所以，全国人大常委会和国务院在自贸区实施的重大改革特别授权机制，其本质属性应该是一种调整适用型授权立法。

其二，上海浦东新区模式属于一种调整适用型授权立法。根据官方决定草案说明，上海市人大及其常委会根据授权决定，制定的上海浦东新区法规，是“比照经济特区法规”［22］。上海浦东新区法规既然“比照经济特区法规”，那么它的调整适用在本质上与对经济特区授权立法具有一致性。所以，全国人大常委会授权制定上海浦东新区法规的决定属于授权立法决定范畴，《上海市浦东新区深化“一业一证”改革规定》等上海浦东新区法规属于授权立法范畴。上海浦东新区法规与狭义上国家权力机关对国务院授权立法有诸多不同之处，典型特点就是可以变通适用法律、行政法规等。所以，上海浦东新区模式在本质属性上也应该是一种调整适用型授权立法。

其三，海南自由贸易港模式属于一种调整适用型授权立法。根据官方立法草案说明，海南省人大及其常委会制定的自由贸易港法规，是“授权立法”，是一种“更大的立法权限”，是为了贯彻落实党中央要求“赋予海南更大改革自主权”，“给予充分法律授权”的精神［23］。《海南自由贸易港法》是一种长期性、一般性的立法授权，《海南自由贸易港优化营商环境条例》等自由贸易港法规属于授权立法范畴。海南自由贸易港法规与狭义上国家权力机关对国务院授权立法也有诸多不同之处，不仅可以变通适用法律、行政法规，还可以涉及法律保留和行政法规保留事项。所以，海南自由贸易港模式在本质属性上也应该是一种调整适用型授权立法。

三、特定区域法制先行的合宪性证成

特定区域法制先行面临的最大合宪性诘难，就是如何与宪法国家法制统一原则相融合。不同类型地方性法规对应着不同的抵触类型，适用不同的判断标准。特定区域法规这种特殊的先行性法规不存在法权抵触，不适用法条抵触，而应适用法意抵触。特定区域法规只要没有间接抵触法律、行政法规基本原则，就没有违反宪法国家法制统一原则。全国人大常委会在授权事项、授权主体、授权行为上具有宪法依据，其授权特定区域法制先行符合宪法序言相关精神，是合宪的。

（一）特定区域法制先行面临的合宪性诘难

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》，1982年）第5条第2款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”但《宪法》仅仅在第116条规定了民族自治地方的人大享有地方变通立法权，可以制定自治条例和单行条例，在第31条规定特别行政区立法自主权，其中并未授予特定区域法制先行的权力。相反，《宪法》第100条规定，省、直辖市制定的地方性法规不得同“宪法、法律、行政法规相抵触”。因此，虽然特定区域根据授权可以行使地方变通立法权，但面临的最大合宪性诘难就是如何与宪法所规定的“国家法制统一”相融合。这一问题在当初对经济特区授权立法时就曾引发激烈讨论，在2000年制定、2015年修正的《立法法》确立经济特区法规地位后，并没有平息争论。随着上海浦东新区法规、海南自由贸易港法规这两种新的特殊地方立法的产生，其在《宪法》上并没有法定地位，更会加剧特定区域法制先行与国家法制统一之间的矛盾。

改革开放初期的地方立法先行先试，就曾引发良性违宪的争论，有学者认为其违反了宪法国家法制统一原则和现代法治精神，会造成中央立法效力的流失和宪法法律权威的折损，是对现行法律秩序的破坏［24］。这种没有获得国家权力机关授权的地方立法先行先试，引发质疑尚可理解，但获得国家权力机关授权的经济特区法规，也有学者质疑：“特区立法有离开全国统一立法而独自发展的情形，我国某些经济发达地区的立法也有自行发展的情形，这些都是不应该的。”［25］在2015年修正《立法法》时，有学者认为经济特区授权立法变通权缺乏宪法上的依据，“不仅严重破坏了国家法制的统一、损害了法律的权威和安定，也有悖于平等原则”，“建议在《立法法》修订时予以废除”［26］。

在经济特区法规面临合宪性诘难尚未消除时，又产生了新时代特定区域法制先行的三种实践样态，同样也面临着合宪性诘难。有学者认为：“《立法法》（2015）第13条在宪法上没有明确的依据，该规定将造成人民代表大会制度与依法治国方略之间的冲突。”［27］虽然，2021年全国人大常委会在授权制定上海浦东新区法规、海南自由贸易港法规的草案说明中，明确提出在遵循“国家法制统一前提下”，但这并不能够消解特定区域法制先行与国家法制统一之间的张力［28］。如何对其进行合宪性解释，为推动形成更高层次改革开放新格局提供学理支撑，考验着中国宪法学界的智慧。

（二）不违反宪法国家法制统一原则

传统宪法理论认为，国家法制统一就是在中央与地方立法关系上，地方制定的下位法不得与中央制定的上位法相抵触［29］。抵触代表着对国家法制统一的严重破坏，“任何地方都决不允许存在不受国家统一约束的‘独立王国’‘小团体’‘小圈圈’”［30］。2022年3月修正的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第10、49条规定，设区的市、自治州以上的地方人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，体现的就是这一点。特定区域法规对法律、行政法规作出变通规定，涉嫌径直与上位法“相抵触”，涉嫌违反宪法国家法制统一原则。这需要论证特定区域法规对法律、行政法规等上位法的变通规定是否达到了“相抵触”标准。

目前学术界关于地方立法与中央立法“相抵触”原则的判断标准，主要有三个层次的观点：一是立法权不抵触，即地方立法没有超越权限，侵入中央专属立法权领域；二是法条不抵触，即地方立法条文内容与中央立法相一致，没有抵触中央立法的具体规定；三是法意不抵触，即地方立法与中央立法的基本原则保持一致，没有抵触上位法的基本原则［31］。学界通说将法条抵触称之为直接抵触，将法意抵触称之为间接抵触［32］。特定区域法规可以对法律、行政法规作变通规定，似乎涉嫌“直接抵触”。海南自由贸易港法规还可涉及依法由中央机关制定法律、行政法规的事项，似乎涉嫌“法权抵触”。但事实真的如此吗？现有理论表明，特定区域法规这种先行性法规只要不法意抵触（间接抵触），与中央立法的基本原则保持一致，就没有达到“相抵触”的标准。

其一，特定区域法规不存在法权抵触。《海南自由贸易港法》第10条第3款规定，海南自由贸易港法规可以涉及依法由中央机关制定法律、行政法规的事项，这似乎超越了地方立法权限，侵入了中央专属立法权领域。但值得注意的是，该条款最后一句要求将涉及法律保留、行政法规保留事项的海南自由贸易港法规，分别报全国人大常委会、国务院批准后生效。这意味着，海南省人大及其常委会在中央专属立法权领域只取得了“半个立法权”，只有报全国人大常委会、国务院批准后才能生效。全国人大常委会、国务院保留了中央专属立法权领域的最终决定权，它们的批准才是生效的前提和关键，海南省人大及其常委会的“半个立法权”只相当于规范草案的拟定权而非规范的制定权。因此，海南自由贸易港法规并未超越地方立法权限和侵入中央专属立法权领域，不存在立法权抵触问题。实务工作者也认为，“相抵触”一般发生在不同效力等级的规范性文件之间，具体指地方下位法抵触中央上位法，超越地方立法权限不属于“相抵触”［33］。

其二，特定区域法规不适用法条抵触。学界通说认为，按照2015年《立法法》第73条（2023年《立法法》第82条）的规定，地方性法规可以划分为执行性立法、自主性立法、先行性立法三种类型。不同类型地方性法规对应着不同的抵触类型，适用不同的判断标准［34］。执行性立法既能规定中央性事务，也能规定地方性事务，只要法条抵触，就应判断为抵触；自主性立法仅能涉及地方性事务，即便法意抵触，也不应判断为抵触；先行性立法只涉及中央性事务，故只有法意抵触时，才应判断为抵触［35］。原则上，在地方性法规重复性、具体化中央机关制定的法律和行政法规时，不构成抵触［36］。特定区域法规变通法律、行政法规的规定，显然不是为了执行上位法的原有规定，因此不属于执行性立法，不适用法条抵触（直接抵触）。正因为特定区域法规需要变通法律、行政法规的规定，涉及的是中央性事务，所以也不属于自主性立法［37］。那么，特定区域法规是否属于先行性立法，进而需要适用法意抵触呢？这将在下文中得到论证。

其三，特定区域法规适用法意抵触，没有间接抵触中央立法的基本原则。需要指出的是，上文三种类型仅仅针对的是普通地方性法规，而不是特定区域法规这种特殊地方性法规。按照2015年《立法法》第73条第2款（2023年《立法法》第82条第2款）的规定，先行性立法针对的是应当由中央立法但却尚未规定的事项，目的是让地方性法规积累经验教训，待条件成熟时由中央立法［38］。特定区域法规对法律、行政法规作出变通的规定，是为了更好地发挥改革开放“试验田”的作用，体现了特殊地方立法先行先试的创新和特色，是为了未来修改中央立法积累地方经验教训。因此，特定区域法规在功能价值上，与先行性立法具有相同的属性，应当适用的是法意抵触，而不是法条抵触。我国政治经济文化社会等四个领域的立法实践也证明，法意抵触（间接抵触）是判断下位法抵触上位法的真正标准，最佳方法是根据中央立法的基本原则来判断地方立法是否抵触［39］，立法实务界也持相同观点［40］。按照全国人大常委会授权，特定区域法规要遵循宪法规定以及法律和行政法规的基本原则，这本身就是尊崇宪法权威、服从中央领导、坚守法制统一的表现，没有间接抵触中央立法的基本原则。有学者进一步指出，在授权立法中，只要被授权法规范不违反授权目的、范围，即便具体条文内容与法律、行政法规等上位法不一致，也不属于抵触［41］。

（三）全国人大常委会的授权立法行为具有宪法上的依据

民族自治地方、特别行政区之所以变通立法，是因为得到了宪法的明文授权。特定区域法制先行的三种实践样态都没有宪法上的明文授权，而只是通过全国人大常委会的授权立法行为加以支持，并且其授权事项广泛超出《立法法》（2015）第13条之规定。这种授权立法行为在宪法上并没有明文规定，所以一直面临着合宪性诘难。在2015年《立法法》修改增加第13条之前，全国人大常委会曾作出数个决定，授权国务院在上海、广东、天津等地的自贸区暂时调整实施有关法律规定，有学者就质疑这种授权立法行为没有宪法法律上的依据［42］。在2015年《立法法》修改增加第13条之后，这种授权立法行为具有了法律上的依据，所面临的合法性质疑有所减弱，但2018年《宪法》第五次修改仍旧没有将其纳入修正案中。在2021年全国人大常委会授权制定上海浦东新区法规、海南自由贸易港法规后，其在《宪法》《立法法》上更没有明文依据，授权事项又广泛超出《立法法》（2015）第13条之规定，面临的合宪性、合法性质疑可想而知。合法性质疑容易解决，《立法法》2023年第二次修改后的第84条第2款、第3款，赋予了两种特殊地方立法的法律地位。

其一，授权事项虽是中央专属立法权领域，但属于法律相对保留事项，属于可以进行授权立法的事项。特定区域法规可以变通法律、行政法规的规定，海南自由贸易港法规还可涉及法律保留、行政法规保留的事项，这似乎侵入了中央专属立法权领域。但根据2015年《立法法》第8条、第9条（分别为2023年《立法法》第11条、第12条，下文不再列出）的规定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项属于法律绝对保留，不能进行授权立法；而《立法法》（2015）第8条中其他事项属于法律相对保留，可以进行授权立法 ［43］ 。根据《海南自由贸易港法》第10条的规定，海南自由贸易港法规涉及的事项仅为贸易、投资及相关管理活动，不属于法律绝对保留事项，而属于法律相对保留事项，可以进行授权立法。有学者认为，特定区域法规在变通上位规范时应当恪守原则性法律界限，不得涉及法律绝对保留事项［44］。《宪法》第58条规定，全国人大及其常委会行使国家立法权，“从法理上讲，进行专门授权立法是可以的，因为某一机关既然有相应的立法权，对这种权力当然也是可以依法进行授权或委任”［45］。由此可见，特定区域法规所涉及的授权事项虽然是全国人大及其常委会行使国家立法权的专属事项，但属于法律相对保留事项，并非绝对只能制定法律，在满足改革实践创新需求的情况下，可以进行授权立法。

其二，授权主体虽不是最高国家权力机关，但属于其常设机关的职权范围，由全国人大常委会授权在主体上是适格的。按照改革开放实践惯例和《立法法》（2015）第74条的规定来看，对经济特区进行授权立法的主体一般是全国人大，也就是最高国家权力机关，而不是它的常设机关——全国人大常委会。或许有观点认为，既然官方在草案说明中指出是“比照经济特区法规”，那么就应当由全国人大而非全国人大常委会来进行授权。全国人大常委会授权在自贸区“暂时调整法律规定”时，有学者质疑该授权行为在宪法上没有明文依据，全国人大常委会不是适格的授权主体［46］。其实，无论是全国人大常委会对自贸区作出授权决定，还是2021年授权制定上海浦东新区法规、海南自由贸易港法规，这在学理上都可以称之为广义国家立法权运用形式。本文将其界定为调整适用型授权立法，“在逻辑上，授权立法是法律制定和法律修改的补充性机制，其作为一种派生性权力，属于全国人大及其常委会国家立法权的逻辑延伸”［44］。因此，授权特定区域法规在遵循基本原则的前提下对法律、行政法规作出变通规定，只是对法律、行政法规的部分调整适用，不属于《宪法》第62条第3项规定的全国人大职权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，而属于《宪法》第67条第2、3项规定的全国人大常委会职权范围。由此可见，授权主体虽然不是全国人大，但属于适格主体全国人大常委会的职权范围。

其三，授权行为虽没有宪法明文规定，但属于全国人大常委会在宪法实施中的创制行为，是一种由立法者发展宪法的模式。全国人大常委会在法律规范层面提出了“浦东新区法规”“海南自由贸易港法规”的表述，在地方立法中创制了特殊立法模式，丰富了地方立法形式。虽然特定区域法规在宪法上没有明文规定，但宪法对地方立法权的规定十分模糊，给国家权力机关留下了较大空间。全国人大常委会创制特定区域法规，是一种由立法者发展宪法的模式，可以填补宪法空白、阐明宪法不确定性［47］。《宪法》第67条第1项规定，全国人大常委会解释宪法、监督宪法的实施，这本身就是一个实施宪法的过程，属于将“宪法文本转变为现实制度的一套理论、观念、制度和机制”［48］。全国人大常委会的授权行为是在宪法实施中的创制行为，学理上称之为宪法建造行为，丰富发展了宪法内涵［49］。官方文章指出，全国人大常委会授权制定上海浦东新区法规、海南自由贸易港法规，是“加强和创新宪法实施”，是“根据宪法和立法法的原则和精神创新立法形式，不断丰富完善我国立法体制”［50］。有研究表明，“国家公权力机关自身的权力增长或权力再分配，只要存在解释的空间，就不是违宪”［51］。由此可见，全国人大常委会的授权行为，虽然没有宪法上的明文规定，但属于宪法实施中的创制行为，可以丰富发展宪法内涵。

（四）符合宪法序言国家根本任务精神

关于特定区域法规（也包括经济特区法规）变通法律、行政法规规定的合宪性依据，支持者多追溯到《宪法》第3条第4款规定发挥中央和地方两个积极性的民主集中制原则［52］。有学者认为，省级人大及其常委会经过授权，创制特定区域法规这一新的特殊地方立法形式和模式，是在国家立法权集中统一权威的基础上，对地方立法权的有益拓展，有利于鼓励地方积极探索，充分发挥中央和地方两个积极性［44］。但这里存在知识理解上的误区，中央和地方国家机构职权的划分，充分发挥地方的主动性、积极性，并非通过地方性法规变通法律和行政法规规定、涉嫌“抵触”上位法实现的；而是在法律、行政法规等上位法允许的创新空间范围内，或者尚未制定上位法的情况下，地方性法规通过补充性立法或者先行性立法实现的［53］。

由此看来，特定区域法治先行是否合宪，不能从《宪法》第3条第4款规定的民主集中制原则中找到依据，也不能仅仅拘泥于《宪法》第5条第2款规定的国家法制统一原则，而是要对宪法进行整全性理解，尤其需要关注宪法序言第七自然段关于国家根本任务的精神。

宪法精神已经成为我国法律上的一个正式概念和审查标准，合宪性审查中具体、规范的宪法精神是指与宪法原则、宪法规定相并列的宪法精神 ［54］。宪法序言第七自然段是关于国家根本任务的精神。国家根本任务是立宪者在改革开放新时期做出的重要宪法决定，“在规范性质上，国家根本任务乃是我国宪法规范体系内部层次最高的公共利益规定，其与宪法总纲诸条款之间存在着一般与特殊的关系”［55］。因此，宪法序言第七自段规定的国家根本任务条款，是不可违背的根本法，否则我们就无法解释改革开放40余年来“改革措施和宪法的关系”［56］。全国人大常委会授权特定区域法制先行，是支持特定区域高水平改革开放，是实施宪法有关改革开放、发展社会主义市场经济、贯彻新发展理念等规定的体现，符合宪法序言第七自然段的相关精神。

四、特定区域法制先行的监控

（一）授权前的合宪性审查

党的十九大报告提出“推进合宪性审查工作”以来，合宪性审查工作进入了快车道，全国人大常委会已经对多个涉宪性问题进行了研究，阐释宪法制度的内涵和精神，积极回应社会关切。但是，从全国人大常委会公布的草案说明来看，并没有对特定区域法制先行与宪法国家法制统一原则之间的矛盾进行说明，这不利于消除社会公众的合宪性质疑。全国人大宪法法律委主任委员信春鹰在深入学习贯彻党的二十届三中全会精神时强调：“要深入学习贯彻习近平法治思想，坚持宪法原则、贯彻宪法精神，不断提高宪法实施和监督水平。全面发挥宪法在立法中的核心地位功能，对每一件法律案把好宪法关。”［57］在我国全覆盖的合宪性审查模式中，事中审查是在法律规范的起草和审议阶段落实宪法规定的主要途径［58］。因此，国家权力机关有必要在审议草案时，借鉴《中华人民共和国人口与计划生育法》修改时的经验，对宪法国家法制统一原则的内涵作出阐释，进行授权前的合宪性审查。当然，相关授权法已经公布实施，进行授权前的合宪性审查已经不存在前提条件，但有必要激活《宪法》第67条第1项的“解释宪法”条款，由全国人大常委会出台对国家法制统一原则的宪法解释，消除合宪性质疑。

此外，全国人大常委会进行合宪性审查时，还有必要对是否符合授权明确性原则一并进行审查［59］。前文论证到特定区域法制先行属于一种调整适用型授权立法，那么这种授权行为就应当受到授权明确性原则的拘束［60］。《海南自由贸易港法》是一部条文多达57条的授权法，包括授权目的、事项、范围、期限以及应当遵循的原则等要素，自然符合授权明确性原则的要求。但是，全国人大常委会关于上海浦东新区的授权决定，却存在不符合授权明确性原则的现象，前文已论述了授权决定没有对授权事项进行限定。全国人大常委会根据《立法法》（2015）第13条的规定，对自由贸易试验区的多项授权决定，也普遍存在授权目的过于笼统空泛的问题［61］。

（二）制定后的备案审查

备案审查是维护国家法制统一的重要宪法性制度。党的十九大以来，规范性文件备案审查工作进入快车道，全国人大常委会从2017年开始连续5年听取和审议专项工作报告，社会影响力不断扩大。特定区域法规作为一种特殊类型的地方立法，为了实现规范性文件备案审查全覆盖，也应当接受全国人大常委会的备案审查。全国人大常委会在授权决定中明文规定，制定的上海浦东新区法规应当分别报全国人大常委会和国务院备案，并说明对法律、行政法规等作出变通规定的情况。《海南自由贸易港法》第10条规定，海南自由贸易港法规应当分别报全国人大常委会和国务院备案，并说明对法律、行政法规等作出变通规定的情况和理由。上述规定进一步被2023年第二次修改的《立法法》第109条第5项所确认。

根据2021年12月21日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（简称“全国人大常委会法工委”）所作的备案审查年度工作报告，全国人大常委会办公厅共收到报送备案的规范性文件共计1 921件，其中并没有上海浦东新区法规、海南自由贸易港法规等特定区域法规［62］。但是，在年度工作报告之前，特定区域制定了《上海市浦东新区深化“一业一证”改革规定》（2021年9月28日）、《海南自由贸易港优化营商环境条例》（2021年9月30日）等特定区域法规，这些特定区域法规理应按照规定，报送相关中央机关备案。

此外，根据2019年12月16日全国人大常委会委员长会议审议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》以及2023年底《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》，特定区域法规最容易抵触的就是合宪性标准和合法性标准，当然也有可能抵触政治性标准和适当性标准。全国人大常委会和国务院在对特定区域法规进行备案审查时，应当重点审查其是否遵循了宪法规定以及法律、行政法规的基本原则；当特定区域法规对法律、行政法规等作出的变通规定，没有理由，或者变通的程度不符合宪法规定以及法律、行政法规的基本原则时，应当认定其抵触了合宪性标准、合法性标准，进而采取相应的制裁措施，予以纠正 ［63］ 。

（三）实施中的评估报告义务

新时代特定区域法制先行是一种调整适用型授权立法，是为了推动形成更高层次改革开放新格局先行先试、积累经验，并适时将可复制的经验向全国推广。那么，这种调整适用型授权立法就应当有一定的期限，并在期限届满前履行评估报告义务，以便全国人大常委会和国务院修改法律、行政法规，将授权立法的实践经验上升固化为法律成果，向全国推广。2015年《立法法》第10条第2、3款（2023年《立法法》第13条第2、3款）规定了授权立法期限、评估报告义务和提请制定法律义务，第11条（2023年《立法法》第14条）规定了总结授权立法经验和国家权力机关及时制定法律。从体系解释的角度而言，2015年《立法法》第10条、第11条仅仅适用于狭义上的国家权力机关对国务院的授权立法；但从目的解释的角度而言，这两个条款也可以扩大适用于特定区域法制先行这种调整适用型授权立法。

立法后评估，主要是评估法律法规制定后对经济社会环境的影响，以及执法、司法和守法中的具体问题，是“提高立法质量不可或缺的重要手段”［64］。前述全国人大常委会对自贸区的授权决定，草案最初仅仅规定了授权期限为3年，有的常委委员提出国务院及其有关部门应当加强对试点工作的监督、指导，以防控风险，有的常委委员建议增加国务院向全国人大常委会报告试点情况的内容。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，并在决定草案中增加了相关规定［65］。由此可见，全国人大常委会为了加强对自贸区的法制监控，有意识地规定了中期评估报告义务，以便提请制定修改法律，将实践经验上升固化为法律成果，向全国推广改革创新实践经验。

与此相反，全国人大常委会关于上海浦东新区法规、海南自由贸易港法规的授权，是一种长期性、一般性的授权，区别于自贸区临时性、个别性的授权，所以并没有规定授权期限和中期评估报告义务。上海浦东新区、海南自由贸易港和自由贸易试验区的国家定位是一致的，都是新时代推动形成更高层次改革开放新格局的“试验田”，是在全国推行改革创新积累的实践经验。因此，虽然这两类特定区域法规没有规定授权期限，但也应当规定评估报告义务，就变通适用法律、行政法规的实践经验与教训向全国人大常委会、国务院作评估报告，由后者根据评估报告，决定是否修改法律、行政法规或者终止授权。

结语

在全国人大常委会公布的2022年度立法工作计划中，《立法法》的修改被列入初次审议的法律案，并提出要不断丰富立法形式，把改革决策同立法决策更好地结合起来，通过所作的授权决定、改革决定，保障各领域改革创新，确保国家发展、重大改革于法有据。《立法法》2015年的修改，尤其是第13条的确立，为新时代协调改革与法治的关系提供了规范依据，为改革创新提供了法治保障。2023年《立法法》第二次修改，全面总结了过去10年的经验与成就，将重大改革特别授权机制规范化，将上海浦东新区法规、海南自由贸易港法规等改革创新成果法律化，并在若干条款中为新时代特定区域法制先行预留了法律空间［66］。2024年7月党的二十届三中全会决定指出：“坚持全面依法治国，在法治轨道上深化改革、推进中国式现代化，做到改革和法治相统一，重大改革于法有据、及时把改革成果上升为法律制度……”［1］

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A jurisprudential analysis of the priority of rule of law

in specific regions in the new era

GUO Wentao

（Law School， Hainan University， Haikou 570228， P. R. China）

Abstract：

In the new era， in order to promote the formation of a new pattern of higher level reform and opening up， the Party and the state have established a series of special regions in specific areas such as the Free Trade Pilot Zone， Shanghai Pudong New Area， and Hainan Free Trade Port， which are different from administrative divisions and are clearly supported by authorized actions of state power organs. The provincial people’s congresses and their standing committees in these special regions can， on the premise of following the constitutional provisions and the basic principles of laws and administrative regulations， formulate specific regional regulations based on authorization， make adaptations to laws and administrative regulations， so as to prioritize the rule of law in specific regions. The authorization matters of specific regional regulations are broader than those of special economic zone regulations， and can even involve legal and administrative regulations reservation matters. It is an upgraded and expanded version of special economic zone regulations， which is version 2.0. The legal attribute of prioritizing the rule of law in specific regions in the new era should be a type of adaptive authorization legislation. The biggest constitutional challenge faced by the rule of law in specific regions is how to integrate it with the principle of unified national legal system in the constitution. According to traditional constitutional theory， the principle of unified national legal system is that in the legislative relationship between the central and local governments， the subordinate laws formulated by local governments must not conflict with the superior laws formulated by the central government. Different types of local regulations correspond to different types of conflicts and apply different judgment standards. Specific regional regulations， as a special precedent regulation， do not have legal rights conflicts and should not be subject to legal provisions conflicts. Instead， they should be subject to legal connotations conflicts. As long as there is no indirect conflict with the basic principles of laws， administrative regulations， and other superior laws， there is no violation of the principle of unified national legal system in the constitution. The Standing Committee of the National People’s Congress has constitutional basis in terms of authorized matters， authorized subjects， and authorized actions. It can obtain a presumption of constitutionality from the terms of reference in the constitution， and its authorization of priority of rule of law in specific regions is in line with the spirit of the fundamental task of the state in the preamble of the constitution， therefore it is constitutional. The priority of rule of law in specific regions in the new era is in line with the spirit， principles， and provisions of the Constitution， but this does not mean that it can deviate from the track of the rule of law. There are many controversies in theory regarding the priority of rule of law in specific regions. If the practical process is not monitored， it may amplify errors in practice and cause people to question the cause of reform and opening up in the new era. Therefore， it is necessary to strengthen its monitoring and ensure that it is fully integrated into the rule of law track. According to the chronological order of time nodes， monitoring of the rule of law in specific regions can be strengthened from three aspects： constitutional review before authorization， filing review after formulation， and evaluation report obligations during implementation. The second revision of the Legislative Law in 2023 comprehensively summarizes the experience and achievements of the past decade， standardizes the special authorization mechanism for major reforms， legalizes reform and innovation achievements such as Pudong New Area regulations and Hainan Free Trade Port regulations， and reserves legal space for the priority of rule of law in specific regions in the new era in several clauses.Key words： "specific regions; priority of rule of law; authorized legislation; unified national legal system; constitutional review

（责任编辑"刘"琦）