数智赋能背景下电子证据的法律效力研究

廖凌宇,雷 阳,徐 成

(1.福建警察学院 侦查系,福建 福州 350007;2.鸡西市梨树区人民法院,黑龙江 鸡西 158160)

伴随互联网、大数据等电子信息技术的发展,电子产品逐渐与人们的生活密不可分,同时用来记录各种信息的电子数据快速增长,表现在司法方面的是,2012年国家通过修订《民事诉讼法》在法定证据种类中纳入了电子证据,确认了电子证据的独立地位与重要性[1]。现如今,中国已成为世界上网络用户数量最多的国家,电子信息产业与互联网技术发展潜力巨大[2]。然而科技蓬勃发展带来进步与便捷的同时,也产生了许多亟待解决的问题。如何规范电子证据的法律效力认定问题,提高电子证据的法律效力,是我国司法实践中不可规避的难题,但同时也是完善法制建设的机遇。基于此,就电子证据法律效力的认定问题进行分析,提出符合我国现状的电子证据法律效力认定建议,指导司法实践。

一、电子证据概述

1.电子证据的概念界定及其种类

电子证据是指以电子、光学或类似方式所产生、传收、储存,以电子形式存在,通过电子设备展现,并且能在审理的过程中用来证明案件事实情况的数据化记录[3]。从概念中可以总结出构成电子数据的三个要素:数据、电子、证据。电子证据首先通过数据承载来证明案件,其次数据必须以电子形式存在,最后究其本质还是属于证据中的一种,其本身应具有证据的关键属性[4]。在信息化时代的背景下,电子证据出现在越来越多的案件中。因为存在司法实践的需求,2012年我国修订了《刑事诉讼法》,首次将电子证据列为独立的法定证据种类,肯定了电子证据在证据法中的作用和地位[5]。

在电子证据的种类界定上,一方面,根据电子证据所处的环境不同,将其分为封闭系统中的电子证据和开放系统中的电子证据[6]。同样以电子计算机举例,在互联网出现前,计算机都以封闭的系统模式运行,以本身储存,显现的数据为主。而随着计算机网络的出现,系统逐渐走向开放,在这一前提下电子证据主要为第三方网络服务器储存和显现的证据。因为封闭系统的相对人是固定的,而开放系统中的相对人需要查找确定,所以在一般情况下,开放性系统中的证据在证明力和可采性方面要复杂于封闭系统中的证据。另一方面,根据证据能力的强弱区分,将电子证据分为:数据电文文本证据;附属数据记录证据;硬件及软件环境证据。且根据不同主体,电子证据还分为单方电子证据和多方电子证据。

2.电子证据法律效力认定的规则

作为证据来考虑,电子证据是需要具备真实性、关联性、合法性的。因此,电子数据只要具备这三个属性,就存在着证明能力,对电子证据的法律效力的认定依据也是建立在这三种属性之上的。首先是电子证据的真实性认定。证据的真实性,是指证据必须是真实存在的事实,而并非臆想、猜测产生的。关于证据是否应具有真实性,要看它与本案是否具有关联以及材料取得的合法,符合这两种要求即可认定为证据[7]。不能真实反映客观存在的材料,不能作为证据。至于材料是否属实,对其成为证据不造成影响。其次,合法性是证据的本质属性之一,指证据必须是按照法律要求和法定程序而取得的事实材料,才能够对事实起到证明作用。包含以下几个含义:第一,证据的表现形式要符合证据法所规范要求的特殊表现形式,即要求符合证据法;第二,证据的表现形式要符合实体法所规范要求的特殊表现形式,如书面证据,公证证据等,即要求符合实体法;第三,证据要符合程序法的规范要求,收集证据要符合法定的程序,对非法收集的证据予以排除。只有同时符合这三种要求,才能认可为合法证据。最后是证据的完整性,是指证据必须要与案件事实存在一定的客观联系且证据链完整。在完整性中,证据直接的这种联系既可以是直接的,也可以是间接的;既可以是用来肯定事实的,也可以是用来否定事实的[8]。

二、电子证据法律效力认定的困境

1.司法解释困境:相关法条尚未完善

一方面,除修改后的《民事诉讼法》《民事诉讼司法解释》对电子证据予以确认外,对实践中电子证据的法律效力十分适用,以及电子证据法律效力的认定审查和应用没有具体的规定。在没有成体系的电子证据法、各法条零散分布、法律界定模糊的背景下,使法官在概念模糊的情况下很难做出准确的判断,于法无据下的自由裁量过大,公平性被削减,电子证据的可靠性降低[9]。另一方面,随着大数据的发展,数据技术也在不断提升,电子证据的种类也将会随着时代的发展而不断扩充。大陆法系关于电子证据的法规法条多沿袭传统证据的规定及原则性规定,但并未有独立的电子证据法。综上,现实存在的诸多问题,只有建立健全电子证据的相关立法,提倡赋予电子证据与传统证据同样的证据地位,对电子证据的认定证明作出具体规范,才能更好地推动电子证据的法律效力的提升,满足法治需求。

2.真实性存疑:电子证据的鉴定难度大

由于电子证据是以二进制不连续形式存在的,有着被修改的可能性[10]。电子证据在鉴定上难度较大,也会影响其证明真实情况的能力,削减其法律效力。由电子设备自身运行而产生的电子数据,这一类电子证据特性是数据的产生与行为人意识无关,依赖电子设备的自身运行及生成数据的电子环境,电子证据的真实性强调内容和来源的真实客观。然而,网络身份认定机制的缺失、注册便宜主义、即时通讯代称的原因,加之缺少真实性认定规则,很难辨别数据真伪,电子证据的真实性存疑,鉴定难度较大。在对电子证据的实际鉴定中,仅凭账号和内容很难证明主体身份,电子证据的真实性认定出现问题,电子证据的法律效力被削弱。

3.合法性困境:取证与人权保障易失衡

一方面,电子证据的取证和鉴定存在困难,也存在部分取证过程不合法的情况。我国公民普遍没有收集证据的意识,或者收集的证据难以分辨,而对于这些证据的保全鉴定,还只是依靠法院来完成,少有成熟的技术鉴定机构[11],并且,当事人往往通过偷拍偷录或盗窃密码等方式来取得电子证据,在这一过程中违反了法律禁止性规定,侵害了对方的权利,电子证据的取证与人权保障容易失衡。

另一方面,电子证据的合法性还要求在收集的过程中按照具体规定实施操作,这种合法是符合程序法,在实施程序上,电子证据的形式、内容、主体等多方面都需要在合法程序下进行取证采集。但电子证据本质上属于数据编码,因此任何截屏、录像、复制严格来讲都不属于“原件”,通过复制得来的数据并没有严格意义的原始证据力。而有些软件提供自动销毁信息服务,这使得原件的取得难上加难,合法性存疑。电子证据的提取是审查认定和采用的前提,但因为其本身与传统常规证据的区别,使证据的取得更为复杂,执法人员在取证时应注意不得对他人权利尤其是隐私权进行侵犯[12]。我国目前没有关于原件扩大范围的法规,很大一部分电子证据因此失去了合法性。除此之外,法律对于电子证据的合法性认定没有具体规定,法官没有统一的依据标准,自由裁量的权力过大。

4.完整性问题:电子证据易被破坏篡改

首先,电子证据因其本身数字化的特性,较之传统证据而言,易被人篡改,也存在受病毒攻击或系统崩溃等原因丢失的可能性。电子证据一般存储在计算机或服务器之中,只有具有较高计算机技术的人员才能通过数据查找获得完整的电子证据。其次,证据法对违反法律禁止性原则取得证据的规定,并没有完全适用于电子证据,电子证据的完整性取得相较于传统证据的完整性取得较难[13]。最后,电子数据很容易被修改或删除,如何保全和恢复被改动的数据,因为没有法律依据而无法具体操作。《证据规定》中第五十六条第二款规定审判人员可以从证据与本案事实是否相关进行审查;第五十六条规定,认定证据的完整性可以针对证据与事实的关联程度、各证据之间的联系作出综合判断[14]。从证明关联程度大小这一方面来看,电子证据与传统常规证据并没有区别,要求其自身可以用来证明什么事实;但证据完整性关联度的强弱,又属于法官的自由裁量问题,在自由心证下,电子证据的完整性与事实或有部分出入。

三、我国电子证据法律效力认定适用的完善建议

我国目前存在关于电子证据的立法和解释,但从整体来看这些法律规范过于零散,未能形成体系;其次关于电子证据取证、认定的具体规则没有涉及,实务中表现为电子证据取证不规范,没有制定具体标准判断电子证据证明力等。因此提出构建电子证据的相关建议,增强电子证据在实践中的应用。

1.制度保障:建立完善的电子证据法律体系

首先,完善电子证据的相关立法工作,完善电子证据在不同情况下法律效力的司法解释力度。作为信息技术的产物,电子证据成为各个国家都积极应对的挑战,关于这一方面的研究,英美法系国家已经开始很久,大陆法系国家起步较晚[15]。尽管两种法系出于不同的法律传统,在这一问题上虽然立法的方式不同,但都基本倾向于对电子证据的认定规则进行完善。可借鉴英美关于电子证据的立法方案,结合我国国情进行更改应用,例如,在审查方式上都突破传统规则做出扩大解释,根据电子证据的特性均提倡应用反面推定的方法,例如借鉴德国《电子签名法》《信息与通讯服务法》加拿大制定的第一部电子证据的独立立法《统一电子证据法》等。

其次,完善电子证据法律保全制度。为了防止电子证据遭到损坏或灭失,难以再次取得,应建立保全制度,以人民法院作为保全主体,当事人作为申请主体对证据的完整性和证明力进行保护。通过对电子证据来源的真实性,取证的合法性,与案件的关联性等几方面做出审查,做出记录后进行保存。

最后,完善电子证据法律监察制度。为了电子证据的真实性、可靠性从根本上得到解决,应该建立一套完善的第三方认证机构。在当事人对电子证据产生争议时,可以采纳认证中心提供的数据作为凭证。因为涉及互联网电子数据,法院不一定拥有相关技术予以进行审查,因此委托认证机构或雇用专家可以使诉讼活动大大受益,通过采取分级结构建立从国家到地方各层级的认证机构,在争议发生时,负责审查电子数据的来源,检测数据是否被修改,证明当事各方的身份等。

2.统一标准:制定电证数据鉴定的规范标准

基于当前电子证据真实性存疑、鉴定难度大的问题,可以制定电子证据数据鉴定的规范标准,电子证据的认定标准,可以将其与其他传统证据同等看待,同时增加生成记录和系统环境等,作为辅助认定的材料,提高电子证据鉴定结果的真实性。通过来源判断,证据来源是获得证据的首要信息,也是判断电子证据真实性最有效的方法[16]。真实性方面可以通过来源进行审查,是在行为发生时产生的电子数据并且与原始证据具有一致性;可以通过储存方面进行审查,如具有电子签名或采取加密措施;通过电子证据传输方面审查,电子证据传输时设备运转正常,系统未被病毒感染;通过电子证据内容的审查,内容完整无删改,真实无伪造。可以将以上几方面作为真实性认定标准,另外也可以借鉴国外立法,采用当事人自证和反向推定的方法作为补充。

电子证据来源主体主要包括当事人、公证机构、网络服务商等,其中当事人双方认可的数据,或一方当事人提供对己方不利的电子证据,推定具有真实性。而一方当事人出于利己原因提供证据且很难佐证证据的真实性,对方当事人提出异议的,法院一般不对证据予以采纳。第三方机构普遍具有中立地位,法院对中立机构提供的数据可予以直接认可。但防止出现例外情况,如第三方机构提供的数据不具有完整性或存在明显瑕疵,当事人对机构提供的数据持有异议并且有相应证据证明存在伪造的可能,及法院提出质疑需要对数据进行审查鉴定来排除怀疑等情况。若有上述情形发生,应进行全面审查来判定真实性。

3.执法实践:确立合法性审查程序,保障人权

为保障电子证据的法律效力,在当前电子证据的执法实践中,应当确立合法性审查程序,保障人权。合法性审查应保证证据的收集主体必须是公安或者司法人员,提交的证据必须要符合证据法规定的形式,收集证据的程序和方式要符合规定,并且要以规定的方式出示证据[17]。另外,应排除以下四种非法手段所取得的证据:第一,侵犯他人合法权益,以法律禁止的方式所取得的证据;第二,非法侵入他人计算机系统,或在系统非正常运转下获得的证据;第三,使用盗版软件所生成的电子证据;第四,私自拦截破译加密数据所取得的证据。

证据的合法取得一般包括取证主体、方法符合规定,证据的调查收集必须符合法定程序,符合法定的证据形式,电子证据也不能例外。执法人员在执法实践中,应当保障人权,应对电子证据进行合法性审查。第一,审查收集主体是否合法,除去符合一般证据取证主体要求,电子证据的取证人员还应当具有一定的专业技术;第二,取证的方法是否合法,不侵害他人合法权益,不违反法律禁止性规定,不影响电子证据证实性的取证方法才属于合法取证;第三,收集电子证据的程序是否合法,调查、收集的程序要符合法律,通过程序的合法才能达到实体的合法,严格按照程序进行取证,才能最大限度地保障公平;第四,电子证据形式是否合法,我国已对电子证据的具体形式做出了明确的界定,凡是属于这一范围内的电子证据,都属于法定的证据形式。

4.专家帮扶:建立电子证据专家库

电子证据容易被破坏的特性,使其在取证时阻碍重重,基于当前技术人员能力不足或人数不够、大数据技术不断更新的情况下,可采用专家帮扶的方式,建立电子证据专家库,借助专家力量,对电子证据进行恢复、存储、鉴定等。

一方面,建立电子证据专家库,从电子证据的生成、传输、保存到展示,都可以进行资源储备。在数据传输环节审查信息传输渠道的安全性和信息传输内容的完整性,例如通过互联网传输,链接属性和域名是否准确。通过硬件传输则要考虑是否感染病毒,在数据保存环节审查保存方式和保存记录,确保证据被完整保存,排除被篡改的可能性;在数据的展示环节审查展示内容和展示设备的可靠性,展示的电子证据要包括证据内容、附属信息和系统环境,在显现的电子证据上,展示物要能正常反映出证据的内容,要确保展示设备的正常运转,排除故障的可能。

另一方面,电子证据的完整性还要考虑其关联性证据,建立电子证据专家库,判定关联性证据,最大限度保障电子证据链的完整性。关联性方面审查,电子证据的关联性应从三个层面来判断。首先电子证据是否可以证明案件事实,其次证明的事实是否是案件的关注点,最后电子证据对争议案件的解决是否具有意义。通过专家帮扶和技术鉴定电子证据的审查关联程度,判断电子证据证明力大小和证据链的完整度。其中,在建立电子证据专家库时,可以通过集合线上线下专家的智慧,生成系统和生成程序的安全性,排除设备被替换、监视,系统被入侵、修改,程序非正常运转等可能情况,保障电子证据的完整性。

为保障电子证据的完整性,还可以采用法律中的证据补强原则[17]。在实践中具有瑕疵的证据和争议,当事人又不能提出解释证明的证据往往不会被采纳。但由于电子证据的特性,不能因此直接否定瑕疵证据的证明力,而是进行综合性判断。若双方当事人对瑕疵证据予以认可,则判断可以采纳;否则,应结合具体案情与其他证据进行比对,若能形成完整的证据链证明案件事实,也可以予以采纳。对于存在疑点的证据,不能够单独地作为认定案件事实的依据,也不能直接予以否定,可以通过全面审查依靠其他材料佐证补强其证明能力,做到接近客观现实,解决案件争议,体现公平正义。

结语

随着科学技术的发展,信息技术的应用,现今时代的变化日新月异,但可以预见的是,电子信息将与人们的生活越来越紧密相连。同时,有关电子证据的问题也会频繁地出现在司法领域当中。证据是诉讼的核心,也是实现司法公正的基础。为了适应社会的发展,满足司法实践的需求,建立健全成体系的电子证据立法,完善电子证据相关制度十分必要。通过完善制度保障、统一鉴定标准、增强执法实践力度以及专家帮扶的措施,提高电子证据法律效力的认定效果和在案件中的适用性。