数字时代商业秘密制度理论基础的再检视

张浩然

内容提要：我国关于商业秘密制度理论基础的探讨集中于商业秘密的法律属性，主要有法益说和知识产权说两种观点。在数字时代技术变革的背景下，制度现代化发展再次对厘定商业秘密的理论基础提出要求。在现代财产观念下，商业秘密保护具有归属效能、排除效能和典型社会公开性特点，已超越法益范畴而成为一项权利，却无法归入狭义知识产权范畴，难以利用体系化的方式进行制度完善，有必要从属性厘定转向保护原因的探讨。从结构功能主义视角出发，区别于法定知识产权，商业秘密应定位为私力构建产权的保护机制，系基于占有而产生的类似于物权的财产权，这既能够对现有商业秘密制度作出相对周延的解释，已为现代立法广泛接纳，也更加符合现代信息财产保护的制度需求。

相较于知识产权制度，商业秘密保护的理论基础长期存在争议。在现代商业秘密制度两百多年的历程中，商业秘密制度发展历经了由合同理论、善意义务理论、财产理论主导的不同阶段，直20世纪90年代，制度框架相对稳定后，理论争议逐渐被搁置，一般认为财产理论和善意义务理论均存在于商业秘密制度之中。这种两可的回答虽然可以解释制度的合理性，却无法为社会变动之中的制度发展提供准确指引。当今由于全球贸易格局加速调整和技术变革，商业秘密正迎来新一轮的立法高潮。近年来，欧美各国纷纷推出商业秘密专门立法。①参见李雨峰、刘明月：《美国商业秘密法域外适用的扩张与中国应对——以〈2022年保护美国知识产权法〉为中心》，载《知识产权》2023年第8期，第106-126页；郑友德、钱向阳：《论我国商业秘密保护专门法的制定》，载《电子知识产权》2018年第10期，第39-52页。我国为加强商业秘密保护，《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》专门提出“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”。在立法完善之中理论基础再次成为前置性问题，尤其是数字经济背景下制度的现代化发展要求明确商业秘密保护的正当性理由。笔者不揣浅陋，试结合现有理论研究、商业秘密制度发展脉络以及信息财产保护的现实制度需求，探求我国商业秘密制度理论基础的应然选择。

一、数字时代商业秘密制度的现实挑战与理论困境

关于商业秘密的理论基础，国内学界主要集中在法律属性层面，就商业秘密是反不正当竞争法保护的法益还是一种新的知识产权存在争议。理论争议的厘定成为商业秘密制度完善的前提。在宏观层面，理论基础的厘定关乎商业秘密保护的立法路径。按照法益说，商业秘密应继续置于《反不正当竞争法》下强化保护。然而，《民法典》第123条将商业秘密作为一种“专有的权利”纳入知识产权的范畴，据此似乎应将商业秘密作为一类新的知识产权，通过专门立法加以保护。现实更为紧迫的问题是，理论基础模糊不清制约着商业秘密制度的具体完善和司法适用。自第一次工业革命之后，人类社会的主要财产形态经历了由物质化到非物质化革命，以版权、专利、商标等制度为主并辅之以商业秘密、反不正当竞争制度的信息财产保护制度体系逐步建成。伴随着技术进步，信息财产的内部结构不断调整，尤其进入数字时代之后，文艺作品、技术方案、商业标记之外的新信息客体形式和利用方式不断涌现，传统知识产权制度难以及时予以保护和规制。同时，企业信息加密、保密手段空前发展，更加倾向于通过私力手段保护信息财产，商业秘密在信息财产保护中发挥着越来越重要的作用。然而，在法律层面，由于理论基础模糊不清，商业秘密制度一直发展缓慢。我国《反不正当竞争法》规定了商业秘密的构成要件、侵害行为，但是权利归属、许可转让、限制例外等内容付之阙如，有待完善。数字时代最迫切和典型的是数据保护问题。数据已经成为土地、劳动力、资本、技术之外的一类新生产要素，在数据产权保护方式尚存争议的情形下，商业秘密制度成为实践中数据保护的主要手段，但是现有立法与现实需求存在龃龉，商业秘密理论基础不清制约其制度的现代化完善，目前主要存在以下三方面问题。

（一）构成要件

传统上，商业秘密保护应符合秘密性、保密性和价值性三个要件，部分非公开数据可满足此要件获得保护，除非公开数据外，有的数据价值实现以用户公开访问为前提，则无法获得保护。同时，对非公开数据，由于商业秘密秘密性、保密性要求，也限制了数据的大规模流通共享。基于此，日本、韩国选择改革商业秘密制度构建“限定提供数据”保护制度，保护客体由秘密性、保密性、价值性信息扩张至向有限主体提供、通过电磁方式管理、具有相当数据累积而产生价值的数据，禁止不正当获取、使用和披露。②参见日本2018年《不正当竞争防止法》第2条第7款；韩国2021年《反不正当竞争和商业秘密保护法》第2条第1款第k项。鉴于此，新一轮《反不正当竞争法》修改也拟建立类似的“商业数据”保护制度。2022年11月国家市场监督管理总局公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第18条第1款规定：“经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序……”第2款规定：“本法所称商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。”“商业数据”保护制度系由商业秘密制度改造衍生而来，由于商业秘密理论基础的模糊不清，该制度构建同样存在财产和法益两种保护模式的杂糅与逻辑混乱。首先，类似于商业秘密价值性、保密性要件，商业数据有“具有商业价值”“采取相应管理措施”的财产性要求。商业秘密保密性以维持信息不为公众所知悉即秘密性为限度，但商业数据“采取相应管理措施”应达到什么程度或实现何种目标未具体规定，这将导致在实践中难以认定。其次，《征求意见稿》第18条对不正当获取、使用数据的行为作了进一步限定。其中，第18条第1款第1项规定：“以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营。”第2项规定：“违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务。”第3项规定：“披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务。”这样的限定与传统商业秘密制度逻辑并不相符，因为商业秘密制度旨在保护权利人对信息控制的圆满状态，一旦不正当获取、披露、使用行为发生，信息即可能失控，与是否构成实质性替代或不合理地增加经营者的运营成本无关。前述问题源于商业秘密理论基础的不明晰，财产理论与一般反不正当竞争行为规制逻辑的杂糅导致制度构建存在理论障碍。欲回应时代需求完善商业秘密制度，必先明确商业秘密的保护原因，才能阐明秘密性、保密性、保密性要件在数字时代的新内涵，明确数据满足何种条件可获得法律保护。

（二）权利归属

数据的权利归属是数据保护最具争议性的话题之一，通过商业秘密制度对数据提供保护同样需要回答此问题。关于商业秘密的权利归属，现行《反不正当竞争法》第9条并没有直接作出规定，受知识产权说以及法益说不同程度的影响，司法实践中一直存在两种观点：一种观点采取创造者说，主张类推知识产权权利归属规则，将商业秘密归属于其原始创造者，以及经原始创造者处分后的权利继受者和许可使用人③如《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2021〕2号）对商业秘密权利主体认定一般规则进行了提炼，第1.4条“原告的主体资格”第2款规定：“权利人是技术秘密和经营秘密的开发者，或者受让人、继承人、权利义务的承继者等。”；另一种观点则认为《反不正当竞争法》对法益保护采行为规制的模式，任何通过合法渠道获得信息并加以控制的主体均为其权利人，不问其是开发者还是继受者④如吉林省高级人民法院认为：“商业秘密的权利主体非常广泛，通过合法手段获取了商业秘密并合法控制了它的人都是商业秘密的主体。”参见吉林省高级人民法院知识产权审判庭：《关于商业秘密司法保护问题的几点意见》，载孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第334页。。由于商业秘密的控制者一般是其创造者，过去司法实践对商业秘密权利人举证责任要求相对较低，一般只要原告能够提供署名的技术图纸、原始绘图记录、与客户签订的合同等载有商业秘密的载体即认为完成了权利主体的举证义务⑤参见北京市第一中级人民法院知识产权审判庭：《侵犯商业秘密纠纷案件审判综述》，载孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第297页。，因而以往两种对立观点在裁判结果上并不存在明显冲突，但这种冲突在数据保护中已逐渐普遍。因为在数字经济中往往涉及多方合作参与的开放网络，数据作为一种副产品，各方之间难以就数据权利归属作出明确约定。通过商业秘密对数据提供保护，不可避免面临权利归属界定的争议：按照创造者说，参与数据生成、收集投资的各方似乎应成为数据的共同权利人，皆有使用和对外许可的权利；按照控制者说，仅实际存储并控制数据的一方才能成为权利人。实践中已经发生此类问题，如在杭州车厘子智能科技有限公司与北京轻享科技有限公司等不正当竞争纠纷案⑥北京知识产权法院民事判决书（2020）京73民终1598号。中，涉案数据系由运营平台的原告和作为实际经营者的被告共同收集获得，合作终止之后，被告未经原告允许使用收集数据，原告即平台运营方主张被告侵犯其商业秘密，双方对于涉案商业秘密即数据的权利归属产生争议。法院在该案中按照控制者说认定存储数据并采取保密措施的原告是权利人，该认定是否合理仍有待厘清商业秘密理论基础之后再评定。

（三）侵害行为

在1994年《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）之后，各国就侵犯商业秘密的行为基本达成共识，即禁止不正当获取、披露以及使用商业秘密的行为。其中，获取、披露行为的内涵相对明确，即自己占有或对他人公开导致秘密信息溢出原来存在的范围。关于使用行为，与著作权等对权利人排他性的使用行为作出明确类型化构建不同，立法并没有对商业秘密的使用行为作出明确界定，而是交由实践根据信息类型、用途进行具体界定。就数据问题而言，数据集合的功能包括两个方面：第一，作为生产性信息，企业可以以数据集合为生产要素制造出新的产品，如在操作系统、搜索引擎等典型领域可以通过数据训练算法；第二，提供决策性信息，通过大数据分析可以生成数据产品为市场主体决策提供信息服务，包括优化生产流程、预测市场趋势、定向投放广告和个性化推荐等。如在淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案⑦浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2018）浙01民终7312号。中，淘宝通过“生意参谋”软件向商家提供大数据分析生成的统计型、预测型衍生数据作为参考。在此过程之中，他人直接获取原始数据集合并加以分析的行为无疑构成使用商业秘密的行为，但在网络“黑箱”之中往往难以发现取证，有的甚至发生在境外，真正在市场流通中可被发现并具有竞争价值的是投喂数据生成的算法或者是数据产品，对此能否纳入商业秘密使用行为加以规制尚无定论。基于不同理论，我国司法实践中就商业秘密使用行为的认定存在两种观点：主流观点从规制不正当竞争行为的角度出发，认为“使用”商业秘密仅指使用商业秘密本身，而不包括通过商业秘密制造侵权产品后，他人对产品的后续销售和使用行为⑧参见四维企业股份有限公司与艾利丹尼森公司等侵犯商业秘密纠纷管辖权异议案，最高人民法院民事裁定书（2007）民三终字第10号；上海天祥·健台制药机械有限公司与上海东富龙科技股份有限公司等侵害商业秘密纠纷案，上海市高级人民法院民事判决书（2019）沪民终129号。；少数观点从财产权保护角度出发，认为使用销售侵权产品同样会对商业秘密所有者的财产权和市场竞争力造成损害，因而“使用”商业秘密不仅包括直接利用商业秘密制造产品、调整优化生产经营活动，还包括销售、使用侵权产品的间接利用行为⑨参见烟台开发区瑜纲电缆材料有限公司等侵犯商业秘密罪案，陕西省高级人民法院刑事附带民事裁定书（2013）陕刑二终字第00117号。。比较法中，日本、欧盟在最新商业秘密立法中均将生产、进出口、销售侵权产品的行为作为商业秘密侵权行为。⑩参见注释①，郑友德、钱向阳文，第39-50页。我国是否有必要将使用商业秘密生成的数据产品或算法等纳入规制范围，也取决于对商业秘密制度属性和理论基础的理解。

在知识产权强国建设中，“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”不仅要完成旧制度的体系化重构，更重要的是面向新的财产保护需求、技术问题进行现代化的制度完善。商业秘密理论发育的先天不足已经制约了商业秘密制度的现代化发展，进入数字时代商业秘密制度的发展再次处于历史的岔路口，基于不同理论将导出完全不同的制度方案。因此，理论澄清实为现实之必要，本文将对商业秘密制度的理论基础进行全面检视，为当下商业秘密保护实践及未来立法完善寻求理论共识。

二、商业秘密制度理论基础的既有探讨及其局限

我国在反不正当竞争法制定之前，基本上不存在正式的商业秘密保护制度，也鲜有商业秘密保护理论的探讨。在中美科技合作和知识产权纠纷的背景下，1993年《反不正当竞争法》第10条在主要借鉴美国商业秘密制度的基础上规定了商业秘密保护制度。⑪参见王学政：《中国反不正当竞争法的理论与立法经验》，载《中国工商管理研究》1998年第11期，第9页。由于法律移植的缘故，我国在商业秘密制度建构过程中缺乏对其保护正当性，即“为什么”的探讨，更多地集中于商业秘密的法律属性，即“是什么”的探讨，⑫参见张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第237-315页；孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第1-8页；郑璇玉：《商业秘密的法律保护》，中国政法大学出版社2009年版，第116-122页；黄武双：《商业秘密的理论基础及其属性演变》，载《知识产权》2021年第5期，第3-14页；胡滨斌：《质疑“商业秘密法益论”——兼论商业秘密权的具体内容》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2010年第5期，第23-30页；林秀芹：《商业秘密知识产权化的理论基础》，载《甘肃社会科学》2020年第2期，第11-20页。希望通过明确商业秘密在既有法律概念体系中的定位，以体系化的方式推动商业秘密制度完善。

关于商业秘密的法律属性，我国学界主要有法益说和知识产权说两种观点：法益说认为，商业秘密制度只禁止第三人以不正当方式侵害商业秘密，由于其内容无法公示，不具备一般财产权对世性和排他性效力，是一种“未上升为权利的法益”⑬参见孙山：《反思中前进：商业秘密保护理论基础的剖解与展望》，载《知识产权》2011年第8期，第61-67页。；知识产权说认为，商业秘密客体符合一般财产的稀缺性、有用性、可支配性要求，商业秘密保护具有知识产权的对世性和排他性特征，与知识产权具有相同的鼓励创新投资、促进信息传播功能，故应属于知识产权⑭同注释⑫，黄武双文、胡滨斌文、林秀芹文。。两种理论分歧的核心在于对《反不正当竞争法》第9条划定的保护范围是否构成权利的排他性理解不同：法益说认为，排他性意味着在同一物上不能存在两个相互矛盾的权利，商业秘密不能排除他人经合法途径获取商业秘密，故不具有排他性⑮参见注释⑬。；知识产权说认为，商业秘密保护虽非独占性或绝对性，但权利人排除他人对商业秘密的不正当获取使用披露行为系对世性保护，相对一般知识产权，区别仅在于排他性程度的高低而非排他性的有无⑯参见注释⑫，林秀芹文。。

以上争议实质上是对同一制度现象在不同“财产权”观念下评价的结果。在以物权为主的经典财产权观念下，财产权的构建模式是由客体界定权利，将财产权理解为对客体即物的绝对性支配。⑰参见梅夏英：《民法权利客体制度的体系价值及当代反思》，载《法学家》2016年第6期，第29页。商业秘密保护当然不具有对该信息支配的专有性和绝对性，将之作为此种意义上的财产权必然将不合理地扩大商业秘密的保护范围。⑱参见注释⑬，第64页。但上述观念是对于财产权概念的狭义和刻板理解，对信息等无体物套用物权式的支配权也存在现实困难。在现代财产观念下，“财产权”的概念经历了深刻的解构和重构的过程，霍菲尔德阐明了财产权对人而非对物的本质，即财产权并非对某物的绝对性支配（其客体可以是物也可以不是物），而是调整不特定主体之间的对世性权利。⑲See Wesley N.Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,26 The Yale Law Journal 710 (1917).财产权本质上是针对不特定主体的权利以符合社会观念的方式组合到一起后形成的“权利束”。⑳See Henry E.Smith,Intellectual Property as Property: Delineating Entitlements in Information,116 The Yale Law Journal 1742 (2007).这也更加符合信息财产保护的特点。类似地，在大陆法系，德国法类推物权所有权的特征，也发展出了传统物权之外财产性利益与权利的区分方法，并认为受保护“法益”成为法律上的“权利”应满足三个要件：第一，归属效能，即将某项确定的利益内容归属于特定主体，客体确定且界限清晰；第二，排除效能，其以利益确定归属为前提，在法律上排除其他主体的任何不法干涉；第三，社会典型公开性，即法益须有社会一般意义上的可识别性，保障他人对于可能导致损害的可预见性。㉑参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期，第106-113页。现行《反不正当竞争法》以义务设定的方式规定了他人不得以不正当手段获取、披露、利用商业秘密，这能否构成商业秘密持有者的权利也可从此三方面进行判断：第一，在归属效能方面，商业秘密权利客体为被合法控制的信息，可以被具体界定，对该客体占有和使用的利益归属于其控制者，因而也具有归属内容的确定性，利益说与知识产权说在此方面并不存在实质性争议。第二，在排除效能方面，这是利益说与知识产权说的主要分歧所在。利益说认为，现行立法仅规定了他人不得以不正当手段获取商业秘密，但并不排除他人通过独立研发、反向工程等正当手段获取相同商业秘密信息的行为，因此商业秘密的保护并不有普遍排除效力。㉒参见注释⑬，第64页。对此应当澄清的是，商业秘密与传统的知识产权客体存在较大差别。专利权、商标权、著作权等传统知识产权保护的是特定信息之上的独占性权利，相同信息之上一般只存在一项权利；商业秘密保护类似于传统物权的保护，其保护客体仅是其事实控制范围内的信息，其他内容相同信息类似于与物权客体相同的其他种类物，不在保护范围之内，他人可对其建立独立的权利。对处于权利人事实控制范围内的信息，法律保护无疑具有对世性和排他性。他人未经授权、超出授权获取、利用、公开，以及第三人继受取得、公开、利用行为，都在其权利保护范围之内，这与物权的排他性并无不同。所谓“正当获取”的情形，主要是独立研发和反向工程例外。独立研发是他人非依照权利人的商业秘密，自行投入研发获得相同信息的情形。反向工程系通过观察、学习、拆卸或检测已经处于公开状态的信息或者处于信息合法取得者的合法占有之中，且该取得者不受任何有效的法律所设定的限制和该商业秘密义务的约束而获得相关信息。这并没有超出权利人的保密性边界而侵犯其事实排他性，所获得的信息本身也并非权利保护的客体。基于此，商业秘密保护仍然具有对世性的排除效能。第三，法益说反对商业秘密构成权利的理由之一还在于，商业秘密的内容无法进行公示，所以其不具有社会典型公开性。㉓参见注释⑬，第64页。对此，有学者提出：“商业秘密问题的解决是否可以绕个弯子，我们关注的问题不是商业秘密本身是否已经被公开，而是依附在商业秘密之上的权利是否被公示。换句话说，我们关心的是权利的公示，而不是权利的标的被公开。”㉔参见刘春田、郑璇玉：《商业秘密的法理分析》，载《法学家》2004年第3期，第112页。因为社会典型公开性要件的目标在于保障社会公众对受保护对象的可感知性和权利侵害的可预见性。类似于对有体物的占有，公开性要求只要能以一种可被理解的方式向公众发出信号即已足够，不仅可以通过积极公开的方式向公众展示，同样可以通过消极防御的方式向公众预警。商业秘密保密措施即以消极防御方式对外公示其权利的标志，例如，所有人将文件放置于保险箱内，即可以实现对外公示其受保护的范围，而不必要求社会公众对文件内容的完全知悉。因此，商业秘密保护已经满足归属效能、排除效能以及社会典型公开性三项要件，在法律属性上应当属于权利的范畴。

按照现代财产观念下财产权是对人权而非对物权的理解，商业秘密保护已经具备了对世性和排他性特点，不宜在《反不正当竞争法》对法益保护的衡平性框架下加以调整。但这是否意味着商业秘密应当归入知识产权的范畴，在解释论层面参照知识产权规则填补法律漏洞，或在立法论层面参照知识产权的调整范式进行制度建构？本文认为，商业秘密保护虽然可纳入权利的范畴，却并不必然成为“知识产权”。理论上知识产权有广义和狭义之分，广义上的知识产权泛指来自一切知识活动的权利，包括著作权、专利权、商标权、发明权、发现权、商业秘密权、商号权、产地标记权、植物新品种权、集成电路布图设计权以及禁止不正当竞争方面的权利等；狭义上的知识产权是基于创造者所做出的智力贡献而产生的对该成果排他性利用的权利，主要包括著作权、专利权、商标权。㉕吴汉东：《无形财产权的若干理论问题》，载《法学研究》1997年第4期，第84页。在广义层面，商业秘密保护对象是信息，具有鼓励创新、促进信息传播的功能，将之归为广义的知识产权并无不妥，但广义上的知识产权仅仅是一种称谓的便利，其下各所属权项并无共同特征或调整范式，无法通过类比的方式进行制度建构。在狭义层面，商业秘密无法归入知识产权，因为在权利调整范式上，商业秘密与著作权、专利权、商标权等知识产权存在根本不同。具体而言，由于信息一般具有传播性和共享性，无法通过普遍保护对客体的排他性控制来确保利益实现，狭义上知识产权采取的是“客体共享，利益排他”的保护范式，即将客体占有与收益、使用、处分相分离，允许信息在全社会共享，并提炼信息的商业化利用方式设定排他性权能，形成组合的“权利束”㉖参见朱谢群：《信息共享与知识产权专有》，载《中国社会科学》2003年第4期，第139页。，同时为避免这种普遍的排他性权利阻碍公众对信息的获取，要求其保护客体以一定创新性高度为阈值条件，权利保护设定特定期限及限制例外制约平衡。商业秘密所保护的秘密信息，可以通过保密实现排他性控制，故而商业秘密保护与有体财产制度类似，首先要求经营者对信息建立排他性控制，法律对其排他性控制提供补充性保护，由于其并不排除他人开发相同信息，对于保护客体创新程度一般不作要求，且并无保护期限限制及广泛的限制例外。㉗商业秘密制度仅排除他人对权利人控制之下信息的获取、利用、公开行为，但并不排除社会公众独立研发或从其他正当渠道获取该信息，因而法律保护并不会进一步给商业秘密持有人在市场上提高定价的机会。See Michael Risch,Why Do We Have Trade Secrets?,11 Marquette Intellectual Property Law Review 1 (2007).从体系化的角度出发，狭义知识产权与商业秘密代表了两种截然不同的权利保护范式，无法将商业秘密归入狭义知识产权的概念类别，只能将之作为知识产权之外的一类特殊权利。

综上所述，商业秘密法律属性界定的最大意义在于明确其在整个法律概念体系的定位，进而按照法律对待相同性质的事物采取相同调整方式的基本原理，利用体系化的发展、约束、移植功能实现商业秘密法律制度的完善。㉘参见注释⑫，黄武双文，第14页。然而，由于商业秘密已不属于法益，也无法将之作为狭义上的知识产权，导致我们无法仅凭属性讨论将之归入既有法律体系的特定概念，因此应当将之定位为《反不正当竞争法》上的法益与狭义知识产权之外的第三类独立存在。任何规则体系的设计，都受到一定价值原则的指导，绕开价值仅从概念角度出发已经无法为商业秘密制度的发展提供指引。即便在制度构建之初，我们可以移植发达国家的成熟制度而暂时回避价值判断问题，但伴随着商业秘密制度的自主实施和深化完善，我们不能仅停留于形式意义上商业秘密属性的探讨，而必须深入到价值层面分析商业秘密保护的正当性基础。

三、商业秘密制度的历史演进与理论变迁

由于我国现代商业秘密制度主要系移植而来，因此其正当性基础存在理论上的断层，欲完成其本土价值的确立和重塑，必先厘清商业秘密制度演进和理论变迁的历史脉络。现代商业秘密制度起源于19世纪中期的英美法，经美国法发展成熟，作为全球制度共识写入《TRIPS 协定》，进而为其他国家所广泛接受。如前所述，我国商业秘密制度也在很大程度上受到美国法的影响。因此，本文以下将主要从美国商业秘密制度发展的历史出发，回溯制度发展过程中的理论变迁，从而为我国商业秘密制度本土价值和理论基础的建构寻求养分。

（一）合同理论

现代商业秘密制度最早发端于19世纪第一次工业革命之后的英国，为处理掌握一定秘密信息的学徒或员工离开雇主后向竞争者披露秘密信息而产生的纠纷，英国衡平法院主要基于双方契约关系，按照“违反保密义务”（breach of confidence）处理。㉙See Catherine L.Fisk,Working Knowledge: Trade Secrets,Restrictive Covenants in Employment,and the Rise of Corporate Intellectual Property,1800-1920,52 Hastings Law Journal 441 (2001).美国法早期也主要沿袭英国衡平法规则保护商业秘密。㉚参见李明德：《美国知识产权法》（第2版），知识产权出版社2014年版，第213页。1860年之前，美国法院主要依据当事人之间明示不使用或者不公开特定秘密信息的协议以合同法调整商业秘密纠纷。㉛See Robert G.Bone,A New Look at Trade Secret Law: Doctrine in Search of Justification,86 California Law Review 241,251(1998).实践中，合同理论的适用范围相当有限，由于合同相对效力的限制，商业秘密的持有者只能要求合同相对方为一定行为或不为一定行为，却不能约束第三人的行为，直接使用商业秘密或者是享受商业秘密带来利益的一方不是合同相对人时则难以规制，例如，员工背叛原雇主而加入其竞争企业时，竞争企业通常没有义务保守该秘密或者放弃使用该秘密。在此阶段，商业秘密保护仍然寄生于合同法，严格意义上并不存在一般性的商业秘密保护理论和制度。

（二）财产理论

以1868年Peabodyv.Norfolk案㉜See Peabody v. Norfolk,98 Mass.452 (1868).为转折，一般性的商业秘密理论才首次被提出。该案同样面临员工离职后向新雇主披露原雇主商业秘密，而新雇主不受合同约束的问题。为突破合同相对效力的限制，马萨诸塞州最高司法法院在合同法之外提出了商业秘密保护的一般理论：“为了公共利益，法律政策鼓励和保护发明和商业活动”“如果一个人通过自己的技能和努力开展商业活动并使其具有价值，其商业活动产生的商誉即应当视为法律上的财产”。同样，“如果某人发明或者发现一项制造工艺，并将其保密，无论该工艺是否是可专利的客体，都不当然地产生对世性的排他权利，也不得阻止其他人获取相关知识；但是他拥有其中的财产，法院应当提供保护，防止他人违反合同或保密义务自己进行使用或将之披露给第三人”。在该案中，法院试图将商业秘密解释为“财产”而在未订立合同的情况下产生第三人对抗效力。但悬而未决的问题是，如果将商业秘密理解为财产，则需要解释其为何不像其他财产权一样产生对世的排他性权利？

在此之后直到20世纪，从财产理论出发，美国法院主要通过参照普通法解释和建构商业秘密作为财产权的成立条件和保护范围。㉝同注释㉛，第254页。在普通法上，占有是财产权取得的前提，民事主体通过对物的排他性控制（exclusive control）并体现其个人使用的意图，便获得财产的排他性权利。㉞See Carol M.Rose,Possession as the Origin of Property,52 The University of Chicago Law Review 73 (1985).如果将商业秘密信息作为财产，所有者则必须“占有”该秘密信息。相对于一般的有体财产，无体信息成为财产的最大挑战在于如何对其进行占有而建立排他性，因为信息不仅无法像有体物那样可进行物理上的控制，同时具有传播性和共享性的特点，一经公开即可能成为社会共识。㉟参见注释㉖，第137页。美国法院认定，保密是信息占有的唯一方式，即获得普通法上财产权保护的先决条件，只要对信息采取了保密措施即可以获得普通法上的财产权保护，信息一旦公开便进入共有领域，所有普通法上的权利均宣告终止。㊱如在Bristol v. E.L.A.Society案中，原告主张对于“一种征集人寿保险的新的系统”的商业秘密保护，纽约州法院拒绝保护时提出：“思想与财产的关系可以与人们获取蜜蜂、鸟类、小溪中鱼类等自然界中资源的情形相类比，如果原告将其保留在自己的房屋内，只要其不逃脱，则将成为原告的合格财产，一旦原告允许其离开则无法再主张权利。”132 N.Y.264,30 N.E.506 (N.Y.1892).在Werckmeister v. American Lithographic Co.案中，美国联邦第二巡回上诉法院认为，构思（conceptions）像空中飞鸟或丛中野兽一样自由，但一旦某人将其捕获即归其所有……遵循上述类比，只有在捕获物或者创造物受到限制或者控制的前提下，才可以主张普通法上的保护。See 134 F.321,324 (2d Cir.1904).“商业秘密中的财产是排除全世界对其加以利用的权利，如果全世界了解了该信息，则该财产权即宣告消失。” Hamilton Manufacturing Co.v.Tubbs Manufacturing Co.,216 F.401 (W.D.Mich.1908).信息保密即占有构成了获得普通法上财产权保护的前提，也是信息普通法保护与知识产权法保护的分界点，只要信息是保密的即可以获得普通法上的财产权保护，其一旦公开，普通法上的保护即宣告终止，仅可根据立法主张获得版权或者专利权的法定权利保护。㊲See Palmer v. De Witt,47 N.Y.532 (N.Y.1872);Tabor v. Hoffman,118 N.Y.30,27 N.Y.St.Rptr.756,23 N.E.12 (N.Y.1889).

财产理论为商业秘密保护制度的建构提供了理论依据。作为财产权取得的要件，价值性是一切财产保护的基础，秘密性是建立排他性的前提。除此之外，法院还要求原告采取措施防止秘密信息泄露，并以此表明排除他人的意图，从而取得“占有”。对于占有的财产，权利人可以排除他人的一切不法干涉，这也回答了Peabodyv.Norfolk案中遗留的问题，即商业秘密为何无法像其他财产权那样具有对世的排他性效力。因为在普通法下，财产权利仅及于占有的客体，即针对保密措施范围之内的信息，权利能够排除他人的侵犯，而不是对该秘密信息本身的独占权或所有权。因此，商业秘密侵权与否完全取决于他人是否侵犯了权利人的保密领域，故独立研发和反向工程完全是合法的，因为其并没有超出权利人的保密性边界而侵犯其事实排他性。同时，该理论也能够解释商业秘密侵权主体既包括存在合同关系或者信赖关系的特定主体，也包括陌生第三人：首先，对于存在合同关系或信赖关系的情形，商业秘密侵权责任承担的本质在于对财产权的侵犯，违约或者违反信赖义务构成侵犯财产权的一种方式；其次，对于不存在合同关系和信赖关系的第三人，如果第三人通过欺诈、盗窃等不正当手段获取商业秘密信息，其责任承担是因为其不法行为不当地侵犯了所有者的保密区域。同样，该理论也能够解释为何善意取得者不承担任何侵犯商业秘密的责任，因为从保护交易安全的角度，在无权占有人实际占有货物并交付给不知情的善意第三人的情况下，善意第三人可以得到货物的所有权。㊳同注释㉛,第256-258页。

（三）善意义务理论

财产理论为商业秘密保护提供了一个强有力的解释模型，其缺点在于，基于财产法上相对模糊的“占有”（possession）或者“控制”（control）概念，无法准确地识别所有不正当获取、使用、披露商业秘密的方式。在商业秘密制度发展初期，需要构建更具确定性的规则界定行为边界，以保障商业秘密持有者及社会公众的合理预期。因此，法院更加倾向于通过既有规则明晰商业秘密的保护边界。针对当事人之间未签订合同的情形，除了财产理论外，法院开始尝试通过默示合同或信任关系理论对商业秘密进行保护：第一，违反默示合同。根据普通法规则，如果被告未做出有关保守商业秘密的默示承诺，原告就不会向其披露或允许其使用商业秘密，那么应当认为原被告之间存在默示合同，或推定被告承担保密义务。第二，违反信任关系。特定主体之间如特定职业者与客户之间（如医生与病人）、雇员与雇主之间、合作者之间，存在一定信赖关系，如果他人违反该信赖义务获取、利用、披露商业秘密信息，将因违反诚实信用原则而构成侵权。㊴Equitable Protection of Trade Secrets, 23 Columbia Law Review 164 (1923).在1917年Du Pont Powder Co.v.Masland案中，美国联邦最高法院正式提出了善意义务理论。法官霍姆斯在该案中指出：“当‘财产’这一术语适用于商标和商业秘密时，只是对法律要求的某些最基本的善意产生的间接结果未加分析的表述。无论原告信息是否有价值，被告是通过特定的保密关系而了解有关事实的（不管这些事实是什么）。财产可以被否认，但是保密义务不能被否认。因此，该问题的出发点不是财产法或法律的正当程序，而是被告对原告负有保密义务。”㊵Du Pont Powder Co.v. Masland,244 U.S.100,37 S.Ct.575 (1917).该判例直接抛弃了财产理论，正式将善意的道德义务作为商业秘密保护的基础。此后，该判例被广泛引用，这直接导致美国法律学会1939年《侵权法重述（第一次）》明确拒绝将财产理论作为商业秘密保护的正当性基础，而是从一般善意义务出发，排除他人对商业秘密的正当获取、披露或利用。㊶美国《侵权法重述（第一次）》第757条评论a指出：“由于某人对商业秘密的创意享有财产权利，就可以排除他人使用自己的商业秘密，这种看法经常被提出但又遭到否定。通行的理论是，有关的保护仅仅基于一般善意义务，即违反这一义务就会产生违反合同、违反保密关系或用不正当手段获取商业秘密的责任。”伴随着善意义务理论的提出，法院可以直接援引各个领域的既有规则来判断商业秘密获取、使用行为是否正当，从而使商业秘密保护具有更强的法律确定性和可预期性。这同时也带来了商业秘密制度本身价值的虚无，因为基于善意义务理论，法律不仅应对商业秘密提供保护，还应保护不具有秘密性的商业信息，《侵权法重述（第一次）》第759条就对基于保密关系或者不正当手段获得的商业信息的行为进行规制。故而有学者提出，并不存在独立的商业秘密法，因为侵犯商业秘密一般要求存在违反普通法的行为，仅在损害赔偿或给予其他救济时，法院才会对商业秘密的价值作特殊考量。㊷See David D.Friedman,William M.Landes &Richard A.Posner,Some Economics of Trade Secret Law,5 Journal of Economic Perspectives 61,62 (1991).所谓“商业秘密法”仅仅是合同法、侵权法、财产法以及商业道德规范中相关内容的拼凑。㊸同注释㉛，第260页。

（四）财产理论的回归

善意义务理论的优势在于其法律确定性，伴随着传统规则适用并不明晰的新兴领域不断出现，善意义务的理论的确定性优势不再明显，善意与否难以直接判断，法院也再次回归财产理论，试图用其填补这一空白。以1985年Ruckelshausv.Monsanto Co.案㊹Ruckelshaus v. Monsanto Co.,467 U.S.986,104 S.Ct.2862 (1984).为转折，财产理论再次成为美国法上商业秘密制度的主导理论之一。在该案中，美国联邦最高法院认为商业秘密是受美国宪法第五修正案保护的财产权，原因在于：第一，商业秘密具有可转让性，可以构成信托的财产，并可以在破产时交给受托人，其具有有形财产的诸多特性；第二，其引用洛克的自然权利理论，认为财产不仅包括土体和有体物，还延伸到个体的劳动和发明创造，回归到《联邦杀虫剂、杀菌剂和杀鼠剂法》（FIFRA）的立法历史，国会在立法时也认识到数据开发者对其数据享有“财产性利益”（proprietary interest），将商业秘密作为财产权的一般理解与前述财产观念相一致。此后，各州法院作出一系列将商业秘密作为财产的判决，强调商业秘密保护的秘密性和价值性要件。受此影响，美国统一州法全国委员会1979年通过的《统一商业秘密法》对商业秘密的保护以商业秘密不具有公知性且具有价值性为前提㊺美国《统一商业秘密法》规定：“‘商业秘密’意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，其：（1）由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值。同时（2）是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。”，正式从财产权角度对商业秘密进行界定㊻同注释㉚，第216-217页。。后续1995年美国法律协会《反不正当竞争法重述（第三次）》㊼《反不正当竞争法重述（第三次）》第39条将商业秘密定义为“任何可用于商业或其他企事业单位经营，有足够的价值和秘密性，并足以给他人带来现实或潜在的经济利益的信息”。《1996年经济间谍法》《2016年保护商业秘密法》㊽《美国法典》第1839条规定：“‘商业秘密’是指所有形式和类型的财务、经营、科学、技术、经济或工程信息,包括样式、计划、编辑产品、程序装置、公式、设计、原型、方法、技术、工艺、流程或编码，无论有形或无形，无论是否或怎样得到物理、电子、绘制、照相或书写方式的存放、组织、存储，如果——（a）所有者对该信息采取了合理的措施；并且（b）该信息由于未能被公众所知，且未能用正当手段已经可以确定，因而具有实际或潜在的独立经济价值。”都采取了类似定义。按照财产理论，1992年美国联邦第九巡回上诉法院在G.S.Rasmussen &Associatesv.Kalitta Flying Services案中，基于无体财产形式提炼出了更具普适性的信息获得财产权保护的三项标准：第一，能够被精确界定的利益，该要件要求权利可以在某物中被界定，显示在某地、某人认可其权利主张；第二，该利益必须能够被排他性控制；第三，推定的所有者必须对建立该排他性存在合法基础，即其投资程度必须达到足够援引财产法保护的水平，确保只有有限且具有独特的信息可以得到保护。㊾See G.S.Rasmussen Associates v. Kalitta Flying Services,958 F.2d 896 (9th Cir.1992).这为私人控制信息资产取得财产保护提供了更为一般性和开放性的规则基础。

综上所述，商业秘密制度的正当性理论经历了合同义务、财产理论、善意义务理论再向财产理论过渡的历程。合同理论由于仅具有相对效力而难以适用于第三人，伴随着第三人侵权情形广泛出现而逐渐退出视野，善意义务理论和财产理论却纠缠于现有商业秘密制度之中。因此，美国法律协会《反不正当竞争法重述（第三次）》在谈及商业秘密理论基础时不得不作出了模棱两可的回答，即财产理论和善意义务理论均存在于商业秘密制度形成的历史之中，有关商业秘密权利性质的争论，在事实上几乎没有影响侵占商业秘密的民事义务规则，商业秘密法所确定的保护范围，反映了各种利益的折中。㊿参见注释㉚，第219页。尽管历史的发展具有一定偶然性，但社会变动之中制度实施和发展的现实需求，迫使我们无法安于历史形成的杂乱无章的秩序，而是立足于历史的质料做出符合当下和本土需求的政策选择。

四、功能主义视角下商业秘密制度理论基础的现代阐释

数字时代商业秘密制度现代化发展的需求驱使我们重新厘清商业秘密保护的理论基础，然而，无论我国学界对商业秘密的属性探讨，还是商业秘密制度发展史上对其保护原因的规范分析，均无法提供令人信服的解释并为制度完善提供确定性指引，现代商业秘密研究又进一步深入到价值等层面分析商业秘密保护的原因。本文以下将综合分析现有理论，提出我国商业秘密制度建构理论基础的应然选择。

(一)商业秘密制度理论基础阐释的现代路径选择

由于商业秘密制度理论基础含混不清，各国学者尝试跳出传统规范分析的方式，从价值层面分析商业秘密保护的正当性，有两种路径。一是道义论，即从道德伦理的角度论证保护商业秘密的正当性，主要包括：1.劳动财产理论，基于洛克的劳动财产权学说，认为人们对其劳动成果拥有财产权，同样应对商业秘密享有财产权51参见注释㉗，第28-33页。；2.人格理论，基于康德、黑格尔的人格财产理论，认为商业秘密是所有者的人格反映，当其受到侵害时，所有人有权主张恢复原状、返还不当利益52参见注释⑫，黄武双文，第7-8页。；3.社会契约或商业道德理论，基于罗尔斯的社会契约理论，即在原初状态下，被“无知之幕”覆盖的理性主体会在假想谈判中达成一种普遍的道德共识53参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第118-190页。，认为商业秘密保护也可以在这种道德共识之下证立，在每个人都可以平等获得保密信息的情况下，在假设的理想谈判中企业会就共同商业秘密保护达成共识54See Kim Lane Scheppele,Legal Secrets: Equality and Efficiency in the Common Law,University of Chicago Press,1988,p.57-85.。二是功利主义理论，主要是经济分析理论，以社会福利最大化为目标，基于信息公共物品的特性，从激励创新的角度论证商业秘密保护的必要性。55同注释㊷。这种关于商业秘密保护正当性的探讨与知识产权正当性的探讨如出一辙，伴随着信息技术时代之后知识产权制度不断发展扩张，知识产权学界开始了对其制度正当性的集中讨论，试图通过厘清基础理论“修复”和“重建”知识产权制度56参见［美］罗伯特·P.莫杰斯：《知识产权正当性解释》，金海军、史兆欢、寇海侠译，商务印书馆2019年版，第13-14页。，前述理论基本是知识产权正当性理论在商业秘密领域的延伸适用，商业秘密正当性价值的论证同样可以应用于知识产权其他领域。

通过前述正当性理论在商业秘密领域的应用，可以达成的相对共识是，无论从人格自由发展、社会契约的道义论出发57信息财产在赋权必要性、界权方式、对公共领域的影响方面与有体财产存在很大不同，难以直接将有体财产保护中的劳动财产理论直接适用到信息财产保护中。参见张浩然：《由传统数据库保护反思新型“数据财产权”》，载《法学杂志》2022年第6期，第154页。，还是从鼓励创新、物尽其用的功利主义理论出发，都有必要对具有创新性的信息财产提供法律保护。保护信息财产，在法律上可以采取知识产权或商业秘密的形式。这构成了知识产权与商业秘密共同的底层价值基础，但这却无法为采取何种形式、何种范围的保护提供可操作性指引，即如果相关理论同时能够支撑知识产权与商业秘密保护的正当性，在特定情境下何以选择适用商业秘密或知识产权保护？本文认为，知识产权与商业秘密共同构成了信息财产保护的制度体系，二者有着类似的保护对象、共同的价值目标并相互影响，在分析商业秘密保护理论基础时，不能仅仅从本体论的角度观察商业秘密，还应当从功能上进行理解。按照帕森斯提出的功能理论，功能决定着系统中具有各种相互依存的结构和功能。58参见［德］乌塔·格哈特：《帕森斯学术思想评传》，李康译，北京大学出版社2009年版，第103页。在当代社会总体的信息财产保护需求之下，应当区别于知识产权制度，理解商业秘密制度的功能和保护原因，才能为其制度发展提供更具可指导性的原则。

（二）功能主义视角下商业秘密与知识产权的功能分担关系

如前所述，从道义论或功利主义理论的双重视角出发，都有必要保护私人对其信息成果的产权，这种“产权”指的是现实中个人直接或间接实现其资产价值的能力，既包括在事实层面通过私人力量（如采取技术措施、保密手段）建构的产权，又包括在法律层面由国家权力承认和保护的权利。一般而言，企业对其创新成果会首先通过私人力量排除他人的干涉，当私人力量保护不足时则需要法律的介入，有两种方式：第一，在私力建构的产权的基础上提供法律补充保护，典型如商业秘密制度；第二，当私力建构的产权无法发挥作用时（如信息利用存在隐匿困难），则在信息客体之上人为地构建一种受法律保护的财产权，即知识产权制度。尽管知识产权在现有信息财产保护的制度体系中占据了绝对优势，通常被认为是信息财产保护的最主要方式，现实中这两种方式却各有效率优劣、不可偏废，二者存在以下功能区分。

信息由于具有传播性和共享性而难以被控制，由法律创设的知识产权一般采用“客体共享，利益排他”的制度设计，这种方式排除了他人未经许可利用该信息的机会，提高了减少社会整体利益的风险性，因此不得不在创新成果保护与限制公众自由之间做出一定权衡，即人为地判断只有达到一定创新高度的成果才予以保护，需要限定保护期限和权利行使范围，这也导致知识产权的保护客体及其权利范围是有限的，同时由于这一系列都依靠国家权威进行设定和具体判断，对权利人而言存在着较高的不确定性和错误成本。59参见［日］田村善之：《日本知识产权法》，周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011年版，第15-16页。基于法律创设知识产权的高成本和不确定性，即使存在知识产权保护，在可能的范围内，企业仍然会选择通过私人力量保护其信息成果之上的产权，这主要包括两种情形：第一，将无法获得版权、专利保护的信息（如商业计划、客户名单）作为商业秘密加以控制；第二，由于知识产权公开要求、保护成本、期限、权利例外的限制，企业更倾向于通过保密对信息加以保护。60参见［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》（中译本第2版），金海军译，北京大学出版社2016年版，第431页。这两种情形下通过私人力量构建的产权同样值得保护：对第一种情形而言，促进社会信息生产不仅仅是具有创造性信息，“额头流汗”的信息生产和竞争过程同样需要促进，为商业秘密提供法律保护可以为知识产权法以外的信息生产提供激励。如在Kewanee Oil Co.v.Bicron Corp.案61See Kewanee Oil Co.v. Bicron Corp.,416 U.S.470,94 S.Ct.1879 (1974).中，美国联邦最高法院认为：“商业秘密法旨在鼓励尚未达到专利保护高度的发明，促使独立的创新者发现和运用他的发明。从而培育竞争，使公众不会被剥夺使用一个有价值的、尚无法申请专利的发明。”对第二种情形而言，理论上可以通过专利、版权保护实现创新激励的目的同时促进信息公开，企业保密措施限制了信息的公开，为商业秘密提供法律保护似乎存在架空版权、专利制度之嫌，因此是否有必要提供商业秘密保护存在争议。但问题的核心在于，企业是否采取保密措施并不取决于法律上是否保护商业秘密，法律对于已经作为秘密保护的信息很难强制公开，商业秘密保护的制度价值在于其相对于现状提供的边际收益。对前述两种情形而言，如果没有商业秘密保护，可能会导致企业进一步增加成本以强化保密措施，并减少信息交易和扩散范围。商业秘密制度以法律保护减少了企业保密的成本，避免企业间为防止商业秘密盗窃开展“军备竞赛”，并进一步促进了企业间更大范围的信息共享。62See Mark A.Lemley,The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights,61 Stanford Law Review 311,332-337 (2008).在权利的实施层面，与单纯依靠国家权力实施不同，商业秘密制度提供了私人力量与国家权力共治的空间，有权利保护更具确定性和有效性，现实中企业也更加倾向于通过商业秘密保护创新成果。面对商业秘密可能架空知识产权制度的担忧，应予以澄清的是，知识产权制度与商业秘密制度并不存在适用优先等级位阶，在社会成本层面，商业秘密尽管并非采取“公开换保护”的逻辑，但与知识产权赋予第三人对特定信息客体的垄断权不同，其并未排除第三人在其控制之外独立获取、利用该信息的机会，竞争者可以衡量成本自由决定独立研发或者寻求许可，以潜在竞争实现市场最优定价，不会造成额外的社会成本。63同注释㉗，第38页。总体而言，知识产权的界定成本和不确定性使得立法者更加容易接受所有者的自主行为和合同调整，而不是选择构建强大的财产权利以及复杂的限制例外规则64See Henry E.Smith,Self-Help and the Nature of Property,1 Journal of Law,Economics and Policy 69,105 (2005).，即使在无法“一刀切”地判定何种情况交由商业秘密或知识产权保护的情况下，立法者对于商业秘密制度的适用仍持相对开放态度，交由企业主体根据保护客体特点和领域自主选择保护机制，在信息财产保护中构建国家力量与私人力量的合作共治体系。因此，在信息财产保护体系中，区别于法律创设的知识产权，商业秘密功能应定位为私人构建产权的保护机制，是一种对有价值信息建立排他性控制而产生的权利。

（三）占有保护作为商业秘密制度建构的理论基础

从功能主义视角出发，可以进一步厘定长期以来财产理论与善意义务理论的争议。本文认为，无论有价值之物或信息，通过私力进行排他性控制即占有，在经济意义上将使之成为具有稀缺性和交易价值的财产，在法律意义上将产生物权或与之类似的财产权。法律保护的核心在于财产价值的实现，尽管多数情况下对财产权的侵害体现为不法形式，但与是否违反社会道德不存在必然关联。具体而言，作为一项财产法上的共识，无论是普通法还是大陆法，对物之占有都将产生不受他人侵害的财产性权利。在普通法上，某人如果将某物置于其控制之下，或使其具有排除他人占有的外在权利，则成为占有人，该物可获得类似于所有权的保护，除非有更优的权利主张（如作为所有权人或在先占有人）被提出，占有人可对抗一切不法妨害。65参见［英］F.H.劳森、伯纳德·冉德：《英国财产法导论》，曹培译，法律出版社2009年版，第71页。在大陆法上，如德国《民法典》第854条规定：“物的占有，因对物的实际控制而取得。”占有同样可取得类似所有权的保护，包括通过私力救济排除不法侵害以及主张占有保护请求权和损害赔偿请求权。占有保护同时有着其道义论和功利主义上的合理性。在道义论层面，自由人格发展以获得财产权为前提。66黑格尔提出，人格外化或自我实现要求获得财产从而“扬弃人格的单纯主体性”“人格为了作为理念存在，必须给予他的自由一个外部领域，因为人格这个自在自为存在的无限的意志在这个最初的规定中，还是完全抽象的规定，所以这是个同它有区别的、可构成他的自由领域的那个东西，也同样被规定为与它直接不同而可以分离与它分离的东西”“所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的单纯主体性，人唯有在所有权中才是作为理性而存在”。［德］黑格尔：《法哲学原理》，邓安庆译，人民出版社2016年版，第92页。在人与人之间普遍平等且意志自由的前提下，取得财产权，一方面要求行为人在主观上对物提出意愿，另一方面，还必须与他人自由意志相协调，即通过全社会普遍认可的客观形式体现其意愿。67黑格尔对此解释：“为了取得所有权即达到人格的定在，光有某物应该是我的这个我的内在观念或意志是不够的……还必须除去这种主观性的形式而争取达到客观性。”同注释66，第105页。对物的排他性占有则是为全社会认可的体现所有意愿的最原始的形式68［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第61页。，对他人控制之下物的侵害将视为对其自由意志和人格的侵害。因此，康德将财产权取得的一般原则归纳为：“无论是什么东西，只要我根据外在自由法则把该物置于我的强力之下，并把它作为我自由意志活动的对象，我有能力依照实践理性的公设去使用它，而且，我依照可能联合起来的共同意志的观念，决意把某一物变成我的，那么，此物就是我的。”69同注释68，第76页。在功利主义层面，占有保护能够避免私人之间的暴力行为，同时也能够保障占有人实现对物的最大化开发利用。70参见［美］詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第98-99页。在传统物权法体系下，占有保护的客体仅及于有体物，但物的范围伴随着时代发展不断变化，其核心在于独立于人身之外、具有一定价值或能够满足人们需要、为人们所实际控制和支配三项特征。71参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典民法总则理解与适用》（下），人民法院出版社2020年版，第577-578页。不为公众所知悉的信息同样具备这三项特征，尤其相对一般信息而言其可以为人们实际控制和支配，能够成为意志作用的对象而具有占有保护的必要性。因此，美国法早期将商业秘密类比于物来构建财产权制度，秘密性、价值性要件要求商业秘密具有类似于物的价值性和可支配性，保密性则要求权利人建立对商业秘密的事实控制即占有。基于此权利人可以取得类似于物权的财产权利，可以突破合同效力的限制对抗任何不法侵害的第三人，同时其保护也仅及于占有或实际控制的范围，无法对抗通过独立研发或反向工程获得相同信息的行为，这使得占有制度能够为现行商业秘密保护规则提供相对周延的解释，商业秘密保护也与有体财产保护具有更多可共享的价值基础。

事实上，占有保护作为商业秘密保护的理论基础在现代立法中得到了充分接纳和体现。作为商业秘密保护最主要的国际多边条约，《TRIPS协定》并未将保护客体完全限定于商业秘密，而是“他人合法控制之下的信息”（information lawfully within their control），要求“自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用”。该保护的正当性基础即在于“合法控制”，权利主体为信息的“合法控制人”，秘密性、保密性要件则是对“控制”要件的进一步界定。尽管《TRIPS协定》未对“控制”的内涵作进一步界定，但无论在大陆法还是英美法语境下，“控制”都体现了占有制度中对物的事实性支配，这种“他人合法控制之下的信息”的保护即为他人占有信息之保护。在此基础上，各国也开始通过占有制度解释和建构商业秘密制度。欧盟2016年《商业秘密保护指令》借鉴《TRIPS协定》的定义，将商业秘密权利主体定义为“商业秘密的持有人”，即“任何合法控制该商业秘密的任何自然人或法人”。“控制”应参照民法上有体物的占有加以认定，要求某人对信息或者信息的载体进行事实上的控制，能够决定、限制、排除他人对于商业秘密信息的获取。72Vgl.Helmut Köhler/Joachim Bornkamm/Jörn Feddersen/Christian Alexander,Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb,39.Aufl.2021,GeschGehG § 2 Rn.99.美国法在商业秘密权利人认定中也诉诸占有制度，一般认为，商业秘密的独特价值并非在于客体本身，而在于持续对其进行保密，故商业秘密权利人并非要求是其创造者，只要成为信息的占有人即可，当多方均占有商业秘密时，各占有人皆成为商业秘密所保护的适格主体，但针对特定商业秘密盗用行为，只有信息被盗用一方才有资格提起诉讼，其他各方则不具有诉讼资格。73See Advanced Fluid Sys.,Inc.v. Huber,958 F.3d 168 (3d Cir.2020)；MacQuarie Bank Ltd.v. Knickel,793 F.3d 926,115 U.S.P.Q.2d 1849 (8th Cir.2015).

从财产理论角度理解商业秘密制度也更加符合当下信息财产保护的现实需求。如前所述，在历史的不同阶段，财产理论以及善意义务理论都曾主导过商业秘密制度的建构。过去财产理论的缺点在于，抽象的“占有”或者“控制”概念无法为界定他人不正当获取行为提供精确规则，而这往往是商业秘密案件的争议所在。早期侵犯商业秘密案件主要发生在雇员与雇主以及特定交易主体之间，没有信任义务的人不正当获取、使用或者披露信息引起的民事案件非常少74参见注释⑫，孔祥俊书，第250页。，因此，从19世纪到20世纪初，美国法院不再执着于商业秘密本身性质的界定，而从实用主义的立场在既有法律体系中寻求纠纷解决的明确规则。1868年之前主要以当事人间的明示合同调整纠纷，随着未明确规定合同义务以及非合同相对人侵权情形逐渐普遍，合同义务扩张至推定合同、准合同以及信任关系，1917年在Masland案中确立了一般善意义务。善意义务理论的优势在于适用已有合同、侵权规则所产生的法律确定性，但信息技术革命之后，出现了不同于物理世界的全新虚拟世界，大量侵犯商业秘密的情形是完全不具有保密关系的第三人的网络入侵，无法直接类推适用物理世界的传统规则，善意义务理论相较于财产理论的法律确定性优势也不再明显，发展新的规则也面临着“价值虚无”的困境。正如波恩教授所指出，在19世纪和20世纪早期，形式主义上财产概念使得商业秘密保护具有了独立于合同法和侵权法的正当性，但伴随着商业秘密法的财产基础被剥夺，商业秘密法即失去了其正当性基础和独立于其他法律领域的规范来源。75同注释㉛，第259-260页。将商业秘密理解为基于占有产生的财产权可以有效弥补这种价值缺失，无论面对何种客体、何种领域，均可以参照有体财产的标准判断相应客体是否具有稀缺性价值以及是否建立了有效的排他性控制以构建具体的保护规则，保护企业创新投资和避免创新市场失灵，及时满足技术变革背景下不断发展变化的信息财产保护需求。

（四）占有理论对现代商业秘密制度完善的启示

占有理论可为商业秘密保护提供更加普适性的理论基础，为数字时代数据集合等新兴客体的保护提供具有可操作性的规范指引，前述商业秘密制度在数字时代面临的典型问题也可通过占有理论获得解答。在保护客体层面，民法上的“物”具有独立于人身之外、具有一定价值、为人们所实际控制和支配的特点。对应此要求，受保护的信息需独立于公有领域即不为公众所知悉，具有应用和交易的价值性才具有保护的必要性，故满足不为公众所知悉和价值性要件的信息或数据皆为受保护的客体。在权利取得层面，占有要求建立对客体的事实性控制或支配，保密性要件仅是实现信息控制的典型形式，未来并不排除伴随着信息控制形式的变化扩张受保护客体的范围，如企业通过技术措施控制有限范围的主体获得的数据同样可成立对数据的排他性占有。在权利归属层面，占有保护旨在禁止他人不法之私力，故而任何合法取得信息并建立排他性控制的人皆可成为权利人，多人分别占有信息时则分别成为商业秘密的权利人。在保护效力层面，占有可产生返还原物、妨害防止、消除危险的物权请求权和损害赔偿的债权请求权，针对他人的侵害行为，除针对善意取得者，权利人对侵害人及其继受人可以主张类似物权的请求权，恢复对信息控制的圆满状态，并要求损害赔偿填平损失，侵犯商业秘密所制造的产品在根本上构成了对受侵害商业秘密内在财产价值的损害，其销售、使用行为同样应构成商业秘密的“使用”行为。

结语

在数字时代，理论基础的模糊不清制约着商业秘密制度的现代化完善。关于商业秘密的理论基础，学界开展了不同层面的探讨：第一，从概念属性出发，论证商业秘密在概念上属于反不正当竞争法上的法益或知识产权；第二，从规范分析出发，论证商业秘密保护是基于合同关系、道德义务或财产权保护；第三，从价值层面出发，论证商业秘密保护是基于人格发展、社会契约或效用最大化。理论基础的讨论并非纯粹的思维游戏，正如刘春田教授所言，关于商业秘密理论基础的争议，其焦点实际是商业秘密的权利边界确定问题。76参见注释㉔，第111页。现有探讨却均难以实现此功能，属性分析难以将商业秘密直接纳入既有概念类别而发挥体系化的功能，规范分析难以为商业秘密保护原因提供确定性的结论，价值分析又过于宏观难以为制度建构提供可操作性指引，有必要寻求更为恰当的分析视角。本文认为，道义论和功利主义理论的分析，可以支撑创新性信息作为财产保护的正当性，为知识产权和商业秘密保护提供共同的价值基础，开展制度建构则需要从结构功能主义视角出发，分析在信息财产保护的社会系统中，商业秘密与知识产权制度各自承担的功能。区别于法定知识产权制度，商业秘密应定位为私力构建产权的保护机制，系基于占有而产生的类似于物权的财产权。因为作为财产法上的共识，对有价值之物的占有将产生不受他人侵害的财产性权利，这既是自由人格发展的需要，也是物尽其用的效率最大化选择，保密性信息与有体物类似，具有独立于人身之外、具有一定价值、为人们所实际控制和支配的特点，同样具有占有保护的必要性。将占有作为商业秘密保护的理论基础能够对现有商业秘密制度作出相对周延的解释，并通过明确保护的核心要件不断完善商业秘密制度，适应不断发展的信息财产保护需求。