论预防性环境民事公益诉讼请求之确定

宋汉林

规范出发型民事诉讼构造以请求权为基础进行裁判[1],诉讼起点为请求权基础,终点则为民事责任承担方式的确定,预防性环境民事公益诉讼亦然。我国《环境保护法》确立了“预防为主”的环境保护原则,为落实该原则,最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《环境公益诉讼司法解释》”)确立了对具有损害社会公共利益重大风险的污染环境或破坏生态行为提起诉讼的预防性环境公益诉讼制度。我国《民法典》和《环境公益诉讼司法解释》以提取“公因式”的方式[2]规定了预防性环境民事公益诉讼的请求权基础和侵权责任承担方式,将具有损害社会公共利益重大风险的行为纳入侵权行为,突破了传统私益诉讼“无损害即无救济”的理念,确立了停止侵害、排除妨碍和消除危险等责任承担方式,为预防性环境民事公益诉讼实践奠定了制度基础。然而,框架性宏观立法与多样化微观实践之间并非在任意时空均能无瑕契合,需要在立法论与解释论之间衡平个案裁判。

笔者在中国裁判文书网检索了预防性环境民事公益诉讼典型案例,其中,“绿孔雀案”①、“五小叶槭案”②、“中石油云南炼油案”③、“回龙山水电站建设案”④系预防性环境民事公益诉讼的典型案例。上述案件中,法院以不属于立案范围为由对“中石油云南炼油案”未予受理;“回龙山水电站建设案”则以调解方式结案;“绿孔雀案”以判决方式结案,在世界环境司法大会上入选全球十大生物多样性案例,开启了我国预防性环境民事公益诉讼的先河;“五小叶槭案”亦判决结案,系全国首例针对珍稀野生植物预防性保护提起的公益诉讼,作为影响性案件入选长江流域生态环境司法保护典型案例和最高人民法院指导性案例。从“绿孔雀案”和“五小叶槭案”的诉讼请求、案件争点及裁判结果看,预防性环境民事公益诉讼请求之确定,并非刻板援引抽象立法确定责任承担方式,而需法院能动司法以回应多样化实践需要。当前,我国预防性环境民事公益诉讼请求的确定,仍存在着请求标准不明确、责任承担形式构成要件不明确、重大风险识别难、法院释明不足、与行政机关职责衔接不畅、永久性禁止功能实现路径不明确、惩罚性赔偿请求制度缺失等问题。故此,笔者以典型案件为例,对预防性环境民事公益诉讼中诉讼请求确定问题开展研究,提出预防性环境民事公益诉讼请求具体化的基本路径,以期对该制度的完善有所裨益。

一、预防性环境民事公益诉讼请求之理论论争

(一)预防性环境民事公益诉讼请求类型化论争

1.预防性环境民事公益诉讼请求类型化之基础

诉讼请求是原告以诉讼标的为基础提出的欲获得实体法上法律地位或效果的诉讼主张[3],是实体责任承担方式在诉讼程序中的具体化。环境侵权责任是侵权者违反法律义务,以作为或不作为方式,对污染环境并造成损害,依法不问过错,应当承担损害赔偿等责任的特殊侵权责任[4]547,是预防性环境民事公益诉讼请求确立的法律基础。以环境侵权责任的法定承担方式为标准,环境民事公益诉讼请求可类型化为预防性请求、恢复性请求、赔偿性请求和人格补偿性请求[5]255。环境民事公益诉讼的功能是风险预防,而非损害填补[6]。在风险社会视域中,基于生态、环境损害的不可逆转性及《环境保护法》“预防原则”的实施要求,环境民事公益诉讼请求之提出,在尚未造成实际损害且可能存在环境污染或生态破坏重大风险的情况下,应从事后救济性责任承担向事前预防性责任承担转化,将预防性请求作为优选的责任形式予以主张,必要时附之以补偿性责任,对环境污染和生态破坏造成的损害给予补偿性救济,以实现环境保护和生态维护的目标。

2.预防性环境民事公益诉讼请求类型化之争议

关于预防性环境民事公益诉讼请求之类型化,理论界存在着争议。一种观点认为,预防性请求包括停止侵害、排除妨碍、消除危险及赔礼道歉[7];另一种观点认为,停止侵害、排除妨碍、消除危险属于预防性请求,赔礼道歉属于抚慰性责任承担方式[8];还有观点认为,除停止侵害、排除妨碍、消除危险外,为采取合理预防措施而发生的费用和检验费、鉴定费、律师费等合理费用也可作为预防性环境民事公益诉讼之诉讼请求[9]。笔者认为,预防性环境民事公益诉讼请求范围的界定,既要符合法律规范要求,又须符合诉讼实践需要,鉴于《民法典》《环境保护法》等对环境侵权责任承担方式有明确界定,且其性质为风险预防而非损害填补,故停止侵害、排除妨碍、消除危险应作为预防性环境民事公益诉讼请求之基本范围,而赔礼道歉旨在对精神损害进行抚慰性填补,属于补偿性责任,而非预防性责任,不应归入预防性环境民事公益诉讼请求之范围。同时,为因应诉讼实践多样化需要,责任承担方式还应作适度扩大解释,《环境公益诉讼司法解释》对于采取预防性措施所产生的调查、鉴定、评估等费用的承担作了扩大解释,本质上是通过科以侵权人对必要预防性费用的承担义务,以强化预防性责任,保证实现预防环境污染与生态破坏的立法目标。

(二)预防性环境民事公益诉讼请求构成要件论争

1.预防性环境民事公益诉讼请求构成要件之基础

依据《民法典》第1165条第1款之规定,侵权行为的一般构成要件包括过错、侵害行为、损害结果和因果关系[10],但基于归责原则不同,侵权责任的构成要件亦有所区别。过错是损害填补性责任的构成要件,无过错则为法定无过错侵权案件中责任承担的构成要件。换言之,侵权行为的一般构成要件,在无过错责任归责原则前提下,对适用无过错责任原则之侵权案件不具有适用性,其构成要件不包括过错,仅包括侵害行为、损害结果和因果关系三要件。就环境污染和生态破坏侵权案件的归责原则而言,理论界存在着过错原则、无过错原则之争[4]551,从严格环境污染和生态破坏责任、强化生态环境保护的立场出发,《民法典》确立了环境污染和生态破坏侵权案件的无过错归责原则,故环境污染和生态破坏侵权行为责任承担,仅需满足侵害行为、损害和因果关系三要件即可,《民法典》为环境污染和生态破坏侵权案件中诉讼请求的提出和构成要件的确定奠定了制度基础。

2.预防性环境民事公益诉讼请求构成要件之论争

按照“三要件”说,对于修复环境、赔偿损失、赔礼道歉等填补性责任,仅需证明有侵权行为、有损害结果、行为与损害结果存在因果关系即可认定责任,但对于停止侵害、排除妨碍和消除危险等预防性责任,是否仅满足“三要件”即可适用,则存在争议。尽管《民法典》确立了环境污染和生态破坏侵权案件的无过错归责原则,但在预防性环境民事公益诉讼中,预防性责任的确定,是仅按无过错原则适用“三要件”,还是在“三要件”之外再考量侵权行为的违法性要件?第一种观点认为,预防性责任的适用应考虑侵权行为违法性,环境污染和生态破坏责任应分别适用过错与无过错并立的二元责任体系,环境污染行为适用无过错责任,生态破坏行为则适用过错责任[11],确立了生态环境损害违法性要件[12]。第二种观点认为,停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性责任不以过错或违法性为要件[2],排除妨碍、消除危险责任的构成要件并无行为必须具有违法性的要求[13]。第三种观点认为,预防性责任的适用无需考虑行为违法性,即使符合法律规定,造成损害也不能免除责任[4]552,无论行为人的行为是否具有违法性,或者有无主观过错,都应承担侵权责任,甚至不要求发生实际损害结果,只要侵害行为正在进行、妨害状态现实存在或者合法权利受到现实威胁,被侵权人就有权请求承担侵权责任。[14]

在预防性环境民事公益诉讼案件中,针对生态破坏侵权责任的构成要件,亦存在争论。在“绿孔雀案”中,被告新平公司主张,《环境保护法》第64条、《侵权责任法》第65条及《环境公益诉讼司法解释》均只规定了污染环境适用无过错原则,对于经审批的合法建设项目是否造成生态破坏、是否应承担法律责任并未明确,生态破坏案件不同于环境污染,不适用无过错责任原则,而应适用《侵权责任法》第6条规定的过错原则;水电站建设依法办理了审批手续,新平公司不存在主观过错,不满足侵权责任的构成要件,不应承担责任。云南省高级法院则认为,新平公司认为生态破坏类纠纷不同于环境污染类纠纷,应适用一般归责原则的观点,因生态破坏与环境污染具备相同侵权实质,且该主张与《环境保护法》规定不符,故不予采纳⑤,并在适用无过错责任和不考虑违法性的基础上判决被告承担侵权责任。

笔者认为,《民法典》和《环境保护法》确立了环境侵权案件的无过错归责原则,无论行为人是否违法,只要造成环境和生态损害,均应承担损害赔偿责任,但并未绝对排除环境污染和生态破坏行为的违法性要求。预防性请求的确立,除按照“三要件”说认定责任外,还应考虑环境污染和生态破坏的特殊性,根据个案对“违法”范围进行区别解释,公法上的违法性并非预防性责任的构成要件,无论是否违反公法,只要造成环境污染、生态破坏的重大风险,均应承担预防性责任,判决支持停止侵害、排除妨碍、消除危险以及支付采取合理预防或处置措施所发生费用的预防性请求;但对于私法上的违法性,依据“法无禁止即可为”之原理,预防性责任的承担应以私法上的违法性为要件,不具备私法违法性即无侵权,更不应承担预防性责任。

综上,预防性环境民事公益诉讼请求之确定,除遵循侵权责任构成“三要件”外,不应绝对以合法或不合法作为责任承担要件,而应区分公法性与私法性。公法上的违法性并非预防性责任承担的要件,私法上的违法性则为预防性责任承担之要件。应满足私法上的违法性要件,将私法违法性要件与侵权行为、有损害结果、行为与损害结果存在因果关系的证明相结合,在审查“三要件”的基础上,同时审查环境污染或生态破坏行为的私法违法性,并以此为基础判断预防性环境民事公益诉讼请求是否成立。

二、预防性环境民事公益诉讼请求确定的现实困境

虽然立法、司法解释对预防性环境民事公益诉讼请求的范围作了规定,但仍存在着抽象表达与多元司法、公益诉权与职权审判、重大风险与模糊证据、行政监管与司法救济、临时诉请与永久执行、损害性填补与惩罚性赔偿之冲突等现实困境。

(一)抽象表达与多元司法的冲突

《民法典》规定了预防性民事公益诉讼中请求停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式,但基于实体法律关系的多元化,诉讼实践中预防性请求之提出,并非直接适用抽象责任,而必须依据实体法律关系之属性,对抽象请求进行个案具体化适用,明确不同类型预防性请求的具体主张,甚至应在司法解释中对抽象请求的适用作出解释,明确责任类型,严格确定责任履行方式、程序、标准和时限等[15],并对实现预防性请求产生的损失给予补偿,以明确抽象预防性请求在个案中的具体适用,也利于法律的统一适用。在“绿孔雀案”中,原告以停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性责任立法为基础,结合个案提出了请求判决消除戛洒江水电站建设对绿孔雀、苏铁等珍稀濒危野生动植物的侵害危险,立即永久停止该水电站建设,不得截流蓄水,不得对该水电站淹没区内植被进行砍伐等具体的诉讼请求,法院亦结合立法和个案请求作了裁判。“五小叶槭案”中,原告结合个案实际,请求判令立即采取措施,确保不因开发计划实施而破坏珍贵濒危野生植物五小叶槭生存,判令被告在采取措施不足以消除对五小叶槭生存威胁前,暂停水电站及辅助设施施工等具体请求。上述典型个案中,立法虽规定了抽象预防性责任,但个案诉讼请求差异较大,裁判结果亦存差异。可见,在预防性环境民事公益诉讼中,实体法上责任承担方式的抽象性与个案事实多样性之间存在矛盾,以至于当事人之间常因诉讼请求确认发生争议,法院亦常在支持与否之间产生动摇,增加了预防性环境民事公益诉讼裁判结果的不确定性。因此,预防性环境民事公益诉讼请求之确定,应在抽象表达与多元司法之间寻求平衡点,以促进当事人与法院的协同,促成公益维护之目标。

(二)公益诉权与职权审判的冲突

民事审判权兼具谦抑与能动属性。当事人主义诉讼模式中,诉权行使制约审判权运行,审判权要谦抑,诉权范围约束审判权范围,当事人无争议的事实法院应予认定,审判权不应过度介入事实证明过程。职权主义诉讼模式中,因公益保护之需,审判权并非严格谦抑,而应适度能动,在当事人适格判断、双方力量平衡、公益维护、能动解释法律以弥补立法技术缺陷等方面发挥作用。在公益诉讼中,原告应奉行有限诉权原则,但于法院而言,则既要遵守被动、中立原则,同时,因公益维护之需,还应适度能动,以职权干预方式对原告的诉讼请求进行必要之释明乃至职权干预,甚至可超出或替换原告的诉讼请求作出判决[16],以司法审查方式阻止公共利益受侵害。可见,在预防性环境民事公益诉讼中,基于一般公益诉讼规则,原告诉权受到了限制,审判权亦得以扩张,但公益诉权与能动司法之间的冲突依然存在,在理念和制度设计上仍然存在着缺漏,无法恰当平衡原告主张与法院裁判之间的冲突,亟待优化。

(三)重大风险与模糊证据的冲突

依据《环境公益诉讼司法解释》第1条之规定,对具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态行为,可提起公益诉讼,该条突破了“无损害即无救济”的原则,为预防性环境民事公益诉讼提供了制度支持。但对于何为重大风险,司法解释并未明确,实践中如何认定重大风险,运用何种证据方可证明存在重大风险,往往形成案件的重要争点,也成为法院判断预防性请求成立与否的关键考量因素。在“五小叶槭案”中,原告为证明被告将来开工建设的水电工程具有损害社会公益的重大风险,提供了环境影响报告书等证据拟证明案件符合受理条件;被告则提供了环境影响评价报告审查意见及批复、水电开发方案研究报告、预可行性研究报告等证据,拟证明案涉工程尚处于审批阶段,且有行政机关把关,不存在可能损害社会公益重大风险的行为⑥。在“绿孔雀案”中,案涉工程的建设是否会造成生态破坏的重大风险,亦为双方争议之焦点,原告举证证明水电站建设存在对绿孔雀和陈氏苏铁生长环境造成重大风险的可能性,也可能对淹没区生物多样性造成不可逆转的损害,对完整生态系统亦存在重大风险;被告则出示环境影响报告书拟证明不存在重大风险⑦。在“五小叶槭案”中,法院最终认定被告的行为可能存在损害环境公益的重大风险,符合预防性环境民事公益诉讼的提起条件,受理并支持了预防性环境民事公益诉讼请求。在“绿孔雀案”中,法院综合证据后认定,水电站淹没区对绿孔雀栖息地构成重大风险,对淹没区生态系统生物多样性和生物安全构成重大风险。上述案件中,法院结合双方证据,部分认定存在重大风险,但部分不予认定。从规范视角考量,由于对危险、风险、剩余风险的概念界分不明,对重大风险证明标准认识不一,且法院对重大风险的认定还会受各种不确定因素的影响,自由裁量权较大,因此,有必要对预防性环境民事公益诉讼中重大风险的认定标准作出制度性安排。

(四)行政监管与司法救济的冲突

一般而言,生态环境行政机关的行政监管责任与环境公益诉讼之间存在如下关系:第一,检察机关提起预防性行政公益诉讼的,法院判决行政主体履行生态环境保护行政职责;第二,生态环境行政机关在穷尽行政监管手段后作为公益诉讼原告提起预防性环境民事公益诉讼的,法院通过裁判确认原告的诉讼请求,保护环境民事公益;第三,其他公益诉讼原告就生态环境公益损害重大风险提起预防性环境民事公益诉讼的,生态环境行政机关可作为共同原告参诉;第四,预防性环境民事公益诉讼案件受理后,法院应依法通知生态环境行政机关。上述情形所涉行政监管与司法救济的关系,因二者相对独立,故分野明晰。然而,在预防性环境民事公益诉讼中,法院对预防性请求之确认及实现,仍不可避免地与生态环境行政机关有着千丝万缕的联系,甚至依赖或受制于生态环境行政机关。

在“绿孔雀案”中,原告诉请法院判决消除水电站建设对绿孔雀、苏铁等珍稀濒危野生动植物侵害的危险,立即永久停止该水电站建设,不得截流蓄水,不得对该水电站淹没区内植被进行砍伐等,法院判决认定水电站建设行为存在重大风险,立即停止项目建设,不得截留蓄水、不得对淹没区内植被进行砍伐,但对于是否永久性停建,应在完成环境影响评价并备案后由行政主管部门作出决定⑧。在“五小叶槭案”中,原告请求法院判令被告立即采取措施,确保不因水电梯级开发计划的实施而破坏珍贵濒危野生植物五小叶槭的生存,判令被告在所采取措施不足以消除对五小叶槭的生存威胁之前,暂停水电站及其辅助设施建设工程,法院则判令被告应将五小叶槭的生存作为水电站项目可研阶段环境评价工作的重要内容,环境影响报告书经环境保护行政主管部门审批通过后,才能继续开展工作⑨。作为预防性环境民事公益诉讼的影响性案件,上述两案在预防性请求认定时,均将司法救济目标转制于行政监管结果之中,将永久性禁止等请求的确认、执行利益实现与否的判断权让渡给了生态环境行政机关。这种做法发挥了生态环境行政机关在生态环境保护中的专业优势,但也在一定程度上侵蚀了法院的司法权及执行权,造成了预防性环境民事公益诉讼中行政监管权与司法救济权之间的冲突。因此,正确处理生态环境保护行政监管与生态环境保护司法救济之间的冲突,是预防性环境民事公益诉讼请求适当确认的制度前提。

(五)临时诉请与永久执行的冲突

立法将预防性环境民事公益诉讼请求抽象表达为停止侵害、排除妨碍、消除危险等,但基于个案差异,法院终局裁判并非直接表述为永久性停止侵害、排除妨碍、消除危险,临时诉请与永久执行之间存在着冲突。第一,支持预防性请求的判决,因对行政权与司法权的边界厘清不明,判决并未作出实质性判断,而将判断权让渡给行政机关,由行政机关依据情况作出是否执行、是否永久执行的判断。第二,支持预防性请求的判决,虽明确判令被告停止侵害、排除妨碍或消除危险,但该判决为临时性裁判,对于是否要求被告永久停止侵害、排除妨碍或消除危险,时常会因顾及环境保护与经济社会发展之间冲突平衡的判断标准不明而模糊不清。第三,支持预防性请求的判决,对已获执行但后续发生反复违法行为之情形,是否具有执行力客观范围扩张之效力,能否作为永久执行依据对后续发生的反复违法行为实施强制执行等问题,在理论和实践中均存在着临时诉请与永久执行之冲突。第四,支持预防性请求的判决,是否必须为全有或全无方式,可否部分支持诉讼请求,或采用替代赔偿等方式满足原告的预防性请求,在理论上和实践中同样存在着临时诉请与永久执行之冲突。第五,依据《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》(以下简称《环境案件禁止令规定》)之规定,在行政机关作出处理决定后,若存在不履行决定或先履行后恢复实施违法行为[17]等情形,法院可作出禁止令保全措施,但禁止令保全措施实施后,侵权人仍可能在先履行禁止令保全措施后恢复实施违法行为,禁止令保全裁定的临时效力,是否可及于反复实施的环境侵害重大风险行为,在理论和实践中亦存在着临时裁定与多次执行之冲突。在“绿孔雀案”中,法院判决立即停止项目建设,并将是否永久性停建案涉工程的判断权临时性付与了行政主管部门,在判决执行中即可能产生立即停止为临时行为还是永久行为的分歧,也可能存在停止项目建设后恢复建设而法院执行能否以原判决作为执行依据实施执行之问题。在“五小叶槭案”中,法院判决暂停一切建设工程,待生态环境行政机关审批环境影响报告书后方可继续建设,但同样存在执行措施为临时执行还是永久执行的分歧,在侵权人临时停止执行后又恢复行为时,亦存在能否以原判决作为执行依据实施执行的问题。由是观之,正确处理临时诉请与永久执行之冲突,亦为预防性环境民事公益诉讼请求确认制度应然面对之课题。

(六)补偿请求与惩罚请求的冲突

除停止侵害、排除妨碍、消除危险三类责任承担方式外,《环境公益诉讼司法解释》还将采取预防性措施所产生的调查费用、鉴定费用、评估费用、律师费用等必要费用列入预防性环境民事公益诉讼之请求范围,旨在加重侵权人的预防性法律责任,以实现预防环境污染、生态破坏的立法目标。就采取预防性措施必要之预防性费用支出,若严格遵照损害补偿原则提出诉讼请求,则原告仅能就采取预防性措施所支出的必要费用提出主张,被告所承担的预防性民事责任较轻,但从加重环境侵权人责任、强化预防功能看,允许原告对因采取预防性措施所产生的调查费用、鉴定费用、评估费用、律师费用等实际损失,按照惩罚性赔偿原则提出赔偿请求,加大环境侵权人的责任,强化对环境侵权人的威慑,更有助于达成预防性环境民事公益诉讼之目的。在“绿孔雀案”中,原告在一审中提出的包括差旅费、调查费、专家咨询费、律师费等合理费用请求为29万元,二审中上诉人自然之友主张被上诉人应支付合理费用为一审期间29万余元及二审期间8万余元。一审法院判决酌定支持合理费用8万元,二审维持原判,并以上诉请求未得到支持为由驳回了上诉人关于二审合理费用的主张。在“五小叶槭案”中,原告请求判令被告承担原告为诉讼所支出的差旅费、调查费、律师费等必要费用40万元,法院仅判决支持必要费用5万元。从上述裁判结果看,法院认为,原告为维护社会公共利益而提起预防性环境民事公益诉讼,其因采取预防性措施所产生的调查费用、鉴定费用、评估费用、律师费用等必要费用请求应予支持,但同时,法院酌定支持数额远小于原告诉请,且双方当事人争议较大。现行法律并无关于预防性环境民事公益诉讼中可就上述必要费用提出惩罚性赔偿之规定,导致环境侵权人承担预防性责任的法律后果相对较轻,影响了生态环境预防性保护的法律效果,成为预防性环境民事公益诉讼请求确定之重要缺憾。

三、预防性环境民事公益诉讼请求制度的体系化完善

(一)抽象表达与多样司法的冲突平衡

预防性环境民事公益诉讼请求一般以停止侵害、排除妨碍、消除危险和给付必要费用等责任形式出现,无论是物之给付,还是积极行为给付之诉,抑或消极行为给付,法院裁判均应包含明确的给付内容,方具备可执行性。立法以“提取公因式”方式规定了抽象责任承担方式,但在个案实践中,若仅以抽象责任承担方式作为诉讼请求,则会导致诉讼请求不明确,使法院缺乏具体的审理对象,即使作出裁判,亦不具有可执行性,影响预防性功能的发挥。因此,预防性环境民事公益诉讼请求的确定,应当在抽象表达与多样司法之间寻找平衡点,在司法解释中对抽象请求的具体适用作出解释,明确不同类型责任方式的具体内容,严格确定责任履行方式、程序、标准和时限等[12]。特别是预防性民事责任承担方式,除应明确停止现有侵害、排除现有妨碍、消除现实危险外,为防止生效裁判对未来可能产生的侵害行为不具有既判力和执行力,还应当综合考量,在诉讼请求和裁判主文中明确对未来可能产生的侵害亦具有效力,以实现环境侵害永久预防的目的。同时,在个案实践中,预防性环境民事公益诉讼原告还应严格按照司法解释的规定,依据实体法律关系属性明确具体的诉请内容,达到“诉讼请求明确”的起诉要件;法院则应按照职权主义模式要求,一方面对预防性环境民事公益诉讼应受理尽受理;另一方面对停止侵害、排除妨碍、消除危险等抽象请求,进行个案的具体化判断,作出符合预防环境侵权个案要求的裁判,消弭当事人的分歧,增强裁判的可执行性。

(二)公益诉权与职权审判的冲突平衡

基于诉讼信托理论,公益诉讼原告行使诉权应最大限度维护公益,但公益诉讼原告与诉讼无直接利害关系却提起利他诉讼,极易在利己本能驱使下产生谋取私权的风险[18],因此,预防性环境民事公益诉讼原告的诉权应当受到一定限制。相反,基于公益维护需要,个案中审判权的行使,应摒弃纯粹当事人主义模式中的谦抑态度,坚持职权主义立场,遵循法律解释能动性、解纷机制导引性、争议内容裁量性、诉权滥用制裁性、裁判执行强制性等原则,实现以能动司法维护公益之目标。

1.诉讼启动阶段公益诉权与职权审判之冲突平衡

诉讼启动阶段,法院除对预防性环境民事公益诉讼的必要性、是否存在诉权滥用、是否存在虚假诉讼等进行审查外,法院还应依职权审查原告的诉讼请求,若原告诉请仅为法定的抽象责任承担方式,法院应依职权释明,在不违背原告真实意思表示的前提下要求原告对抽象请求作出具体化的主张,以符合具体性标准;若原告诉请有遗漏,法院应依职权释明,要求原告补充诉请,以符合充实性标准;若原告诉请不明确,法院应依职权释明,要求原告明确诉请,以符合诉讼请求确定性标准;若原告提出的诉讼请求不具有可执行性,则法院应依职权释明,以符合可执行标准。当然,法院行使释明权,还应就释明权的行使赋予当事人相应的救济权利。

2.诉讼推进阶段公益诉权与职权审判的冲突平衡

诉讼推进阶段,应当对诉讼请求相关事项做必要审查。第一,法院应依职权对原告适格与否做必要审查。第二,针对原告以初步证据证明的事实,除遵循证明责任承担的一般规则外,就诉讼请求所涉的实体及程序要件的证明,法院应采取职权探知主义,依职权调查公益维护所涉之实体和程序事实,以避免当事人主义诉讼模式下主体对公益的侵害。第三,鉴于预防性环境民事公益诉讼双方当事人在技术力量、经济能力、诉讼技能等方面天然存在的不平衡,法院在诉讼推进过程中,还应依职权平衡双方当事人差异,在推进诉讼和公共利益维护中发挥司法能动性,审查诉讼请求增加、变更的合法性,通过诉请释明、抗辩释明、证据释明、适用法律释明[19]等方式,维护公共利益。第四,对当事人双方达成的调解、和解协议,应通过公告征求利益相关者意见、依职权审查等方式,维护公共利益。第五,对原告提出的全部或部分撤诉请求,法院应依职权审查,对撤诉可能侵害公益的,应限制原告撤诉;同时,在原告撤诉时间上,也应作出必要限制,在庭审日期结束后不应同意原告撤诉。

3.诉讼裁判阶段公益诉权与职权审判的冲突平衡

诉讼裁判阶段,应对诉讼请求裁判进行必要干预。预防性环境民事公益诉讼涉及环境公益维护,且裁判对经济社会发展会产生较大影响,因此,法院应在充分考量裁判的政策指引性、可执行性等因素后作出裁判。第一,法院应充分考虑裁判内容的明确性和可执行性,充分行使释明权,将立法上的抽象责任转化为裁判上具有可执行性的具体内容,以能动司法裁判防止公益减损。第二,对可能影响经济社会发展或具有公共政策导向的诉请,法院应充分借助技术手段,科学评估存在重大风险的可能性,通过能动司法裁判实现环境公益保护和公共政策的导引功能。第三,对生态环境保护法律可能存在漏洞之情形,法院应能动裁判,在司法权运行的合理边界内能动地弥补法律的技术漏洞,实现能动司法弥补生态环境保护法律漏洞的功能。

(三)重大风险与模糊证据的冲突平衡

《环境公益诉讼司法解释》创设了预防性环境民事公益诉讼制度,但并未对重大风险的司法认定进行具体界定,实践中不可避免地存在着重大风险与模糊证据之间的冲突。如何认定重大风险,如何界定重大风险的认定主体,如何划分重大风险证明责任等,成为诉讼的重要争点和法院判断诉请成立与否的关键。

1.正确认定重大风险的基本界限

相较于补偿性环境民事诉讼中已造成环境损害事实的证明,预防性环境民事公益诉讼中须证明被告存在潜在重大风险,但对于何为重大风险,《环境公益诉讼司法解释》并无明确界定。潜在损害可分为危险、风险和剩余风险三个层次[20],环境损害发生具有高度盖然性的状态构成危险,发生损害的盖然性越强,采取预防措施的必要性也越强;环境损害仅具有一定盖然性的状态构成风险,发生实际损害的盖然性较弱,采取预防措施的必要性较弱;环境损害几乎不发生的状态构成剩余风险,采取预防措施的必要性较弱[21]。重大风险则指环境损害具有一定盖然性,但一旦造成损害,将产生无法恢复和不可逆转的损害后果,此时重大风险几乎等同于危险,故需通过预防性环境民事公益诉讼实现风险预防目标。鉴于环境损害关涉经济社会发展和环境保护之间的利益协调,对重大风险的判断应考量成本收益,若经技术评估和法院综合判断,环境损害成本远大于行为收益,环境损害发生具有高度盖然性,风险具有随时转化为实际损害的可能性,即使无充分的科学证据证明,只要存在转化为实际损害的较大可能性,则宜认定存在重大风险,应采取强预防措施,判决停止侵害、排除妨碍或消除危险;若环境损害的直接或间接成本远小于行为收益,损害发生盖然性较低,风险转化为实际损害的可能性较低,则应认定不存在重大风险,无需采取强预防措施,对此类诉请一般不予支持。此外,在重大风险认定中,除包括对生态环境存在重大风险的情形,对可能给重要财产和人身造成重大损害风险的行为,也应认定为重大风险,具备预防性环境民事公益诉讼的起诉条件。

2.正确界定重大风险的认定主体

在预防性环境民事公益诉讼案件中,对重大风险的认定,法院直接将行政机关的环境影响评价文件作为依据,或者将是否采取预防性措施的判断权转由行政机关行使,由此产生重大风险由法院认定还是行政机关认定的争议。一种观点认为法院是决定性认定主体,行政机关、专家辅助法院认定[22];另一种观点则认为预防性环境民事公益诉讼属于执法诉讼,但缺乏与行政执法的衔接机制,如“绿孔雀案”中,法院判决被告停止“基于现有环境影响评价下”的水电站建设,但实施环评制度应为生态环境行政机关的职责,法院实质上越位代行行政机关职责[23],行政机关应作为重大风险认定主体。

一般而言,案件事实认定,属于法院审判权的作用范围,行为是否构成重大风险,属于事实认定范畴,应由法院借助科学证据、技术调查官、技术鉴定人、专家辅助人、行政机关等主体的技术判断作出是否构成重大风险的事实认定,无论是技术鉴定,还是专家辅助人陈述,抑或行政机关的技术认定,其本质均为法院利用证明方法进行事实认定的司法辅助手段,最终事实认定权仍属法院。当然,对于重大风险的认定,法院应借助行政机关的专业技术作出判断,但其仅为证据材料,能否作为重大风险认定的依据,还需发挥当事人双方在重大风险认定中的证据开示功能,协助法院认定重大风险。同时,如果合议庭内部缺乏技术调查官或不具备技术判断能力,还可借助于技术陪审员参与技术事实认定,或引入风险评估技术生态智库机制,重大风险认定环节引入专家论证,建立重大风险鉴定结果公示制度[24],借助于技术专家、专家辅助人、鉴定人、技术调查官、社会公众等的作用,对环境影响性评价报告等技术报告的科学性、合法性和关联性进行判断,科学认定是否构成重大风险。总之,预防性环境民事公益诉讼中重大风险的认定,应尊重司法判断权,将法院作为唯一认定主体,行政机关、技术专家、专家辅助人、鉴定人、社会公众等应作为重要的技术力量和监督力量协助法院认定重大风险。

3.合理划分重大风险的证明责任

预防性责任采取无过错归责原则,责任承担不以造成实际损害为要件,故预防性请求的判定仅需要证明存在侵害行为、重大风险、因果关系等即可。从证明主体看,预防性环境民事公益诉讼的原告为法定机关或组织,其举证能力较弱,且判决不以造成实际损害为要件,被告并无因环境损害遭受行政处罚甚至刑事追诉的相关证据,原告更无法借助行政处罚或刑事追诉证据完成证明责任,由于双方在举证能力上存在显著差异,故被告就诉请成立与否承担证明责任具有合理性。从双方承担的实体法义务看,原告作为负有监督义务的国家机关或维护环境公益的社会组织,仅承担国家监管义务或社会组织的社会责任,但被告在涉生态环境的相关行为中,应尽到最大的谨慎注意义务,以维护生态环境,对其行为是否构成生态环境损害重大风险,应具有实体法上的判断和防止义务,故争议发生后应对预防性诉讼请求的成立与否承担严格的证明责任。

笔者认为,《环境公益诉讼司法解释》要求原告起诉时提供存在重大风险初步证据的规定,可以扩张适用于全案证明责任的划分。在公益诉讼启动阶段,原告应对存在侵害行为、存在生态环境损害重大风险等事实提供初步证明,在实体审理阶段,证明责任应由被告承担,被告还应对行为与重大风险存在因果关系承担证明责任。同时,主观证明责任与客观证明责任的承担应当契合,双方当事人在证明责任承担范围内履行主观证明责任,当事实真伪不明时,被告应承担不利后果,履行停止侵害、排除妨碍或消除危险等责任。为激励原告起诉以维护公益,保证原告提起预防性环境民事公益诉讼不因证明标准严苛而被拒绝立案,除应由被告承担证明责任外,还应减轻原告提供初步证据的责任,综合考量风险发生的可能性、风险的严重程度及损害恢复成本等因素,只要原告提供的初步证据达到盖然性内心确信,即认定其提供了存在重大风险的初步证据而予以立案,以防过高证明标准对原告举证能力和案件受理构成挑战,妨害预防性环境民事公益诉讼案件的启动。

(四)行政监管与司法救济的冲突平衡

环境公益维护是一项系统工程,厘清生态环境行政机关和法院等子系统之间的关系至关重要。司法实践中,法院对预防性请求的确认和实现,不可避免地与生态环境行政机关发生千丝万缕的联系,在预防性请求认定时,将司法救济目标转制于行政监管结果之中,将永久性禁止等请求的确认、执行利益实现与否的判断权让渡给了生态环境行政机关,侵蚀了法院的司法权甚至执行权。

笔者认为,行政监管与司法救济之冲突平衡,需处理好如下几种关系:第一,检察院对可能造成生态环境损害重大风险的行为,应通过提出检察建议的方式监督生态环境行政机关履行监管职责,维护生态环境公益。第二,生态环境行政机关不接受检察建议,或整改不符合环境公益维护要求且涉及行政职责不履行或不当履行,检察院应在履行诉前程序后提起行政公益诉讼,维护生态环境公益。第三,法定机关或社会组织提起预防性环境民事公益诉讼,在起诉前应预先通知生态环境行政机关,若其依职权履行监管职责且维护了生态环境公益,则法定机关或社会组织无需提起预防性环境民事公益诉讼,相反,如存在诉的利益,则法定机关或社会组织可在履行预先通知程序后提起预防性环境民事公益诉讼,请求法院判决被告承担停止侵害、排除妨碍和消除危险等责任。第四,在预防性环境行政公益诉讼和预防性环境民事公益诉讼发生竞合时,预防性环境民事公益诉讼应作为环境行政监管不足的补充[25],在行政权失灵时,法院应坚持预防性环境民事公益诉讼的非执法诉讼性质和民事争议解决立场,摒弃完全依赖行政机关的做法,在充分尊重行政判断权的基础上,考量裁判的可执行性,实现“行政的归行政、审判的归审判”,最终对诉讼请求作出明确、中立、独立和权威的司法回应。

(五)临时诉请与永久执行的冲突平衡

预防性环境民事公益诉讼的目的是风险控制,风险控制方式是通过法院判决停止侵害、排除妨碍、消除危险并强制实施,阻断未来可能发生的生态环境公益侵害行为。从实践看,法院在作出不作为诉讼裁判时,并非自行判断是否构成重大风险,而是将判断权间接转至行政机关;对是否永久停止侵害、排除妨碍和消除危险,因法院裁判并无永久禁止功能,法院实质上是将裁判是否永久性禁止的判断权间接让渡给了行政机关;对被告在临时停止侵害、排除妨碍和消除危险后反复违法之情形,法院能否依据先行裁判续行永久执行,系客观存在之问题;法院能否支持部分临时请求,或采取替代补偿方式,亦为困扰司法实践之难题;此外,侵权人先履行依据《环境案件禁止令规定》作出的禁止令保全措施,后恢复实施违法行为,禁止令保全裁定的临时效力,可否及于反复实施的环境侵害重大风险行为,同样存在着临时裁定与多次执行的冲突。

因此,必须平衡预防性环境民事公益诉讼中临时诉请与永久执行之冲突。第一,对是否构成重大风险的判断,应坚持法院为唯一认定主体,辅之以技术调查官、技术陪审、鉴定人、专家辅助人等技术力量和技术手段,由法院作出独立判断。第二,应赋予法院对司法裁判是否具有永久禁止功能的自由裁量权。在美国,法官享有较大自由裁量权,可通过扩大诉讼请求范围、扩大既判力和执行力辐射范围及严密的监督机制,及时了解禁令履行情况,适时更改禁令内容,以实现永久性禁止功能[15];德国允许法院作出抽象判决扩张判决效力,并赋予执行程序以灵活性,执行机构可根据实际情况确定给付内容,从而实现永久禁止功能[15]。我国预防性环境民事公益诉讼中,为实现预防性禁令的永久禁止功能,可借鉴美国、德国的立法和司法经验,引入利益平衡因素,借鉴“容忍限度论”作为判断不作为请求权是否成立以及采取何种具体责任方式[5]257-258,在尊重行政机关、专家辅助人、鉴定人、社会公众技术判断的基础上,赋予法官必要的自由裁量权,允许裁判法官能动释明、扩大诉讼请求范围,允许执行法官能动扩张执行力客观范围,及时了解禁令执行情况,运用自由裁量权适时更改禁令,以此实现预防性环境民事公益诉讼裁判的永久禁止功能。第三,对于被告临时停止侵害、排除妨碍和消除危险后又反复违法持续实施侵害的情形,应基于执行力客观范围扩张之原理,允许执行债权人不受时间限制依据法院先行作出的停止侵害、排除妨碍和消除危险裁判,申请续行执行,以便使临时禁令具备永久禁止的功能。第四,对于预防性诉讼请求,能否获得部分支持,或采取替代补偿方式,不同国家和地区的处理方式有所不同。《德国民法典》创立了“衡量补偿请求权制度”,日本和我国台湾地区创设了“中间排除侵害”和“部分排除侵害”制度,英美法系则由国家设立代替排除侵害法律制度,由法院根据个案情形,通过适用衡平原则进行自由裁量,认为确有排除侵害的必要才得以准许,以更好地兼顾企业利益和保护公益[26],美国针对完全排除、部分排除及替代赔偿三种预防形态采取了永久性、附条件以及替代性禁令三种不同的禁令,而未实行一刀切的做法[27]。这些做法为我国的司法实践提供了有益的借鉴。我国预防性环境民事公益诉讼中,应引入利益平衡机制,允许法院在充分自由裁量基础上,通过当事人协商,就完全排除、部分排除及替代赔偿三种预防形态,分别采取永久性、附条件以及替代性禁令三种不同的禁令,以实现部分请求的永久禁止功能。第五,依据《环境案件禁止令规定》作出禁止令保全措施后,若侵权人先履行禁止性义务,之后恢复实施违法行为的,应扩张临时禁令的执行力,允许禁止令的执行力及于反复实施的环境侵害重大风险行为,以实现禁止令保全措施的永久执行。

(六)损害性填补与惩罚性赔偿的冲突平衡

惩罚性赔偿旨在对特定侵权行为和侵权行为人科以强烈的否定性评价,提高侵权人违法成本,从而禁止特定领域的侵权行为,保护正当权利。预防性环境民事公益诉讼中,法定责任承担方式主要为停止侵害、排除妨碍、消除危险等,旨在预防而无涉损害赔偿,故不存在惩罚性赔偿制度的适用空间。《环境公益诉讼司法解释》将基于预防性措施采取所产生的调查、鉴定、评估、律师等费用列入预防性诉讼请求范围,旨在强化侵权人的预防性责任,实现生态环境侵害重大风险预防之目的。惩罚性赔偿法律具有公私混合法性质,对上述费用,如仅允许原告主张并由被告依据补偿性原则予以赔偿,则该费用的承担仅实现了对原告损失民事补偿的私法功能,无法承载对严重违法者进行惩罚的公法功能。

从损害补偿私法功能和违法惩罚公法功能双重功能实现的视角考量,对于生态环境侵权重大风险行为,一方面侵权人应承担因采取预防性措施所产生的必要费用的赔偿责任;另一方面,对于侵权人造成生态环境侵害重大风险的违法行为,科以惩罚性赔偿责任,使其因违法无法实现成本收益对等,甚至因违法承受负收益的结果,更利于制裁、遏制不法行为人,强化侵权人违法的公法责任。因此,在预防性环境民事公益诉讼中,应当在对权利损害结果进行填补性救济的同时,加重侵权人对必要预防性费用的承担责任,赋予原告就采取预防性措施所产生的必要费用提出惩罚性赔偿请求的权利,以实现环境污染、生态破坏预防的立法目标。当然,考虑到侵权行为虽存在重大风险但并无实际损害,故对因采取预防性措施所产生的必要费用损失科以惩罚性赔偿时,计算标准不宜过高,应以实际损失的三倍为宜。另外,诉讼请求的提出和裁判,停止侵害、排除妨碍、消除影响和因采取预防性措施产生的必要损失的惩罚性赔偿四种责任方式,可以单独适用,亦可综合适用,具体应由法官依据个案原告所提出的诉讼请求作出适当的裁判。

注释

①参见北京市朝阳区自然之友环境研究所诉中国水电顾问集团新平开发公司、中国电建集团昆明勘测设计研究院环境民事公益诉讼案。②参见中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉雅砻江流域水电开发公司环境民事公益诉讼案。③参见北京市朝阳区自然之友环境研究所诉中国石油云南石化公司环境民事公益诉讼案。④参见北京市朝阳区自然之友环境研究所诉云南华润电力(西双版纳)公司及中国电建集团昆明勘测设计研究院环境民事公益诉讼案。⑤参见江苏省南京市中级人民法院(2020)苏01民初798号民事判决书。⑥⑨参见四川省甘孜藏族自治州中级人民法院(2015)甘民初字第45号民事判决书。⑦⑧参见云南省高级人民法院(2020)云民终824号民事判决书。