从边缘走向中心:美国高校法律顾问角色与职能演变的新制度主义分析

姚 荣

(华东师范大学 高等教育研究所,上海 200062)

如何充分发挥法律顾问在高校法律规划与纠纷解决中的作用,明确其在高校管理中的角色与职能,一直是备受美国高等教育法律学界和实务界关注的重要议题。20世纪70年代初以来,美国高等教育法律与政策领域的学者与实务人员围绕高校内部法律顾问的角色定位[1]与特殊优势[2]、高校聘请内部法律顾问的成本[3]、高校内部法律顾问的职业伦理与角色困境[4]、高校法律顾问对校长决策过程的影响[5]等问题,开展了较为广泛而深入的研究。

但是,这些研究大多是基于经验层面的探讨,缺乏有力的理论分析与解释框架,难以对美国高校法律顾问角色与职能的演变历程进行学理性梳理,难以揭示美国高校法治秩序的生成逻辑与演变机理。为此,杰森·布洛克(Jason A. Block)呼吁:“希望那些研究高等教育的人,可以将注意力从研究校长、教务长和院长的角色,转向研究高校总法律顾问的角色,因为他们也是高校运营和治理的重要组成部分。”[6]在此背景下,本研究尝试从新制度主义分析视角出发,对美国高校法律顾问制度形成与发展的机制进行深入考察,以期为我国高校法治建设提供有益经验与启示。

一、变动中的图景:美国高校法律顾问角色与职能的历史演变

作为一种特定职业,美国高校法律顾问与美国高等教育法治的建设相伴而生。同样,美国高校法律顾问角色与职能的演变,也嵌入在美国高等教育法治建设的演进历程之中。通过对既有学术文献的考察以及特定高校法律顾问制度历史的考证,可以发现自20世纪60年代以来,美国高校法律顾问角色与职能的演变,总体上经历了从“律师—董事”范式到“身兼数职”,再到扮演“合规监督者”乃至合作者与促进者等多个阶段。

(一)律师—董事范式:旧式高等教育律师的角色与职能

在很长一段历史时期,律师被视为商业世界的产物,而学术界主要依赖学术自我规制运作,二者之间存在着天然的“鸿沟”与界限。法院所秉持的“极端”学术遵从的观点,更使得学术界与法律世界之间长期保持着几乎隔绝的状态。正因为如此,20世纪60年代之前,美国高校较少聘请内部法律顾问,而更愿意将有限的法律事务交于外部律师处理。由此,形成了所谓的律师—董事范式。密歇根大学前总法律顾问罗德里克·达内(Roderick Daane)的观点较具代表性,他认为,“曾有一段时间存在这样一种范式:在25年前,美国学院与大学律师协会(National Association of College and University attorney,NACUA)诞生之前的那个高等教育法仍然较为简单的时代,律师与董事之间的组合构成了一种通行的规范。在那个年代,律师在学术界的作用被认为非常有限。他们的工作通常包括:快速起草或审查合同、即兴指导、对立法或章程进行特别解释,等等。在这一时期,内部法律顾问很少,高等教育领域的诉讼案件也很少见。”[7]例如,在1954年创立对加州大学董事会负责的法律顾问办公室(the Office of Attorney)之前,加州大学的法律服务都由外部专职律师提供。

(二)“身兼数职”:美国高校法律顾问角色与职能的经典表达

与NACUA成立之前的时代不同,20世纪60年代末和70年代初,美国高校对待法律顾问的立场和态度发生了重要变化。无论是NACUA成员单位的数量及其成员人数,抑或聘请内部律师的高校数量,都呈现出持续增长的趋势。在这一时期,学生运动兴起、联邦和州高等教育规制的扩张,以及高校创业精神的高涨,共同增强了拓展校内法律顾问团队的必要性。随着这一潮流的改变,旧式高等教育律师变得过时或消失了。对此,比克尔(Bickel)提出,“20世纪60年代早期,大多数大学的管理人员都开始意识到,他们需要聘请校内法律顾问。”[1]1985年,耶鲁大学第一任法律总顾问卡布拉内斯(Cabranes)指出,“在过去25年里,影响高等教育机构的法律得到了扩展,当然,与此同时,大学法律顾问的作用也得到了拓展”;“自1972年到1985年,拥有校内法律顾问的学院/大学数量翻了一番。”[8]比克尔和鲁格(Ruger)的研究指出,“在NACUA成立的1961年,只有50所大学拥有内部法律顾问,其中大多数大学只雇佣一名律师。大约50年后,大多数大学意识到需要通过内部顾问或外部私人律师事务所来建立法律服务系统。”[9]

当然,除了哈佛大学、宾夕法尼亚大学、加利福尼亚大学等部分规模较大的研究型大学,美国大多数大学的内部法律部门规模仍然相对较小。NACUA于2006年发布的一项调查显示,2005年秋季成为NACUA成员机构的法律顾问办公室,平均雇佣3.4名全职律师和大约3名全职雇员(文书助理、法律文员、律师助理和兼职律师)。尽管如此,无论高校法律服务团队的构成状况如何,高校法律顾问都承担了复杂繁琐的工作任务,并扮演着日趋多元的角色。以哈佛大学为例,该校总法律顾问办公室(The Office of the General Counsel,OGC)为学校提供各种法律服务,包括:就大学需要履行的合规责任向大学官员提供建议;在联邦和州法院受理的诉讼案件中充当大学的代表;就涉及风险管理的问题为大学提供咨询;负责编写、起草以及修订大学与其他实体之间的合同并参与和合同管理有关的一系列谈判;代表大学处理房地产和其他商业交易。此外,该办公室还监督外部律师的活动,他们可以被聘请以协助需要特殊专业知识的特定事务。

1985年,达内(Roderick Daane)在其关于大学法律顾问的文章中描述了大学法律顾问的六种“基本角色”:顾问—法律顾问(Advisor-Counselor)、教育家—调解人(Educator-Mediator)、经理—行政人员(Manager-Administrator)、起草人(Draftsman)、诉讼人(Litigator)和发言人(Spokesman)。[7]此后,比克尔和鲁格在达内的研究基础上,增加了绝缘体(Insulator)和调度员(Dispatcher)两种新角色。[9]根据他们的观点,大学律师在学校教职员工和第三方(如外部律师、政府机构、企业和家长)之间的法律事务中充当“绝缘体”(或“缓冲带”),以最大限度地减少外界对学校的干扰。在很长一段历史时期,学界和实务界习惯于将以上几种角色(见表1),视为美国高校法律顾问角色与职能的经典表达。[3]

表1 美国高校法律顾问角色与职能的经典表达

续表1

(三)合规监督者:合规时代美国高校法律顾问的新角色

尽管达内在讨论高校法律顾问作为发言人的角色时,已经讨论到法律顾问在回应政府及其分支机构相关要求时所扮演的特殊角色;[7]此外,NACUA在2008年发布的关于大学法律顾问角色与职能的报告也特别提到了高校法律顾问负有为高校合规提供咨询建议的任务;[2]但是,这些研究都未能全面系统地揭示合规时代对美国高校法律顾问工作的冲击和影响。实际上,越来越多美国高校设置了专门从事合规工作的高校法律顾问。对于这些法律顾问而言,他们经常需要承担既不是咨询,也不是辩护的规制或监督实施职能。当前,高校律师在起草和审查程序以确保高校遵守法规方面,承担着日趋繁重而冗杂的工作。随着联邦法规的数量和范围不断增加,这些多重和不一致的职业角色给大学和大学律师造成的紧张关系无疑也会增加。因此,联邦规制的扩张与蔓延,不仅改变和制约了高校的历史角色和使命,而且改变了高校法律顾问的基本角色。[10]

对于高校法律顾问而言,在促进大学合规职能强化的同时,也正在采取积极主动的策略参与到美国联邦政府制定与执行规则的过程之中。这些策略包括:(1)任命专人负责监视联邦机构的网站、《联邦公报》和其他出版物,以获取将影响到高等教育的法规提案、法规公告等信息;(2)当规则可能对机构运营产生影响时,归档评论并针对“意向通知”发布规则(“Notice[s] of Intent” to publish rules,NOIs)和拟议规则制定的通知(Notice[s] of Proposed Rulemaking,NPRMs)提供证词;(3)使联邦机构了解学校对特定联邦法规的看法和经验,汇编有关法规对机构产生影响的数据,并将这些数据提供给负责机构;(4)向联邦机构提出申请,要求其就特定法规中的歧义或空白(ambiguities or gaps)提供指导;(5)既关注法规的实质内容,也关注规则制定和规则执行程序的充分性,并在特定情境下向法院提出对联邦法规的合法性进行审查的诉讼请求,尤其是当联邦机构出台的规定被认为对高等教育机构的利益构成不良影响且涉嫌越权(ultra vires)时;(6)制定有效的自我监管程序,并参考自我监管的成功案例。[11]1939—1945年,通过积极主动策略的创建,美国高校正在逐渐转变消极应对联邦合规要求的角色。可以预见的是,“高校管理者对影响深远且具有侵入性的联邦规制的挑战,将迫使联邦政府寻找其他更有效、更恰当的方式来规范高等教育,并将降低高校的合规成本。”[12]

对于合规监督者的理解不局限于回应联邦、州与地方政府的合规要求,还在于积极响应《萨班斯-奥克斯利法案》(简称SOX法案)实施所带来的高校治理变革。2002年的SOX法案是针对大范围丑闻浪潮(如“安然公司事件”)的政府行动之一,这些丑闻在21世纪初震动了美国的企业和金融部门。尽管没有明文规定高校必须遵守SOX法案的要求,但是高等教育领域也逐渐开始仿照SOX法案采用善治实践。[13]对于高校法律顾问而言,SOX法案激励下的治理改革意味着,他们在机构治理中预期扮演的角色将发生微妙变化。一方面,高校法律顾问办公室经常扮演早期监测系统的角色,监测大学高层管理人员或受托人可能的财务不当或道德失当行为。很多高校法律顾问办公室已经开发出一种事前程序,用于调查和报告此类不当行为或失误。另一方面,一些高校对其董事会的审计委员会进行了重新配置,将其转变为一个更加勤勉的机构财务完整性的守护者,并在总法律顾问办公室(作为该机构道德准则的调查员和执行者)与董事会之间建立了正式的报告联系。除此之外,很多州在SOX法案颁布实施之后修改了他们的政府伦理规定。这些规定要求,针对高校管理人员从事的可能会对高校利益产生侵害的行为,校园律师须承担举报义务。[2]

作为合规监督者的美国高校法律顾问,不仅履行着预防与控制合规风险的职能,还担负着促进高校廉洁与善治的使命。[14]合规监督者的新角色,与高校作为学术机构的传统始终存在着特殊张力。合规要求的增加以及由此导致的高校负责合规工作的行政管理人员的增长,更是加剧了教师治理与大学公司化之间的矛盾关系。具体而言,某些联邦乃至州政府的合规义务侵犯了教师的权利。例如,强制培训减少了教师履行核心职责的时间;又如,涉及科研经费管理的要求以及为身心障碍学生提供特殊教学设置的相关要求,可能会直接影响到高校教师履行职责的方式。作为合规义务的传达者,管理人员可能会面临教师的抵制。[15]诚如有学者所言,“我们今天在界定大学律师角色时所看到的紧张局势部分体现在‘大学公司化’一词中,该词通常被翻译为以学术为代价扩大行政职能。”[16]

(四)作为合作者与促进者:美国高校法律顾问角色与职能的重审

传统上,高等教育法律学界和实务界都倾向于强调高校法律顾问的咨询与纠纷解决功能。身兼数职的法律顾问,似乎更多发挥着为高校决策预警的“红灯功能”。这种传统的观点,倾向于将大学律师的作用看作高校“管理团队中保守的声音”,其主要功能是提出大学管理决策的实体和程序问题。然而,这种对于高校法律顾问角色与职能的定位,忽视了高校法律顾问与高校学术创新使命之间的关联性,遮蔽了法律顾问在促进高校改革与创新发展中所可能发挥的特殊作用。概言之,高校法律顾问不仅具有所谓的“红灯功能”,更发挥着为高校改革出谋划策,为学术创新保驾护航的“绿灯功能”。为此,高校法律顾问需要的不仅是拥有丰富法律知识和实务经验,为高校提供法律咨询乃至实施合规审查建议的专业人员,更应是高校校长、管理人员以及教职工的合作者(Collaborator),是推动高校改革与发展的促进者(Facilitator)。[17]采取促进方法的大学律师,并不只是告知高校管理者某些改革或决策是非法的或具有明显的风险,而是要尽可能提出风险最小化且能够更好地实现组织目标的替代方案,从而给一项活动开“绿灯”。[17]

新观点的产生根植于高校法律顾问制度的实践动向和改革趋势。正如加州大学总法律顾问办公室(UC Legal-Office of the General Counsel)在其官网发布的职能与宗旨介绍中所阐述的那样,“总法律顾问办公室要警惕拟议的行动方案所可能带来的法律风险,同时要对大学行政部门可接受的法律风险水平保持敏感。此外,需要创新和创造力,以协助大学管理人员针对学校面临的问题和机遇,开发新的有用的方法。为此,法律顾问应尽早参与到新出现的问题的应对之中。概括而言,总法律顾问办公室存在的目的是,为大学实现追求卓越的承诺,提供高质量的法律服务。”作为合作者与促进者的全新角色定位,要求大学律师在实现机构目标与使命这一更广泛背景下,理解学校管理人员的活动目的,并与管理人员开展法律风险预防与管理的合作。通过与高校各职能部门和学院的通力合作,大学律师能够更加深入地了解大学的运作,并对大学运营管理中存在的法律风险进行更加精准的预测。由此,他们可以更为科学有效地确定因风险较高而需要分配更多法律资源的大学管理议题和领域。[9]

为了消解高校法律顾问在传统角色与新兴角色之间的张力关系,更好地促进高校办学使命达成与高校法律顾问角色与职能履行的统一,威廉·卡普林(William A.Kaplin)主张将“预防性法律”(preventive law)作为高校法律顾问安身立命的根本。[11]176-182据此,高校着力构建预防性法律体系的目的,不仅在于控制法律成本,规避诉讼与违规风险,更在于促使高校将有限的资源与精力,尽可能多地聚焦于高校的教育职能与办学使命。

具体而言,“预防性法律”的实施包括以下八个步骤。[18]第一,审查高校关于获取法律顾问服务和执行其法律建议的组织安排,从而使其效率最大化。第二,鼓励高校内部的律师、管理人员和教师形成紧密的工作联系,使得他们在预防性法律规划方面可以相互合作。第三,对关注履行特定专业职责以及行为的法律含义的管理人员、教职工以及学生事务领导者进行适当培训,并投入一定资源支持这类培训。第四,对高校内部各类合规办公室人员(compliance officers)提供周期性的额外培训。第五,定期对高校的法律健康进行审计(regular audits of the legal health of the institution),建立鉴别法律风险的早期警示系统。第六,利用通过法律合规审计(legal compliance audit)、早期警报系统、诉讼后和危机后审计搜集的信息,充分调动大学内各方行动者参与到持续的法律规划进程中。第七,对于不可避免会发展成实质纠纷的潜在法律问题,建立内部申诉机制,包括仲裁等非对抗性过程,以预先阻止正式的法律行动。第八,鼓励高校领导者之间相互合作,以形成鼓励、重视和支持建设性纠纷解决(constructive resolution of conflict)的校园文化。通过遵循上述步骤,高校可以避免此类消极影响,并实现更加积极的目标。如果高校能够免于诉累进而将有限的精力专注于实现其使命和价值,那么大学领导者在预防性法律规划和共同体建设中投入的资源将物超所值。[11]176-182

总体而言,“预防性法律”实施所包含的上述步骤和要素,能够较好地保障高校在偏好诉讼与监管的法律环境中,更有效地集约资源用于办学,而不至于陷入“法律工具主义”的漩涡。换言之,“预防性法律”体系的价值在于,促进大学治理在“战略价值最大化”(Maximize strategic value)与“法律风险最小化”(Minimize legal risk)之间达成有机统一。[17]20世纪80年代之前,“预防性法律”在高等教育机构中并不流行,但随着法律在大学校园中出现频率逐渐增加,这种方法变得越来越有价值,高等教育领域对预防性法律的接受程度也大大提高。[17]当前,预防性法律体系的建构,已经逐渐成为美国大学治理的重要战略,并逐渐融入到以共同体建设为基本诉求的校园文化培育之中。为了更好地履行建构与完善“预防性法律”体系的职能,美国高校法律顾问作为“合作者”与“促进者”的角色日趋鲜明并逐渐走向制度化。

二、从效率机制到合法性机制:美国高校法律顾问角色与职能演变的制度逻辑

作为一种特定的职业,法律顾问如何在美国高校“落地生根”?高校法律顾问缘何将合作者与促进者作为其基本角色,并将建构“预防性法律”体系作为其核心职能?回答这些问题,对于总结与提炼美国高校法律顾问制度建设的有益经验,剖析美国高校法律顾问角色与职能演变的制度逻辑尤为重要。从新制度主义分析视角而言,美国高校法律顾问角色与职能的演变,遵循效率机制与合法性机制两种制度逻辑。前者认为法律顾问制度在高等教育领域的兴起根植于法律需求市场的扩张,高校聘请校内法律顾问存在着明显的效率考量。后者认为,高校更多受到观念秩序的影响。当法治成为一种“强话语”时,高校对法律顾问制度的认知就不再局限于成本的削减和收益的增加,而是更多地基于一种深层的政策信仰与观念认同。

(一)法律需求市场变动与聘请校内法律顾问的成本收益分析

回顾美国高校法律顾问制度演变的历史,可以发现从1961年NACUA成立到今天,聘请校内法律顾问的高校数量持续增多。当前,除了少部分高校仍然依靠私人律师事务所来满足其法律需求,绝大多数美国高校都建立了独立的法律顾问办公室并聘请了专业的内部法律顾问。据统计,1961年,只有50所美国高校设有内部法律顾问,其中大多数只雇佣一名律师。大约50年后,绝大多数大学都已经意识到需要通过内部顾问或外部私人律师事务所来建立法律服务系统。[9]学者们普遍认为,20世纪60年代以来,美国大学校园中法律问题的数量和复杂性,正在以前所未有的速度增长。而这种状况的出现,对美国高校建立专业化的法律服务团队产生了直接的刺激作用。[18]

具体而言,美国高校法律顾问制度得以走向专业化发展的关键,一直被认为是“学生对大学纪律和招生政策的巨大挑战”;其次是“教师对大学评聘决定,尤其是终身教职决策的挑战”。[16]根据比克尔和鲁格的观点,二十世纪六七十年代,公民在宪法与普通法领域所享有的权利在不断增多,民权运动激发了人们对正当程序权的要求,并最终重塑了法院在高等教育中的作用。[9]与此同时,联邦、州乃至地方政府改变了长期以来审慎介入高校日常运营的传统,高校所须履行的合规责任持续增长。受正当程序、反歧视等各种类型的公民权利主张兴起以及政府对公共利益关注的要求不断增长的影响,法院与政府对高等教育事务的遵从传统逐渐式微。许多新型法律问题的涌现,引起了高校领导的注意,并使其意识到高校对法律专业知识的迫切需求。质言之,高等教育领域诉讼案件的增多和合规责任的“膨胀”乃至泛滥,直接导致了高校对更加专业、优质且更易获得的法律服务的空前需求。[9]在此背景下,许多高校内部法律顾问办公室的规模及其职责范围都出现了显著增长。从新制度主义视角而言,“一种组织结构形式或实践的日益流行和扩散,是其合法化日益增加的标志。”在高校法律顾问制度持续扩散的背景下,其合法化程度正在不断提高。实际上,既有研究已经较为充分地讨论了大学行政人员向法律顾问寻求帮助的现实需求。例如,有学者通过对高校法律顾问进行深度访谈的方式,得到以下结论,即政府监管的强化与诉讼的增多,是高校设立总法律顾问办公室,扩大高校法律顾问团队的主要驱动力。[6]

当然,当高校面对那些高度复杂的高等教育法律问题时,仍然愿意求助于外部的私人律师。原因在于,外部律师通常具备众多法律领域的专业知识,拥有跨机构服务的经验以及更强大的诉讼处理能力。此外,他们往往形成了专业团队,而这也是外部律师所具有的最为重要的职业特征。从历史上看,许多小型私立大学主要依赖外部法律顾问获取法律服务,而大多数(公立和私立)大中型大学倾向于聘请专门的内部法律顾问负责管理校内法律事务。考虑到外部律师和内部律师所分别具有的独特优势,越来越多美国高校将外部模式与内部模式有机结合作为律师雇佣的理想方案。

(二)从成本控制到“意义建构”:美国高校法律顾问制度扩散的合法性机制

最初,美国高校对聘请内部法律顾问持有比较审慎乃至敌对的态度。一方面,他们认为高校的法律事务相对简单,无需耗费大量资源用于建立专门的内部法律服务机构;另一方面,高校管理人员倾向于认为法律限制了高校决策的自主性。例如,莫西耶(Mosier)就认为,“律师很谨慎,这可能会限制创新性的行政行为……全面的法律审查可能会延误了决定的时机。”[19]类似的,比克尔认为,外界对于高校律师可能“削弱决策过程”的看法,即所谓的“律师抨击”(lawyer-bashing)状况令人担忧,因为它贬低了高校律师作为高校管理合理决策的促进者的作用。[20]然而,在经历了学术界与法律界之间关系的“革命性变化”之后,美国高校对法律服务的渴求愈发强烈。“在大多数诉讼案件中,法院对待高校被告就像对待任何其他商业实体一样。法律在许多方面已经从尊重学术差异到忽视差异乃至宣布没有差异。”[21]受此影响,传统上占据主流的关于高校法律服务的负面看法逐渐式微。从某种意义上而言,以控制成本为核心的效率机制,直接驱动了美国高校法律顾问的专业化,并激发了高校建构与完善“预防性法律”体系的决心。在过去几十年里,学院或大学律师的角色已经从聚焦交易活动(如房地产、采购合同、债务索赔)中学校的权益保护,转变为咨询(制定政策)、风险管理(审查当前和准备出台的政策与决定,以应对潜在的诉讼风险)以及针对实际或潜在的法律索赔的辩护。在法律的触角延伸到高校管理各个角落的今天,许多高等教育机构开始聘用律师担任律师办公室以外职位的行政人员,例如,处理残疾学生住宿请求的办公室主任、公共安全主任或人力资源主管等。[21]

如果说高校法律顾问办公室的设置以及高校法律顾问队伍的扩大与专业化分工,主要受到效率机制驱动的话,那么高校法律顾问的角色和职能演变则更多表现为一种复杂的意义建构过程。从制度理论视角而言,美国高校法律顾问制度的变革,“是一种地方性的、内生性的过程”[22]206-215。在这一变革过程中,“各种行动者都能够参与其中,并通过组织场域中的意义建构与问题解决活动而发挥作用。该过程更可能是由专业行动者之间的规范结构而不是由政府的强制机制来引导的。”[22]206-215

对于高校法律顾问制度的扩散而言,NACUA始终扮演着特殊与关键的角色。它通过创办学术期刊——《学院与大学法杂志》(JournalofCollegeandUniversityLaw)、发布法律操作指南、创建高等教育合规联盟(Higher Education Compliance Alliance)(1)高等教育合规联盟是由NACUA创建的,旨在为高等教育界提供一个集中的信息和资源库,以符合联邦法律法规的要求;致力于为高等教育界提供高质量、免费的资源,为广泛的合规主题提供服务。、传播有效的法律实践举措、开发针对高校法律顾问的线上课程、建立在线学习中心(Online Learning Center)、举办关于高等教育法律实务经验分享的会议(包括网络研讨会)等一系列方式,建构起美国高等教育法律职业的共同体。NACUA的会员可以借助NACUA增强与高等教育律师同行的联系,了解与大学有关的最新法律动态。具体而言,NACUA先后发布了《学术项目终止》(1991)、《高等教育中的知识产权问题(第二版)》(2001)、《学院与大学的技术转移问题》(2005)、《政府资助的研究项目的法律问题:从合同到合规》(2005)、《学术自由与终身教职》(2006)、《高等教育领域的学生风险管理》(2007)、《高等教育领域的雇佣问题(第三版)》(2008)等一系列法律指南,为高校处理劳动法、学生管理以及科学研究等领域的法律问题提供了可操作性建议。受新冠疫情的刺激与影响,NACUA建立了在线学习中心。该中心提供网络研讨会、工作坊、视频库、在线培训课程等各类服务项目。目前,NACUA开发的线上培训课程包括《家庭、教育权利与隐私权法》基本原理(The Fundamentals of FERPA)、《教育法》第九章修正案的协调员培训在线课程(Title IX Coordinator Training Online Course)、开展有效的机构内部调查(Conducting Effective Internal Investigations)以及专门针对新入职高校法律顾问的入门课程(Lawyers New To Higher Education)。

诚如鲁格所言,高等教育领域的法律实践是协作的,NACUA促进了大学律师之间的共同体意识,这种精神在大多数大学法律办公室中都显而易见。[23]类似的,格里克(Glick)提供了一些大学律师之间合作的经验证据。他们采访了20位大学律师,了解高等教育机构在回应法律问题时如何相互学习,调查结果显示,大学善于通过合作解决法律问题。一位大学律师坦言,“我们面临的法律问题有很多共同点,而我们最终可能会采取很多看起来很相似的政策。”[24]例如,通过模仿卓越高校的做法和吸取NACUA的建议,越来越多大学逐渐建立了“平权行动办公室和歧视申诉程序”。对于高校在法律领域做法的制度趋同状况,贝基(Badke)认为,“高等教育法律的广泛性和含糊性,导致高校法律顾问之间的合作与学习变得更加容易。”她的研究表明,“大学通过模仿或参照成功的同行所采用的做法,进一步加速了高校法律实践的专业化和制度化。大学通常会以其他机构的政策为出发点来起草和确定行动方案,而该策略可以帮助各种规模的大学应对资源密集型的政策制定工作。”[25]以合规计划的扩散为例,许多大学都向同行寻求有关如何制定特定合规计划和政策解决方案的线索。参与机构决策和政策制定的大学领导者、法律顾问和其他管理人员,能够利用他们的专业联系来传递相关信息和最佳实践,然后,将这些信息和最佳实践吸收到组织层面。

质言之,以NACUA作为核心行动者的美国高校法律顾问职业共同体,通过相互之间的学习与合作,形成了彼此共享的观念、规范与法律实践标准。这种组织场域层面的持续互动,使得“大学在其领域内趋于同质,努力变得像它们认为是精英的同行一样。”[25]美国高校法律顾问的角色与职能演变,正是在高校对精英同行的模仿与学习过程中发生的。在高等教育法律职业“共同体”的持续互动中,高校法律顾问形成了以“预防性法律”作为根本职能,以合作者与促进者作为基本角色的共享观念。

三、结论与讨论

作为一种特殊职业,高校法律顾问在美国的发轫与兴起,自始就受到强劲的法律服务需求驱动逻辑的影响。在学术界与法律世界之间关系发生革命性变化的背景下,高校所面临的法律问题和挑战的持续增长和复杂化,构成高校完善法律服务体系,促进法律顾问团队专业化发展的基本动因。诚如芭芭拉·李所言,“在过去的六十年里,美国高等教育系统本身发生了巨大变化。一些变化是由新的发现和新的思想观念(如互联网或肯定性行动)引起的,而其他变化则来自立法和司法部门的法律发展。这些变化的相互作用,对高等教育律师的角色产生了深远影响。”[21]从旧式的高等教育律师到“身兼数职”的法律顾问,再到合规监督者角色的强调乃至以合作者与促进者作为基本角色的重新定位,美国高校法律顾问的角色与职能演变既受到效率机制与法律需求市场变动的影响,也不可避免地受到合法性机制的支配与作用。[26]实际上,在高等教育法律的组织场域中,高校既具有理性组织的特征,也具有制度化组织的属性。物质利益与思想观念,共同影响着高校法律顾问制度的变革。[22]246

应该认识到,效率机制可以对高校的律师雇佣结构即选择“内部模式”“外部模式”抑或“内外结合”模式的问题给予解释,却不能对高校顾问角色与职能的“趋同化”现象给予有效解释。相反,对于高校之间的相互学习与模仿行动,以及高等教育组织场域中“共享观念”的建构等议题,新制度主义的观点更加具有合理性和解释力。它能够对NACUA以及自1980年开始举办的一年一度的全国高等教育法律会议(National Conference on Law and Higher Education)等“制度传递者”,在高等教育法律实践专业化与制度化过程中所发挥的特殊作用,给予充分重视。一方面,NACUA传递了高等教育法律实践的标准与最新动态,分享了卓越的高校法律实务经验;另一方面,NACUA建构了法治在高校管理中的“理性神话”,作为制度化组织的高校必须遵守由NACUA等行业协会或专业会议所形塑的行业规范。在此过程中,高校法律顾问逐步形成了特定的专业伦理与身份认同。[27]通过参与高校管理者组织的会议以及各种学校活动,高校法律顾问将关于高等教育法律的实践知识、行业规范乃至观念,传递给高校管理者和师生成员。据此,进一步推动了美国高校管理中不同利益相关者之间互动方式的法治化。通过对20世纪60年代以来美国高校法律顾问制度演进史进行考察,可以发现采用“内外结合”的律师雇佣结构,明确高校法律顾问的角色与职能,健全基于专业化分工的法律顾问队伍建设,促进法律顾问与高校管理人员之间的合作,增强法律顾问的职业伦理,以应对复杂多元的法律服务需求,推动高校使命与目标的实现,构成美国高校法治建设的重要经验。[28]

对于中国而言,应汲取借鉴美国高校法律顾问制度建设的经验,进一步明确高校法律顾问在高校自主办学与管理中的角色与职能。[29]以南京大学为例,该校印发的《南京大学关于全面推进依法治校工作的实施意见》(南字发〔2018〕147号)明确要求,学校法治工作机构不断健全高校风险控制和纠纷处理机制,“进一步做好学校法律管理制度的顶层设计,发挥法律事务工作在学校的决策、管理过程中的参谋作用,对学校出台的重大管理措施、改革方案等,进行合法性评估、论证。”长远而言,唯有当作为法人的高校,充分认识到法律顾问制度建设对于推动高校治理体系与治理能力现代化,促进高校良法善治的基础性支撑作用时,方能真正实现高校法治秩序的制度化。[30]为此,应进一步推进高等教育领域的“放管服”改革,厘清政府与高校之间的权责边界,扩大与落实高校的办学自主权,激发高校作为独立法人主体的活力和责任意识,增强高校的依法自主办学能力。[31]当前,如何通过高等教育法律场域的形塑,构建高校法律顾问的职业共同体,推动法律顾问制度从政府主导下的“外部嵌入”走向高校作为法人主体的“内生需求”,超越高校法治建设中“旁观者”的定位,是我国高校法治建设面临的紧迫任务与现实挑战。