论袭警罪之“ 暴力袭击”

曲新久

关键词：暴力袭击;直接暴力;突然性暴力;阻碍依法执行职务

引言

袭警罪“暴力袭击”之“暴力”是否与妨害公务罪相同？刑法理论和实务上有两种对立的意见。一种意见主张，袭警罪与妨害公务罪一样，“暴力”是广义的暴力，是指对人、物使用有形的物理强制力。暴力不仅包括直接针对人身的暴力，也包括对物体施加的暴力。相反的意见则主张，袭警罪之“暴力”限于对警察人身的直接暴力，不包括对物的间接暴力。此外，辅警是否属于袭警罪的行为对象？也即针对辅警人身的暴力行为是否属于暴力袭警？也成为争议较大的问题。

人们很容易基于直觉判断赞成或者反对上述意见，但基于相互理解而真正关心对方意见的理由和论证，并做好自己的分析论证以讓对方理解，是一件不容易的事情。笔者赞同后一种意见，即袭警罪之“暴力袭击”，是直接针对警察人身实施的较高强度的物理打击，是强有力的直接暴力。对于袭警罪和妨害公务罪来说，“直接暴力”的概念是一致的。只不过，袭警罪之“暴力袭击”，不包括针对辅警人身所实施的直接暴力。笔者努力在本文中做好分析论证，期待读者能提出批评、反对意见，以期解决刑事司法实践中存在的袭警罪之“暴力袭击”认定标准严重不统一的问题。

此外，笔者不赞成暴力袭警以突然性为必要的观点，袭警罪之“暴力”要素常常表现为但并不限于突发性、突袭性暴力。“暴力”袭击是内含“阻碍”“妨害”警察依法执行职务之损害结果的暴力行为。因此，袭警罪是内含损害结果的行为犯，而非足以造成“阻止”警察依法执行职务之结果的具体危险犯，更非阻碍、妨害警察依法执行职务的抽象危险犯。

一、暴力袭击限于直接暴力的前提与实质根据

（一）法益的实质意义

根据《刑法》第277条第1款、第5款的罪状表述形式，以及从《刑法修正案（九）》到《刑法修正案（十一）》的修改变化情况，第1款与第5款是一般与特别的关系。这是袭警罪较之于妨害公务罪具有的特殊性，袭警罪中“暴力袭击”的“暴力”要素，可以不同于妨害公务罪的必要前提，但还不能据此直接得出结论。

刑法的目的是为了保护法益，这是指引我们解释构成要件及要素的关键。如果《刑法》第277条第5款的保护法益是人民警察的人身权利，那么，袭警罪之暴力袭击限于直接暴力便能直接获得实质性根据。

不少学者和司法实务人员主张，袭警罪的保护法益是人民警察的公务活动和人身安全（或人身权利）。①“暴力袭警行为侵害了双重法益，一是公安机关的正常管理秩序，二是执法者的人身权利。”②“以执行公务（形成的秩序）为主要法益，人民警察的人身安全为次要法益的复合法益说。”③“增设袭警罪的目的在于保护人民警察的人身安全和执法权威，二者均不可偏废。”④以上意见均将警察人身权纳入《刑法》第277条第5款的保护范围。不同的是，有的学者还将警察“执法权”“警察权威”“执法权威”等一并纳入保护范围。

尽管全国人大代表建议增设袭警罪多是出于对保护警察人身权和人身安全观念的支持，但是，立法者未必有这一想法，尤其重要的是，特别保护警察的“人身权”及更加不贴切的“人身安全”词语，不是本款之刑法目的。袭警罪“在刑法所处的章节体系位置能够大致判断该罪的法益保护内涵”⑤。《刑法》第277条规定在《刑法》分则第六章第一节之中，根据第六章“妨害社会管理秩序罪”及其第一节“扰乱公共秩序罪”之章节名称，并结合《刑法》第277条第1款、第5款的具体规定，袭警罪所侵犯而为刑法所保护的利益应当是人民警察“依法执行职务以维护公共秩序”，警察人身权、人身安全不在其中。“从行为的对象来说，不能认为受到特殊训练的警察的身体反而更加需要刑法的保护。”①“执法权”“警察权威”“执法权威”明显超出了刑法规定的法益“清单”②范围。

笔者认为，主张《刑法》第277条第5款的立法目的是保护警察人身的观点，实质上是从暴力袭警之社会现象（事实）出发进行的主观判断，而不是根据刑法实际规定所作的客观判断。例如，有学者认为：“警察职责的特定性决定了有些袭警行为指向的人身特定性而非职务特定性，即基于报复心理专门针对警察进行的袭击行为，如上海的杨佳袭警案即是。”③这便是从现象（事实）出发建议立法者增设袭警罪以保护警察人身权。但是，即使建议增设袭警罪的全国人大代表确有这样的想法，也不是立法者的想法，更不是立法者的原意。更重要的是，《刑法》第277条第5款客观上并没有这样的目的。所以，我们不能以《刑法》第277条第5款保护法益是警察人身权、人身安全为根据，得出袭警罪之暴力袭击限于直接暴力而不包括间接暴力的解释结论。

警察职务的内容较多，人们一般会认为警察职务的大部分内容比其他国家机关工作人员的职务重要。对此，张明楷教授指出：“从法益保护的角度来说，由于我国警察职务的内容较多，故难以一概认为警察职务比其他国家机关工作人员的职务行为更为重要;而且在警察处理有关犯罪的事务时，第三者的妨害行为，即使没有使用暴力、威胁手段，通常也可能成立更严重的犯罪。”④笔者认为，《人民警察法》第6条具体列举的13项（另一项为概括性规定）警察职责，难以从法律规范层面上评价为比其他国家机关工作人员的职务重要。以第6条第1项警察职责“预防、制止和侦查违法犯罪活动”为例，根据宪法精神和刑事诉讼法的规定，不能说这比检察机关的刑事检察、法院的刑事审判更重要，也不应该说公安侦查工作比律师辩护工作更重要。《刑法》分则第六章第二节“妨害司法罪”，采用“大司法”概念———包括侦查、起诉、审判及刑事执行———而不限于审判的观念，这恰恰是同等看待公安与检察、审判及刑事执行工作的表现。无论是警察还是检察官、法官，在处理有关犯罪的事务时，第三者的妨害行为，即使没有使用暴力、威胁手段，通常也可能成立更严重的窝藏、包庇罪、伪证罪等。

凡是合理的，都是现实的。刑法的适用与解释必须面对现实。警察因受特殊训练而体能强、技能强，并配备有相当的装备乃至于武器，其人身无须特别保护，但是，因此而主张警察依法执行职务也不必特别保护，未必可靠。显而易见，警察尤其是刑警、交警、治安警察等，特别是在受命执行协助拆迁、处理群体事件、制止骚乱、动乱、暴乱等特殊任务时，遭受“暴力袭击”的风险是明显高于其他国家机关工作人员的。否则，警界就不会如此大声呼吁：“警察职业是和平时期最具风险的职业，有必要对警察依法执行职务的行为予以特别的保护。”⑤

综上可知，《刑法》第277条第5款“人民警察”之特别规定与“国家机关工作人员”没有实质性区别，仅仅是形式上一般与特别的差异。虽然“警察职务”与一般公务并无本质区别，但能够形成一定的实质性差异。这主要不是因为警察职务在法律规范层面比其他国家机关工作人员的公务重要，而是因为警察执行职务时更容易遭受暴力行为阻碍的现实情况，而比其他公务活动重要一点———一点点而已。①正是为了突出警察职务的这一点点特殊性，《刑法修正案（九）》增设了暴力袭警从重处罚的规定，《刑法修正案（十一）》进一步将暴力袭警规定为一个独立的罪名，作特别宣示，与妨害公务罪构成一般与特别的关系。立法增设袭警罪并非是刑法体系内的逻辑展开，而是來自于刑法体系外部的经验性要求。

总而言之，不论妨害警察依法执行职务的具体性质和实际情况怎样，妨害警察依法执行职务都属于妨害公务的特殊情形。其特殊性既不是由行为对象“人民警察”身份特殊性所决定的，也不是警察人身需要特别保护所决定的，而是由人民警察“依法执行职务”决定的。这是《刑法》第277条第1款与第5款构成一般与特别关系的逻辑基础。换言之，对于警察“依法执行职务”，而不是警察人身（权）、人身安全予以特别保护和宣示，是构成袭警罪特殊性的实质根基。这对于指引我们解释袭警罪构成要件及其具体要素具有重要意义，也决定了袭警罪与妨害公务罪特殊与一般的竞合关系，其虽然不能为袭警罪之暴力袭击限于直接暴力的解释结论提供直接根据，却是该结论之前提（条件）的实质根据。

（二）法定刑较重的补充意义

《刑法》第277条第5款为袭警罪配置了较重的法定刑，是“暴力袭击”特殊性（限于直接暴力）的直接根据吗？对此，李翔教授主张：“由于袭警罪的法定刑较妨害公务罪要更高，因此要达到袭警罪中‘暴力’的门槛也相应要高于妨害公务罪，这样就体现了二者在划定犯罪圈上的层次性。”②但问题是，第1款和第5款的基本法定刑（第一档法定刑）大致相当：妨害公务罪的法定刑是“处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”，袭警罪的第一档法定刑是“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，只是没有罚金。

需要注意的是，由于没有罚金，袭警罪确实会比妨害公务罪的处罚稍重，实际执行效果可能会更重一点。但是，《刑法修正案（十一）》删除了暴力袭警“从重处罚”的规定———相当程度上又降低了处罚力度，袭警罪第二档法定刑（处3年以上7年以下有期徒刑）以两种具体严重情节为适用条件，是袭警罪的加重构成，与定罪标准无关。由此可见，袭警罪基本法定刑重这么一点点（法定最高刑因无罚金刑而提高至管制），并不是袭警罪暴力门槛应该高的直接而强有力的根据。

（三）罪状的决定性意义

本文主张，妨害公务罪与袭警罪之间是一般与特别的关系，主要是由《刑法》第277条第1款、第5款罪状描述的内容与特点所决定的，这是袭警罪暴力袭击限于直接暴力的直接根据;而法定刑较重则是次要的、补充性的理由，而非直接的决定性的根据。

在《刑法》第277条第5款的描述中，暴力“袭击”（动词）、“正在”①（时态）和“人民警察”（对象）均属于不同于第1款的特别特征———特殊描述的要点。这些特征———具体的特殊的点，有的重要，有的并不重要。重要的是，它们结合在一起所形成的“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的”整体性规定，具体的特点应当置于罪状的整体性描述中分析讨论。

《刑法》第277条第5款将袭警罪构成描述为暴力“袭击”正在依法执行职务的“人民警察”，明显不同于第1款“以暴力”方法“阻碍”国家机关工作人员“依法执行职务”的规定。在妨害公务罪的罪状中，“暴力”存在于介词结构词组“以暴力”之中，“以暴力”是阻碍国家机关工作人员执行职务的手段。在“以暴力”这一介词词组中，“暴力”行为指向的对象并无限制，可以是任何人或者物。因此，“暴力”的文义既包括直接暴力———以物理强力强制他人人身，也包括间接暴力———以物理强力攻击物。

对于妨害公务罪来说，暴力指向的对象可以是包括警察在内的国家机关工作人员，以及人大代表、红十字会工作人员等（直接暴力），也可以是这些人员之外的其他人（直接暴力②）或者物（间接暴力）。亦即，间接暴力属于妨害公务的手段行为。但是，“袭警罪的罪状是‘暴力袭击正在依法执行职务的人民警察’，从语法上分析，暴力袭击是动词，‘正在依法执行职务的’是定语，‘人民警察’是宾语。”③概言之，袭警罪行为对象限于人民警察，不包括警察之外的人或者物。如果暴力袭警之“暴力”还包括间接暴力，则与动宾结构的罪状描述形成明显矛盾而违反汉语语法规则。④换言之，如果需要将间接暴力纳入袭警罪“暴力”行为范围内，那么，《刑法》第277条第5款应当采取第1款的描述方式，或者单设第6款“不合逻辑”地拟制规定间接暴力以暴力袭警论。

综上所述，笔者再强调以下两点：第一，袭警罪之暴力袭击之所以限于直接暴力，是由《刑法》第277条第5款的规定（罪状描述）收缩“暴力”概念外延造成的，而非袭警罪法定刑相对较重直接导致其“门槛”提高的结果。第二，直接对物使用暴力，间接打击警察人身，妨害警察依法执行职务的，属于直接暴力。有关司法解释将暴力归纳为两种：一种是实施撕咬、踢打、抱摔、投掷等，对民警人身进行攻击的;另一种是实施打砸、毁坏、抢夺民警正在使用的警用车辆、警械等警用装备，对民警人身进行攻击的。⑤后一种暴力，形式上看好像是间接暴力，但实质上同时针对警察人身，仍然是暴力袭警行为。举例来说，向警察驾驶、乘坐的警车尤其是警用摩托车投掷砖块的，可以构成袭警罪，但用石块砸坏路边停用之警车的，一定不构成袭警罪。再如，在警察持盾牌挤压、迫使非法聚集的人群离开广场的情境中，持棍攻击、击打警察盾牌的暴力行为，可以根据具体打击强度认定为直接暴力，定性为暴力袭警。

二、暴力袭击限于阻碍人民警察依法执行职务的强力打击

（一）三点主要根据

暴力袭击是直接对警察人身（身体）实施强有力的暴力打击。“强有力”到底“强”在哪？“强有力”是相对可裁量的程度概念，是指较高强度的暴力行为达到阻碍警察依法执行职务的程度、效果。

首先，无论是妨害公务罪还是袭警罪，都需要基于刑事政策从严掌握“暴力”的认定范围，这应该可以成为理论与实务上的共识。所以，笼统地讲袭警罪之暴力程度（门槛）高于妨害公务罪，是不妥当的。相对妥当的说法是，袭警罪之暴力（即直接暴力）强度一般高于妨害公务罪的间接暴力，这主要是人身权位阶高的缘故。其次，从逻辑上讲，在袭警之暴力程度轻微但伴随有“威胁”及间接暴力的情况下，虽然不认为是袭警罪，但综合考虑“暴力”与“威胁”可以追究刑事责任时，可以认定构成妨害公务罪。这是由妨害公务罪构成要件包含“暴力”“威胁”两个选择性构成要素，而袭警罪只有“暴力袭击”一个构成要件所决定的。最后，也是最容易为人们所忽视的一点是，袭警罪暴力要素的认定，受刑法增设袭警罪罪名背后之立法动机的影响。

增设“袭警罪”罪名是警界10余年来不懈努力，全国人大代表多次提案的成果。“早在2003年，即有35位全国人大代表提出了议案，建议在刑法中增加对袭警犯罪的专门处罚条款。”①对此，理论和实务上不乏反对意见。②之后，“每年全国两会均有不少人大代表和政协委员提出设立袭警罪的意见、建议和提案。今年也不例外。”③“是否单独规定袭警罪，是一个在刑法修改过程中多次提出并反复研究的问题，有意见认为应当慎重。”④2015年《刑法修正案（九）》在《刑法》第277条中增设第5款规定，内含为拟制“袭警罪”罪名所需要的所有字眼。但是，由于本款没有独立的法定刑，按照罪名拟制习惯不能创设独立的罪名。于是，2020年《刑法修正案（十一）》再次修改之前增设的第277条第5款，规定了独立的法定刑，而且设置了两档法定刑，比第1款还多了一档重的法定刑，基本法定刑也具有一定的特殊性———无罚金。于是，司法解释应当而且必须为本款设置独立的罪名“袭警罪”。⑤如此一来，2020年《刑法修正案（十一）》修改《刑法》第277条第5款的直接结果是增加了“袭警罪”罪名，与“人民警察节”的设立相呼应，明显会有效彰显人民警察的尊严与崇高。⑥立法动机与立法目的，二者不可混淆。如果将立法动机混同为刑法目的，很容易导致不当之概念、术语混入刑法体系内，这是一种背离罪刑法定原则的思维方式。立法动机只能在刑法体系外透过刑法目的影响构成要件及其要素的解释。具体而言，增设袭警罪的立法动机，透过刑法目的构成限缩解释“暴力袭击”的外在因素和力量。

由此出发，以下两点需要特别强调：第一，袭警罪的行为对象仅仅限于正式在编的“人民警察”，不包括辅警;第二，“袭警罪”罪名宣示暴力袭警限于直接暴力不包括间接暴力。

（二）“人民警察”不包括辅警

辅警是公安机关等国家机关临时或者合同聘任的没有正式编制的警务辅助人员。辅警是否属于袭警罪的对象？学界有3种观点：“其一，辅警应当在执行职务时被拟制为人民警察，袭击辅警的同样可构成袭警罪;其二，辅警不具备人民警察身份，袭击辅警的构成妨害公务罪;其三，辅警在与人民警察共同执行职务时，可被拟制为人民警察，在单独执行职务时，则不具备人民警察的身份。”①

第一种意见，是将辅警视为警察，将辅警“扩张解释”为人民警察。“对于袭击辅警的行为，应纳入袭警罪的评价，由此便可在司法实践中对辅警予以人民警察同等程度的保护。”“将辅警解释为警察属于扩大解释，是刑法所允许的。”②

第二种意见，主要是以辅警没有“人民警察”身份为由反对将辅警扩张解释为人民警察，被称为“身份论”。“对于暴力袭击正在辅助人民警察依法执行职务的辅警人员，不应该作为袭警罪处理，理由在于辅警不具有‘人民警察’身份，只能在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。”③

第三种意见，与第一种意见大致相同，但作了一定的限缩，是相对折中的意见：“辅警与人民警察依法共同执行职务时，行为人对辅警实施暴力袭击的，也可能构成本罪。”④“当辅警与人民警察一起执法并且辅警执法内容符合法律规定时，暴力袭击辅警的行为成立袭警罪。”⑤“共同”（共同犯罪之“共同”）“一起”（刑法体系内没有的概念），明显离开了“协助”“辅助”的含义，应当予以批评。“暴力袭击正在配合人民警察依法执行职务的辅警，应构成袭警罪而非妨害公务罪。”⑥“配合”大致与“辅助”相当，这里不做批评。还有学者不使用“共同”“一起”“配合”等作限定词，而是使用“一体”“一体化”作为限制性术语。“在执行公务时，协警听从人民警察指挥，和正在依法执行职务的人民警察成为一体。”⑦“界定袭警罪中‘人民警察’的范畴，必须强调执法一体化的概念，在认定中要注意以职务论为基础，淡化身份论。”“如果此时对两种不同身份的执法人员进行出入罪上的区别对待，将会导致罪刑的不平衡，這不仅不符合法律的正义观，亦会直接违背民众的一般法感情。”⑧辅警能因为辅助警察执行职务而变成（解释为）警察吗？辅警能与警察共同、一起执法吗？辅警与警察一起、共同执法就成为“一体”了吗？这是第三种意见存在的主要问题。

笔者认为，考虑到《刑法修正案（十一）》修改《刑法》第277条第5款的立法动机，是通过增设“袭警罪”罪名以提高人民警察形象和权威性，袭警罪的对象“人民警察”应当基于身份确认。生活经验告诉人们，辅警的着装及形象不是“人民警察”的样子，不能代表人民警察的形象。遵循罪刑法定原则解释“人民警察”概念，必须坚守《人民警察法》所确立的“人民警察”之法定概念，不能将不是“人民警察”的辅警、协警及其他协助警察执法的现场群众解释为“人民警察”。

就身份而言，辅警并不是“人民警察”①。辅警因不具有“人民警察”身份，而没有（不能履行）警察职务，不能执行公务，尤其是因不具有执法主体资格，而不能代表、代理、代替警察执法，这与“正在依法执行职务”罪状限制性描述联系起来，结论应当是清晰而明确的，辅警不是“暴力袭击”行为的对象，更不是构成要件意义上的行为对象。不仅如此，无论是辅警，还是更低一级的协助警务活动的“协警”②，代表、代理、代替人民警察从事任何执法活动，都是不合法的。即使辅警在警察指挥、监督下参与到相关执法、管理、技术支持及其他服务和劳务活动之中，也不是依法执行警察职务，而是从事辅助性的没有独立之法律意义的勤务工作。

“辅警从事的不是公务，不能被视为国家机关工作人员。”③这里再次特别强调，就构成要件意义而言，辅警———更不必说协警，既不是袭警罪也不是妨害公务罪的行为对象。④

所以，暴力袭击正在辅助人民警察执行职务的辅警、协警及其他任何人员，对警察依法执行职务构成妨害、阻碍的，虽然不能构成袭警罪，但可以构成妨害公务罪。但是，这并不是将妨害公务罪构成要件之行为对象从国家机关工作人员扩张解释到包括辅警、协警在内，而是因为任何人与物均是妨害公务罪构成要素“暴力行为”的对象，也是当然解释的结果。

暴力袭击警车、警犬等行为，没有对警察人身构成强制、打击，但妨害警察依法执行职务的，构成妨害公务罪。同理，暴力袭击正在辅助人民警察依法执行职务的辅警、协警等人员，妨害警察依法执行职务的，当然可以构成妨害公务罪。从一般人的视角看，道理在于：暴力袭击警用装备、警犬的“砸物”“袭犬”行为可以构成妨害公务罪，暴力攻击辅助、协助警察执行职务的辅警、协警的，却不能构成妨害公务罪，无论如何，是说不过去的。而解释与适用刑法裁判规范的逻辑在于，无论是警用装备、警犬，还是辅警、协警，都是附随于、从属于警察依法执行职务活动的，是妨害公务罪之构成要件“以暴力阻碍”（手段行为）内涵之行为对象，而不是妨害公务罪的构成要件之行为对象。

本文主张，只有像1997年《刑法》将妨害公务罪的行为对象扩张到人大代表、红十字会工作人员那样，《刑法》第277条第5款必须在现有规定“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”后面增加“或者正在协助人民警察依法执行职务的人”的内容，辅警、协警及其他协助警察执行职务的人，才能因为立法拟制而成为袭警罪的行为对象。否则，至少是在形式上背离了罪刑法定原则。而更为严重的问题是，适用《刑法》第277条第5款第二档法定刑，会真正地与罪刑相当原则冲突，并真正地与平等原则相悖。

以强调“职责”、淡化警察“身份”为由扩张解释辅警为警察，看起来有说服力，却属于似是而非的主张。人民警察身份是“人民警察”概念的本质所在，是袭警罪构成要素“人民警察”的实质内容，这与平等原则无关。辅警不属于人民警察的解释结论及推论过程，并不属于辅警的人身权（如前所述，《刑法》第277条第5款并不以人身权为保护法益）、人格尊严及就业、性别等应当被平等对待的解释事项。

破除身份论，看似重视辅警工作、维护平等原则，实则是突破“人民警察”之法定概念，这在日常语言层面可以视为“扩张解释”人民警察，即以“人民警察”法定概念为中心向外拓展“警察”一词的外延，甚至可以将不是“人民警察”而与警察有某种联系的任何人都纳入到“警察”一词的范围。但是，在刑法规范层面，这已经不单单是在类推适用“人民警察”概念，而是突破了类推适用的极限。

（三）罪名的宣示意义

基于立法动机，需要强调的是，“袭警罪”的罪名进一步表明，袭警罪之暴力要素限于直接暴力，不包括间接暴力。如果袭警罪的“暴力”要素还包括间接暴力，那么，从“袭警罪”罪名看，难免会得出荒诞不经的结论。设想一个执法情境：警察携警犬，并指挥辅警辅助执法活动，不法之徒将警犬和辅警打伤。在此类案件中，打伤警犬属于间接暴力，打伤辅警是直接暴力。对于暴力打伤辅警来说，无论是认定为“袭警罪”还是“妨害公务罪”，单从罪名名称上看，都没有什么问题。但是，若将打伤警犬的情形定性为“袭警罪”，罪名使用则会明显违和。还可以进一步联想：“骑警”（好像目前在一些地级市已经消失）街头执行巡逻任务，坐骑突然遭受暴力攻击。由于警察与警用马匹是真正“一体”的（事实而非规范判断），以微波、声电等方式攻击警察坐骑，使警用马匹受惊而阻碍警察依法执行职务的，是直接攻击警察，认定该行为构成袭警罪并无问题。警犬是警察的忠实朋友，警察事实上不会骑着警犬“一体化”地执行职务，现实中一般不会出现尴尬。类比此种情形，若是将辅警与警察视为“一体”，难免会出现语言和言语上的荒诞结论。

三、暴力袭击是内含损害结果的暴力行为

（一）具体危险犯的观点

关于袭警罪的犯罪行为类型，有具体危险犯与抽象危险犯的分歧。张明楷教授主张：“妨害公务罪与袭警罪都是具体危险犯，而不是抽象危险犯，所以，行为人虽然暴力袭击警察但并没有阻碍警察依法执行职务的，既不成立袭警罪，也不成立妨害公务罪。”理由主要是：“在我国刑法没有规定暴行罪、胁迫罪的情形下，如果将妨害公务罪理解为抽象危险犯，无异于对国家机关工作人员的人身实行明显高于一般人的特殊保护，似有不当。只有将妨害公务罪理解为具体危险犯，才能为妨害公务罪提供妥当合理根据。”①具体危险犯，意味着以具体危险之结果作为构成要件。但是，仔细观察《刑法》第277条第1款和第5款（前一段）的罪状描述，似乎不能得出这一结论。

《刑法》第277条第1款“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”罪状描述，明确妨害公务罪以“阻碍依法执行职务”为必要，这决定了袭警罪也是如此。“阻碍依法执行职务”或者说“妨害依法履行公务”，不就是袭警罪和妨害公务罪构成要件之损害结果吗？

“阻碍”是《刑法》第277条第1款的用语，“妨害”是妨害公务罪罪名的用词，二者属于同义术语。“阻碍”类似于与运动相伴相生的“摩擦”，是与妨害公务、暴力袭警相伴随的不可分割的性质与状态、程度与效果，是具体的损害结果本身。“阻碍”不是“阻止”，不是造成警察某次具体职务行为完全、根本不能正常进行而导致警察依法执行职务完全停止（失败），而是指暴力行为明显地迟滞依法执行職务，构成依法执行职务的严重阻碍，使得依法执行职务的成本明显不合理地大幅上升。

从反面讲，微不足道的“妨碍”（阻碍、妨害的近义词、程度相对较轻），没有明显造成警察依法执行职务严重困难的，不是阻碍，不是妨害。无论是依据刑事政策从严掌握，还是依据刑法进行规范判断，所谓“暴力袭警”，是指暴力程度较为严重，对警察依法执行职务构成强有力阻碍、妨害，而非完全阻止。

有观点主张：“应以对警察公务的执行造成具体、现实的危险为主要标准，以对警察的人身安全造成严重、紧迫的危险为加重犯的实质限制条件严格划定袭警罪‘暴力’限度的标准。”①“执行”是动词，不好在“结果意义”上使用，对“执行”造成“具体、现实的危险”无从判断，这明显不妥当。此种具体危险犯说，已经十分接近抽象危险犯的观点。袭警罪加重构成不要求基本犯之具体危险结果的意见，更成问题。

“严重危及其人身安全”，形式上看是认定袭警罪适用加重法定刑的必要条件，但本质上是认定暴力袭击行为严重阻碍警察依法执行职务的限制性条件，其意义不仅在于表明发生重伤、轻伤结果之具体危险，更重要的是用以表明“使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段”行为，已经严重地阻碍警察依法执行职务，进而表明警察依法执行职务的保护必要性（职务行为的重要性）明显提高，因此，需要适用3年以上7年以下有期徒刑之法定刑。②

“具体危险犯与抽象危险犯一样不要求必然出现实害结果，只需结合案情判断妨害行为有导致公务无法执行的高度可能性和紧迫性即可。”③“无法执行”的表述不够明确，如果是“阻止”的意思，并无大碍;如果是指“阻碍”和“妨害”，则背离了《刑法》第277条第1款的实际规定，大大降低了妨害公务罪和袭警罪的入罪门槛，是不能接受的。

应当承认，如果以发生“阻止警察依法执行职务”的具体危险，作为袭警罪和妨害公务罪的构成要件，在方法论上是有积极意义的，理论上是有助于限制袭警罪成立范围的。对此，有检察官清醒地认识到：“应当坚持具体危险的程度要求，这样既可以更好地实现国家的社会管理功能，维护公务活动顺利进行;也可以基于刑法立法目的及《刑法》第13条但书规定排除轻微妨害公务行为构成妨害公务罪，避免公民人身权益受损。”④不妥当的相反的意见则认为：“如果将本罪看成具体危险犯或实害犯，则不利于法益之保护，也会轻纵犯罪。”因此，不必过于担心抽象危险犯会导致大量轻微违法行为入刑，只要善用《刑法》第13条“但书”的规定合理出罪，便可以妥善解决。①

（二）抽象危险犯之主张

抽象危险犯的主要主张者钱叶六教授认为：“暴力指的是狭义的暴力，但只要该暴力具有妨害人民警察执行职务的抽象危险即可，而不要求达到压制执法警察反抗的程度，更不要求客观上阻碍了其执行职务。”②如前所述，凡暴力袭警，都是有强制力的，也就是说，是有压制力的。虽然暴力袭警“不要求达到压制执法警察反抗的程度”，但客观上必须是以强力阻碍（妨害）警察依法执行职务的行为。钱叶六教授“更不要求客观上阻碍了其执行职务”的意见，是不妥当的。

“从妨害公务罪的性质看，暴力、威胁行为只要达到足以妨害公务的执行即可，也就是说，本罪属于抽象危险犯，不需要发生具体的妨害公务执行的结果。”③同理，“袭警罪属于抽象危险犯，要严格区分暴力的程度与后果，即以对警察的袭击只要可能对依法执行的职务造成妨害即可。”④这是给刑法“结果意义”的用语“阻碍”附着上“可能”，并将“可能”定位于“抽象危险”。如此这般，《刑法》第277条第1款和第5款规定的“阻碍”国家机关工作人员、警察“依法执行职务”，便被置换为“只要可能”妨害（阻碍）即可。在这里，与上述具体危险犯说相比较，便可发现：具体危险犯说是将法定之“阻碍”提高门槛至“阻止”，然后，再将足以发生“阻止”警察依法執行职务结果的具体危险定位为袭警罪的构成要件，从方法论上看，尚可接受。但是，抽象危险犯说以“妨害”依法执行职务的“抽象危险”作为袭警罪和妨害公务罪的构成要件，无疑是将“阻碍”解释为不再是“阻碍”，“妨害”不再是“妨害”。

抽象危险犯的主张，高度契合惩治袭警犯罪以维护警察形象和权威的立法动机，有助于扩张保护警察执行职务活动。但是，抽象危险犯的主张，一方面，不符合《刑法》第277条第1款“阻碍”依法执行职务的明文规定;另一方面，也完全不符合《刑法》第277条第5款的立法目的，司法实践中很容易偏向维护警察的“警威”“官威”，从而导致袭警罪的认定与处理过度扩张。

（三）本文的观点

关于行为犯与结果犯的区分，我国刑法学界的理论观点并不完全一致。笔者认为：“刑法分则条文不以客观的危害结果为独立的构成要件，只要是行为人实行了法定的内涵损害的实行行为，就可以认定为犯罪的，是行为犯。”⑤本文主张，袭警罪与妨害公务罪一样，是伴生阻碍（妨害）警察依法执行职务之损害结果（语言上表述为效果、程度以及性质、状态等词语）的行为犯，而非危险犯。袭警罪的构成要素暴力概念是强有力的直接暴力，并伴随着“阻碍警察依法执行职务”的损害结果。换言之，“暴力袭击”伴随着（内含）阻碍（法条用词）、妨害（罪名用语）警察依法执行职务，既不是彻底“阻止”警察依法执行职务之终局性的独立的损害结果，也不是以足以发生“阻止警察依法执行职务”损害结果之具体危险为构成要件。

如此一来，“暴力”与“阻碍”之间是相互证成的关系：“暴力袭击”必是“阻碍”警察依法执行职务的暴力行为。同理，强有力地阻碍警察依法执行职务的暴力打击行为，才是“暴力袭击”，才属于暴力袭警的范畴。客观形式上看似“暴力”，但没有内含阻碍（妨害）警察依法执行职务之损害结果的，不能评价为“暴力”“暴力袭击”，反之亦然。这意味着损害结果是“暴力袭击”行为不可分割的一部分，若无该结果，则“损害行为”之概括名称不复存在。换言之，无论是从语言学意义还是构成要件意义上看，若无损害结果存在于其中，阻碍、妨害便无从理解。

原则上，强度轻微的“暴力”不能认定为“暴力袭击”。这也意味着，无论是袭警罪，还是妨害公务罪，均不能以未遂犯的名义“入罪”。否则，无疑会过于扩张袭警罪的认定范围，不仅会背离《刑法》第277条第5款的立法目的，更会与增设“袭警罪”罪名的初衷———宣传、强化人民警察形象与威严的立法动机严重相悖。

四、暴力袭击不能添加突然性、突袭性等限制要素

（一）文义解释的两种不同意见

文义解释是刑法解释的基本方法。一般来说，文义解释是根据刑法条文文字的通常文义明确刑法规范含义的解释方法，如果文义解释能够解决刑法规范的适用问题，则无须作更为复杂的论理解释。当然，必要时需要论理解释主要是体系解释作验证。文义解释的基本方法是借助于权威字典、词典等工具书明确刑法条文用词（甚至于概念）的规范含义，普通用语采用其通常含义，专门术语采用其专门含义，并联系上下文作从部分（词义或者词句）到整体（规定刑法裁判规范的一个或者多个法条），然后再回到部分的循环解释，从而消解刑法规范适用上的疑惑。

张明楷教授主要基于“袭击”一词的通常文义，主张暴力袭警以“突然性”为必要。“根据通行的汉语词典的解释，袭击是指突然打击，不具有突然性的对人暴力不能评价为‘暴力袭击’，所谓突然性对人暴力，是指警察对人没有防备的情形下，行为人直接对警察的人身实施暴力。”①“袭击”一词还是军事领域的专业术语：乘敌不备出其不意的突然攻击。据此，刘艳红教授主张，袭警罪的暴力仅限于“突袭性暴力”而不包括“非突袭性暴力”：“暴力的发生仅限于突袭性而不包括缓和及具有预见可能性的非突袭性暴力，暴力突袭性的具体特点包括突发性、瞬时性和意外性”。②显然，“突发性”“瞬时性”“意外性”均是“突袭性”的引申。

相反的意见则主张，暴力袭击不要求暴力行为令人不备、出人意料。具体理由和分析路径有两种：一种意见认为，“袭击”包含有出其不意的打击之意，但是，应当采用扩张解释的方法扩张解释袭击，“袭击”不仅指出其不意的打击、突然打击，还应涵盖所有有意识的攻击行为。③另一种意见认为，暴力袭击即暴力行为，并给出理由和很好的分析：“袭击”有宽泛意义上打击的内涵，不限定于突发性的打击，“突发性”与“人民警察职务执行的秩序”法益没有直接关联。即使暴力袭击并非突发，依旧可能对人民警察职务执行的秩序造成阻碍。例如，如果行为人事先以语言和行动来表明自身即将开始使用暴力，当然也就不具有“突发性”。①

（二）文义选择及体系解释验证

笔者认为，无论是张明楷教授采用的普通文义解释，还是刘艳红教授所作的专门文义解释，以及进一步的引申，均是直接采用突然性打击作为“袭击”一词的通常语义，没有借助于体系解释作可靠性验证，这是不妥当的。

本文主张，无论是突然性，还是更具体的瞬时性和意外性，都不是袭警罪之暴力的消极限制要素。相反，倒是可以积极表征袭警之暴力强度（非缓和）的术语（而非概念）。

“突然打击”“突袭性暴力”意味着短促而有力的打击。但是，短促的暴力，即瞬时性，对于认定袭警罪来说，是不重要的。这是因为，如果瞬时性暴力可以构成袭警罪，那么，长时间、长期的持续性暴力②，自然也构成袭警罪。至于“意外性”，对于军事行动“袭击”来说是十分重要的。但是，袭警罪只是扰乱公共秩序的普通犯罪，而非战争（法）领域的专门术语。③

笔者认为，将“突然性”及更具体一些的“瞬时性”“意外性”作为袭警罪之“暴力”的构成要素，过于突出了“袭击”一词中“袭”字的地位与作用，不是在第5款上下文中确定“暴力袭击”的正确含义，尤其是严重忽视了刑法目的指导意义。尽管突然打击是袭击的文义，但并不是其惟一文义，甚至未必就是其通常含义。在“袭击”一词中，“袭”修饰“击”字，“襲击”的中心、重心在“击”字上，而不是在“袭”字上。在日常言语中，“袭击”常常不能有效地表明突然性，而需要附着以“突然”加以修饰，才能比较可靠地表达“突然袭击”的意义。在《刑法》第277条的文字表述中，“袭击”不仅相当于而且实际上等于“打击”。④“暴力”与“袭击”结合在一起用以表示袭警罪的实行行为之最核心的“裸”概念“暴力打击”。

文义解释结论必须合理地确定刑法用语的通常含义，并联系上下文作文理解释和体系解释的验证。一般而言，解释刑法时需要注意刑法用语的全部文义和可能含义，不仅要看到其通常含义，还要注意到那些不怎么流行的文字意义，必要时还要关注文字的古义对于当代语义的影响（不少现代汉语的词的基本义是古汉语词的本义的派生义）。然后，在罪状描述的上下文中确定其可靠的含义;之后，以刑法目的为指引，遵循刑法基本原则以及刑法解释规则，在刑法乃至于整个法律体系范围内验证其可靠性。

对于“袭”字来说，衣尸曰袭，故“袭”字有重叠、重复之意。“袭”与“击”组合成词，便是重复、重叠打击的意思。“袭击”是“打击”的同义词。总之，“袭击”具有两个主要含义：一是暴力打击，是全称判断;二是突然打击，非全称判断。

“袭击”及“袭”字第一次出现在刑法分则中，“袭”字孤独地存在于刑法字词群（系）的边缘，感染力很弱，没有能力对“击”作必须是“突然”“瞬时”“意外”的限制。“击”是指敲打，引申为攻击、触及、接触的意思。①因此，“袭”与“击”结合在一起构成“袭击”，包含但不限于“突然的打击”或者“突袭性暴力”，暴力袭警包括能为警察所预料到的不那么令人意外的暴力行为。②所以，袭击更可能的含义是暴力打击，而不是突然袭击。

基于《刑法》第277条第5款的立法目的，“暴力”与“袭击”组合在一起，相互感染、相互制约，“暴力”的感染作用是显著大于“袭击”之“袭”字的。“袭击”的重点、中心在“击”字上，而“暴力袭击”的中心、重点在“暴力”，而不是“袭击”上，更加不是在“袭”字上。因此，与刑法目的相矛盾、相冲突的限制“暴力”概念的“突然性”要素，不应当被释放出来成为袭警罪“暴力”要素的限制性概念。否则，是过多且不必要地添加袭警罪之构成要素，过分地限制袭警罪的成立范围，这是不合理的。

基于以上分析可知，选择“突然袭击”作为“袭击”的通常含义，然后通过扩张解释的方法，将袭击扩张解释为全称判断的分析路径，虽然结论是正确的，但属于一种“绕路”的“不经济”的思考方式，具体判断亦缺乏充分的论证，实不足取。

应当看到，“袭”字本身确有出其不意进行打击（攻击）的意思，具有意外性，不具有预见可能性，意味着是较强而非和缓的暴力，能够表征暴力行为之强度。在“袭警”这一汉语新词中，有“袭”无“击”，突袭的意味明显。因此，“袭警罪”罪名倒是具有如下的指引意义：突然的乘人不备、令人意外的暴力打击行为，原则上构成袭警罪。总之，“袭”字对于“暴力”之打“击”所形成的感染效果，是而且应当是突然、意外地对警察人身进行打击，是“暴力”具有较高强度并因此而成立袭警罪的重要表征，而不是限制暴力范围的构成要素。

此外，“突然性”明显是一个含义不太明确的印象术语，以此限制“暴力袭击”的范围，将导致“暴力袭击”要件的内涵与外延同时出现明确性缺失问题。所谓“突然”，是警察感到突然、意外，还是行为人主观追求？抑或是第三方置身于当时或者事后评论说出人意料？如果是指警察感到突然和意外，那么，是警察依法执行职务之前？还是过程中？抑或是行动后？是具体判断还是一般经验判断？都会成为问题。

（三）个案分析验证

刘艳红教授分析了一个因缺乏突袭性而不构成袭警罪的具体案件：“女子梁某在与邻居周某（女）发生纠纷并吵架后仍不解气，为泄心中不满，于2021年3月2日10时许持刀闯入邻居家中，将其家中电冰箱、电视机等财物砸坏，并扬言要砍杀其孩子，后周某向警方报警。接警后，分宜县公安局城东派出所民警、特巡警大队、辅警立即赶往现场处置。此时，梁某得知民警赶到现场后躲进屋内将房门反锁，现场民警表明身份并对其进行口头传唤，梁某拒不开门并对民警进行辱骂、威胁，考虑到梁某手持菜刀且情绪激动，如果不妥善处置，那么很有可能发生意外，为保障其他人的人身安全，民警立即找來锁匠将其家门打开，梁某见民警进入家中，顿时情绪激动，手持菜刀对着民警就是一顿劈砍，民警手持盾牌进行防御将梁某按倒在地，在制服过程中，一民警左肋部被菜刀划伤，一辅警身体多处被抓伤。警察在处置这类事件时，已预见行为人会使用暴力，故该暴力已与袭警罪中的暴力无关。因为此时的执行公务本身就是在对抗和制止暴力，所以暴力的实施并不具有意外性。在该案中，就行为人的行为而言，完全可以考虑其行为是否构成故意毁坏财物罪以及非法侵入住宅罪，而不应考虑是否构成袭警罪。”①

就上述案例而言，根据案件进程可分阶段分析如下：其一，梁某非法侵入他人住宅、故意毁坏他人财物，并对邻居进行恐吓（扬言要砍杀邻居的孩子），符合非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪的构成要件，并具有恐吓他人的情节，这属于本案的起因，确实并不直接影响袭警罪的定性，不能因为判断梁某是否构成非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪，以及因此而承担刑事责任，而影响判断梁某后面的行为是否构成袭警罪。

其二，警察接警到达现场，对梁某口头传唤，梁某“躲进屋内将房门反锁”“对民警进行辱骂、威胁”，未对警察实施暴力行为，不构成袭警罪。

其三，梁某见民警进入，情绪激动之下，“手持菜刀对着民警就是一顿劈砍，民警手持盾牌进行防御将梁某按倒在地，在制服过程中，一民警左肋部被菜刀划伤，一辅警身体多处被抓伤”。这是本案是否能够定性为袭警的关键事实。②笔者认为，就梁某“手持菜刀”“一顿劈砍”而言，警察现场执行职务决定开门进入时也许能够预见，也许不能预见，仅就案件事实描述而言，不能得出现场警察能够预见或者不能预见的结论。

若是不作具体的、个别的判断，而是作类型处理，即凡是对抗和制止暴力的警察职务活动，警察均已经预料到针对自身的暴力行为的发生，暴力袭击便不具有突袭性，不具有袭警性质，会严重扰乱袭警罪与妨害公务罪之间的竞合关系。难道警察的此类执法活动实际上不重要？与一般公务行为相比没有特殊性而无须《刑法》第277条第5款的特别保护？

事实上，认定本案的真正难点，是梁某的行为在客观形式上具有消极性、抵抗性，相对于警察持盾牌逼迫、挤压来说，具有被动性，这是否影响暴力袭警的定性？

（四）几对相关术语

“突然性”与积极、主动密切相关。因此，积极与消极、攻击与抵抗、主动与被动等对称概念，是影响“暴力”行为认定的重要术语，需要予以关注。

“暴力袭击只能表现为积极地攻击警察的人身，而不包括消极地抵抗。例如，多名警察为了拘留行为人，分别抓住行为人手脚将行为人抬上警车时，行为人为了挣脱而甩手蹬脚。即使对警察的身体形成了直接暴力，也不能将这种单纯的消极‘抵抗’认定为袭警罪。”③本文完全赞同张明楷教授文中所举案例不构成袭警罪的意见。对于所举案例，张明楷教授以“消极”一词描述，是妥当的。但“抵抗”一词，却未必妥当。当然，使用双引号，应当是别有他意。如果其内涵意思是指暴力行为客观没有袭警的意义（效果）、主观上没有袭警的故意，那再好不过了。

笔者认为，暴力袭击不限于主动、积极地攻击，还包括客观上具有袭警意义、主观上具有袭警意思的抵抗、抵挡行为。显而易见，“袭击”既包括主动、积极地攻击，也包括以防守的方式打击。懂武术和会打架的人都知道，抵挡是进攻的后撤动作，是为了更好的攻击，而攻击可能是为了后撤，如此循环，完成一个（一次）短促而有力的整体性暴力打击行为。

对于前述案例，在案件存在“民警手持盾牌进行防御将梁某按倒在地”评价性事实的情况下，梁某的行为有可能具有主动性、进攻性的客观效果与意义，梁某“手持菜刀”“一顿劈砍”似乎可以评价为暴力行为，其行为并非从根本上不可以评价为袭击警察的暴力行为。

就梁某手持菜刀“对着民警”就是一顿劈砍而言，笔者能够想见的是，梁某与警察之间有间隔、警察手持盾牌护身，警察持盾牌向前推进、挤压制服梁某时，梁某的那“一顿劈砍”，其客观意义更像是对警察发出威胁，而不属于直接暴力。即使梁某用菜刀砍到盾牌上，还应当根据打击力道进一步地确定是否可以评价为打击警察人身的直接暴力。尤其是从后果是“划伤”（而非砍伤）和“抓伤”的具体情节上看，本文倾向于梁某是通过手持菜刀“一顿劈砍”发出威胁，这与她前面的辱骂、威胁以及案件起因等，一脉相承。

总之，如果本案不构成袭警罪，并不是因为现场警察、辅警预见到梁某会实施暴力“攻击”“抵挡”行为，而是因为梁某的行为形式上看似暴力袭警，实际上却很可能是一种特殊的“威胁”行为。

对此，法官需要判断的应当是这样的问题：梁某的行为是否符合妨害公务罪的构成要件，以及是否需要承担刑事责任？构成要件及其要素，首先是封闭的，其次才是开放的，封闭性确保犯罪构成作为一个系统而独立存在，开放性维持其活力与灵活性。但是，无论如何，解释暴力袭警不可以引进普通词语“软暴力”，甚至于日常言语“网络暴力”①，这会破坏袭警罪之构成要件及其要素的独立性和法定性。暴力就是暴力，积极与消极也好，主动与被动也罢，都必须根据是否构成人身强制及实际强度作判断。“暴力程度的下限为轻微暴力”②的观点，虽然说不准确、不贴切，但指向问题的本质。“对于民警执法过程中，行为人所实施的摆脱、挣脱等行为，一般的推搡、抓挠等行为，以及与民警发生的轻微的肢体冲突行为，不宜解释为暴力袭警行为。”③简而言之，袭警罪之暴力袭击本质上是一种强制警察身体的物理力量———强有力地打击警察身体。这一点看似简单，却是把握政策和适用法律的重大风险点。

五、结论

妨害公务罪与袭警罪之间一般与特别的关系决定了构成袭警罪的行为必定构成妨害公务罪，但最终应以袭警罪论处。袭警罪的构成要素之“暴力”，是指直接针对警察人身实施的较高强度的阻碍（妨害）警察依法执行职务的暴力打击行为。以威胁、对物使用暴力的方法，以及对辅警、协警或者其他人员实施直接暴力进而妨害警察依法执行职务的，或者实施轻微暴力但伴随威胁行为阻碍警察依法执行职务，单独（单纯）评价暴力行为不成立暴力袭警的，才可按妨害公务罪论处。袭警罪构成要件中的“暴力”要素，应当被严格解释，既不能过于扩张，也不能不合理地限制其范围。袭警罪之“暴力袭击”限于针对警察人身实施的阻碍（妨害）其依法执行职务的物理打击，不能将诸如“突然性”“意外性”甚至“瞬时性”等添加成袭警罪构成要素“暴力”的下一级构成要素。否则，不仅会过于限制暴力袭警的成立范围，还会造成暴力概念内涵与外延的不确定，不利于合理实现保护警察依法执行职务进而维护公共秩序的刑法目的。ML