现代刑法的立法转型与再法典化

文/姜涛

中国刑法向何处去，是刑法理论必须认真对待的时代命题。刑法既是法益保护法，也是人权保障法。我国当前刑法上犯罪化立法的积极扩张，从某种程度上使刑法正在发展成为预防性工具，也一并带来其与罪刑法定原则之价值诉求之间的紧张关系。因此，如何看待刑法立法上的犯罪化扩张态势及其合理边界，就成为刑法理论必须直面应对的时代课题。

现代刑法的立法转型

现代刑法的发展整体上是对现代化过程中社会风险的回应，风险带来安全危机，也造就新的刑法范式，由此拓展了刑法立法的边界与功能。

（一）引入新工具。面临风险社会时代的风险控制需求，刑法在现代社会中被赋予了新的角色，它不再是事后惩罚的工具，而是预防风险转变为实害的新工具。现代刑法倚重抽象危险犯，这在立法技术上体现了从法益侵害到侵害危险的转变，危险成为不少个罪的入罪判断标准。

（二）发展新价值。现代刑法的立足点是社会安全，即通过干预风险来增强刑法的预防功能。毋庸置疑，随着社会风险的日趋增加及复杂化，当今社会面临的社会安全问题更加突出。风险发生的不确定性、受害者的不可预见性、波及范围的广泛性及转换为实害的严重破坏性，都会带来民众对风险的集体恐惧，也使得现代刑法更加强化安全价值取向。刑法的任务是保护民众共同生活的基本价值、安全和秩序，刑法的价值天平自然会向安全倾斜，国家倚重刑法对风险进行预防性干预不可避免。

（三）期待新功能。与古典刑法不同，现代刑法更加强化其社会保护机能，这是社会转型时期社会风险增加且复杂化的背景下刑法机能的基本转变，即刑法为了满足社会的安全需求而强化自身的社会保护机能，展现刑法的“安全港”形象。与此同时，现代刑法大幅度扩张其对安全的功能，并实现从传统的“消防队”刑法模式向旨在“防止火灾发生”刑法模式的基本转变。

（四）塑造新形象。现代刑法更加强调回应社会发展需要的积极姿态。刑法修正时，无论是维护社会治安秩序抑或维护公共安全，都体现了“抓早、抓小、抓全”的政策导向。这带来刑法角色由消极向积极的转变，刑法逐渐成为控制社会风险的强力工具，并被视为现代刑法的“新驱动力”。社会风险的控制很容易受到民粹主义的影响，而国家为树立良好形象，或强调国家机构的权威性，也更加倾向以刑法强化对社会风险的控制，这导致刑法正成为不确定社会风险的象征性保险。

现代刑法的四重困境

刑法强化对集体法益的保护，看似肩负起创造安全的责任，其实会面临自由与安全之间的冲突，由此带来理性立法与非理性立法的论争，这为现代刑法带来新困境。

（一）从实害退化到危险：对法益论的挑战。刑法的任务在于法益保护，这在现代刑法理论中已为越来越多学者所接受。然而，由于法益概念存在空心化、抽象化问题，带来法益论无用的疑问，导致它对刑罚权扩张的制约日渐式微，由之带来法益论之“过滤器”功能的失灵。与此同时，现代刑法造就出原本期许法益概念发挥“踩刹车的机能”的论者始料未及的新局面：若干新形态的立法主打着法益保护原则的旗号，却是向“加强法益保护、扩大处罚范畴”的方向迈进。面对种种充满滥用潜质的新立法趋势，法益论几乎毫无招架之力，就算实现法益论原本的理想、为法益概念找出完美的定义，对于这类问题的解决也无济于事。

（二）从明确到不明确：对罪刑法定原则的挑战。依据罪刑法定原则的要求，个罪的构成要件应当符合明确性原则。刑法原本采取明确的入罪标准，但后期现代刑法采用模糊性的构成要件或者使刑法保护的法益变得模糊化、抽象化和精神化，致使刑法变得越来越不确定。

（三）从区分到冲突：对刑法体系的挑战。我国刑法典除对危害国家安全、公共安全等部分犯罪采取行为无价值论立场外，大部分犯罪乃是采取结果无价值论立场。刑法为了控制风险而由结果无价值论彻底转向行为无价值论，会造成法域之间的严重冲突，给刑法体系带来严重挑战。

（四）从谦抑到积极：对社会治理的挑战。立法的积极态势可能出现过度犯罪化的风险，从“幻影”风险的极大危险，到依赖刑法的“更高的迷信”，再到“刑法助长恐惧”，这是一个恶性循环的过程。犯罪化立法很大程度上是刑罚处罚的广度或广度的函数，更多的刑法，一般产生了更多的惩罚。刑法过度运用刑罚手段来控制和预防犯罪时，它本身也就可能成为一种引发社会不安的潜在源头，即国家增加惩罚的良好意图可能会产生更多的犯罪活动，从而出现“犯罪圈越大、安全圈越小”的悖论。

在最脆弱、最破碎的现代社会中，刑法立法的合法性在于保障自由的基础上又能够对社会发展所面临风险进行有效控制。但是，不能反过来为了控制风险而无节制地限制自由。现代刑法更多关注安全，而往往忽视对自由的保障，这一并会带来刑法风险。

弱预防性刑法：现代刑法的规制边界

预防性刑法被批判的理由往往是因为“强预防性刑法”这一极端类型强调的“双严”，这种罪刑结构被视为是恐惧、压制，是压制型刑法或政治刑法的复活。就弱预防性刑法而言，其主要有如下规范体系特点：

（一）刑法软性干预

在风险预防上，弱预防性刑法有两个基本要求，一是刑法提前介入，二是尽量采取软性干预方式。因为刑法提前干预本身就意味着一种增强干预，如果再强化刑罚等的强性干预，那么就会产生太硬、太粗糙的管制。相反，采取比较温和的干预手段，更加符合比例原则的要求。

软性干预并不反对“以轻罪预防重罪”。出现在各国刑法典中的刑法保护早期化、法益保护前置化、抽象化就奉行“以轻罪预防重罪”的立罪逻辑。随着风险社会的到来及民众对权利保障要求的提高，以轻罪设置预防重罪具有正当性，这一立法发展极具智慧，能够追寻自由与秩序的最佳平衡点。

软性干预意味着轻罪之法律后果的改变。传统的犯罪理论是以重罪为基础建构起来的，面对轻微罪时代的到来，存在不能适应时代变化的发展困局，也会导致刑罚的株连效应与司法乱象。这一乱象需要予以改变。改变的路向，不仅包括基于保障人权的基本精神采取少诉少捕慎押刑事司法政策，而且包括增设轻罪的前科消灭制度。例如，对被判处拘役或缓刑的罪犯，在刑罚附随后果上可以考虑与免除处罚的效果等同，在公务员法中作为开除公职的法定阻却事由。

（二）禁止“变相双严”的象征性刑法

现代刑法倚重不断增设新罪以预防与控制风险，公民对风险保护的安全要求可能会把刑法上的犯罪化与刑罚制度调整推得太远，甚至形成“又严又厉”的罪刑结构，这会导致“事与愿违”的消极后果，引发刑法认同危机。

刑法过度参与社会治理与刑法积极参与社会治理不同。前者忽视了刑法的边界，会导致过度犯罪化与重刑化，后者是刑法合理组织对犯罪反应的体现。刑法过度参与社会治理趋向于“强化刑法和刑事诉讼工具”，从而有可能发展成为象征性刑法。

现代刑法把刑法作为社会安全的象征性保险，象征性刑法与“双严”（又严又厉）是一个问题的两个侧面。前者意味着刑法仅具有标签意义，后者意味着以又严又厉的罪刑结构确立刑法的威严形象。“双严”不仅因为它造成了太多的惩罚，而且因为它破坏了法治。

现代刑法与其追求刑罚的严厉化，不如追求刑罚的必然性，国家应避免现代刑法走重刑化捷径，即尽量减少对危险犯罪者判处重刑的可能性，以充分表明国家对刑罚文明的承诺。避免象征性刑法的有效路径在于强化惩罚的必然性。

（三）以风险评估区分危险与风险

犯罪是一种法益侵害或侵害危险的行为。法益侵害的危险的判定不能靠直觉、个案、经验等非理性标准，而是需要通过立法实证明确风险存在与危害结果之间的因果链。

现代刑法有必要区分风险与危险，并明确抽象危险犯、具体危险犯的设置根据和存在范围。就判断标准而言，透过危险临界值具体化危险概念是一个合理的选择。危险临界值需要考虑实害的严重程度、实害可能出现的概率和实害的范围三个因素。

通过危险临界值进而确立危险，是一种风险评估的立场。危险临界值是指相关行为逾越社会规范所引发之风险的可能性期待界限。当风险因逾越危险临界值而成为危险，而使相关个体的基本权利所保护利益之安全性已处于受损害的危险状态时，国家应当对之提供安全保护。

再法典化：弱预防性刑法的实践展开

现代刑法的再法典化当沿着弱预防性刑法的方向发展，并重视刑法与宪法的关联。

（一）加大犯罪化阻力：弱预防性刑法的理念基础

刑法的公共性关系到一个或多个公民与国家之间的关系，国家在何种意义上基于何种理由可以合法地将何种行为定为犯罪，就是刑法理论上的犯罪化根据必须要回答的问题。

在刑法理论上，法益论通常会被期待发挥预防过度犯罪化的功能，即被期待于立法的面向发挥“踩刹车的机能”，以控制国家刑罚权的范围。这种对立法者明示当罚性基准的作用，也被称为法益的立法批判机能。刑法若将某种行为态样犯罪化，却说不出这种行为侵害了什么法益，此种立法就不具有合法性。

现代刑法放弃法益概念而倚重刑事政策判断，是导致法益论危机的主要原因。刑事政策判断是一个外在坚实而内在空虚的概念，无力抗拒现代刑法中抽象危险犯快速增加的态势。这不仅带来刑法角色的转变——由消极转变为积极，而且意味着刑法功能的调整，即借助于刑法的行为规范属性拟制出一个负担危险的“受害者共同体”，循此给潜在的犯罪者设置一道不可跨越的“安全防护网”。

在追求科学立法的时代，法益保护原则并没有丧失意义，反而更加需要强化，以加大犯罪化立法的阻力。犯罪化立法是一个以个罪之保护法益为主轴的判断，即通过不同法益之间的比较与权衡，找到法益衡量的平衡点，回答对某种行为以个罪进行处罚有无必要性，从而把不具有法益保护的真实性、价值性与必要性的情况排除。法益保护的真实性意味着刑法保护的法益必须是客观的、可论证的，而不是拟制的或不存在的。法益保护的价值性意味着刑法保护的法益应当具有价值，没有价值的法益并不能成为刑法保护的目的，法益保护不能沦为禁忌保护。法益保护的必要性意味着某个法益为刑法、行政法、民法等共同保护时，刑法必须是最后手段而不能是优先手段。

（二）犯罪化五步法：弱预防性刑法的实践路径

立足于比例原则，笔者提出“犯罪化五步法”：

首先，识别法益。刑法评价的对象是行为，保护的客体是法益。当刑法要增设新罪时，首先要识别有无需要保护的法益，包括保护法益的重要性程度，以判断刑法目的是否正当，若无值得保护的法益，则任何实现该目的之手段均因违反法益保护原则而欠缺正当性。

其次，确定该法益的侵害。这涉及法益侵害的射程远近、波及范围、有无累积等判断。如果是远程侵害、非累积侵害的风险，则没必要将其设置为抽象危险犯。当然，如果是一种近程侵害或累积侵害的风险，则属于对法益的侵害，可以考虑把个罪的构成要件设置为抽象危险犯。

再次，查明对该法益造成损害或损害危险的不当行为类型。这需要基于法益保护的同一性，根据同质性规则与宪法上的平等原则等，正确评判个罪所涵摄的行为类型，以免把不该处罚的行为纳入其中。这就需要采取同质性规则，把侵害同一法益的行为甄别出来，形成“A1+A2+A3……=A”的基本判断。这种行为类型分析模型对个罪之构成要件的涵摄范围判断至关重要。对此，刑法典需要从处罚妥当性角度考量，既不能把与个罪的保护法益无关的行为涵摄其中，也需要避免诸如预备犯、未遂犯普遍处罚的立法设计。

又次，确定没有替代性的监管措施或其他措施（包括范围较小的刑法）。刑法并非万能钥匙，只是社会冲突的最后解决手段。社会转型带来的矛盾叠加，需要区别对待，以明确哪些社会问题是社会自身能够消化的而不是强调依赖刑法防卫，哪些社会问题尽管是需要刑法预防的但又不能一味地强调犯罪化，更不能塑造一种追求犯罪化的激进刑法观。基于预防性理由制定刑法不应背离法治国原则，倚重刑法去解决社会冲突反而会掩盖问题与转移社会治理的视线。

最后，确定刑法对社会产生的积极影响大于消极影响。这是基于立法实证意义上的后果考察，判断把某种行为纳入犯罪处罚的效果如何。这种效果评估是在目的正当之前提下，判断达成目的之手段所造成的损害多于或少于实现目的所保护的法益。若是少于的情况，则该手段具有正当性，相反，则该手段不具有正当性。

结语

现代刑法如同一枚硬币的两个方面，源自特定的社会转型，从一开始就旨在促进人类生存与发展的改善，同时仍保留威胁人类自由的可能，这会面临理论选择上的两难。在强预防性刑法中，罪刑法定原则远远没有达到其所宣称的用“规范的牙齿”阐述刑法功能的雄心壮志，而预防性干预既没有摆脱传统惩罚理论中“又严又厉”的结构性特征，也没有解决长期以来困扰罪刑法定原则实施的本质问题。强预防性刑法作为现代刑法的“极端类型”，并不是现代刑法立法的一个长期特征，只有弱预防性刑法才是现代刑法的可能发展方向。