地方立法准备阶段民商事习惯调查研究

尤娇娇

关键词：地方立法 立法准备 调查研究 民商事习惯 立法项目 立法质量

一、问题的提出

2015年立法法修改后，设区的市获得地方立法权，短短数年我国地方性法规的数量大幅度上升，但质量却不高。“立法质量好不好，归根结底还要看其适用情况”。来自司法机关对地方性法规司法适用的实证研究显示，法官在司法裁判时，对地方性法规的引用率并不高，研究者将原因归结为地方立法的质量问题，比如法规可操作性不强、法规立项类别狭窄、法条内容虚化等。为了提高地方立法质量，学界发表了一些研究成果，提出了一些有益建议。但在笔者看来，此前的研究成果仍有不足。立法过程一般分为“立法准备”“法案到法”“立法完善”三阶段，其中“立法准备一般指在正式提出决策之前所进行的有关的立法活动”。在地方立法准备阶段，最主要的工作有两项：一是法规立项，二是法规起草。立法准备作为立法过程中最关键的环节，法律法规的命运在这一环节就已经基本确定。然而，学界在这方面的研究成果寥寥，无法从这一关键视角就提升地方立法质量提出有效建议。

在地方立法准备阶段，调查研究是最突出的问题之一。中共中央办公厅印发的《关于在全党大兴调查研究的工作方案》中指出，“在全党大兴调查研究，是深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想、感悟这一重要思想的真理力量和实践伟力的必然要求”。在法治领域，要针对“全面依法治国中的重大问题，完善中国特色社会主义法律体系、推进依法行政、严格公正司法、建设法治社会等主要情况和重点问题”进行调查研究。党的二十大报告也指出，要“弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化”。在上述精神指引下，本文主张在地方立法准备阶段组织地方民商事习惯调查，以提高地方立法质量。习近平总书记在庆祝中国共产党成立100周年大会上的讲话中指出，“践行以人民为中心的发展思想，发展全过程人民民主”。同传统的民主理念相比，“全过程人民民主概念的核心部分是‘全过程”。在以往的公众参与立法过程中，人民群众在立法准备阶段参与程度较低，这是导致地方立法质量不高的重要原因。地方立法中的民商事习惯调查，是从源头上听取群众意见，吸收群众的法律智慧，可以弥补当前立法准备阶段公众参与立法不足的短板，使得全过程人民民主重大理念在立法工作中得到了充分的贯彻落实。有鉴于此前的学术争鸣，民商事习惯调查的建议很可能引发学界强烈的质疑。考虑到这一点，本文拟采用以下思路展开论证。首先，对当前地方立法准备阶段调查研究部分存在的问题进行梳理；其次，对地方民商事习惯调查的概念性质进行重新定义和厘清，同时就引入地方民商事习惯调查之可行性进行深入分析，以回应此前学界关于民商事习惯调查之质疑；最后，就地方民商事习惯调查的制度构建提出可行性方案。

二、地方立法准备阶段调查研究问题之分析

立项和起草是地方立法准备阶段中最重要的两项工作， 调查研究则是完成这两项工作的重点。在立项时，需要提交立项论证报告，前期立法调研则是形成这份报告的基础。在法案起草时，更需要前期立法调研资料作为最重要的参考资料。当前，地方立法准备阶段调查研究工作存在诸多问题，下面分为四项具体论述。

（一）地方立法调研主体的力量有待充实

通常情况下，地方性法规案的提案人是地方立法调研的主体或主要力量。当前，我国具有地方立法权的地方立法机关大多制定了各自的立法条例，对于地方性法规案的提案人有着详细规定。不过在地方立法实践中，绝大部分地方性法规案都由地方政府提出，因此地方政府部门实际上是立法调研的主体。此外，在人大主导立法方针的指引下，近年来地方人大逐渐由“等米下锅”变为“点菜上桌”模式，主动提前参与政府部门的前期立法调研，具体实施主体则是有地方立法权的人大常委会法工委和各专门委员会。因此，虽然地方立法法定提案主体有很多，但是在实践中，主要从事这项工作的只有政府和人大的相关部门。从人力资源角度考虑，这些调研主体的人员力量严重不足。以地方人大常委会法工委为例，它是地方立法的核心部门，在自己组织立法调研之外，常常也会参与其他机构组织的立法调研。然而根据全国人大2016年发布的统计资料显示，地方人大常委会法工委在编人员人数很少。在设区的市，平均仅为4.15人，省级人大常委会法工委的力量稍强一些，但平均也只有13.16人而已。在这些人中，具有法律工作经历的比重仅为60%左右。当前，各地地方立法每年的正式项目在10个左右，还有同等甚至更多的立法预备调研项目以及其他事务，人大常委会法工委能够在立法调研上投入的力量有限，各专门委员会的状况与此类似。

相对而言，政府部门的人力资源更丰富，但是在实践中也面临不小的问题。一方面，政府及所属机构虽然都有专职法制部门，但是由于身处行政管理一线，日常事务杂冗，能投入立法调研的力量较稀缺。在人力不足的情况下，调研主体便不可避免地会精简立法调研工作，比如简单地开一些座谈会，获取少量信息。有时候甚至不做调研，直接走立法程序。另一方面，行政机关主导的立法调研很可能会带有浓厚的部门利益，会刻意回避某些问题，而这些问题往往是核心问题，以至于社会治理中的真实样态无法在调研报告中得到完整反馈，从而影响地方立法质量。

除此之外，人大代表在立法准备阶段所发挥的作用也不理想。在地方人民代表大会召开期间，许多人大代表虽然积极向大会提交议案，但是仔细研究这些议案后可以发现，人大代表们提交地方性法规案的数目非常少，有些代表甚至并不了解人大代表联名提案的具体办法。有些代表虽然提出了地方性法规案，但实际上“往往不很规范、内容不很完整，很难直接提请会议审议”。具体来说，这些议案没有附随详细的立法调研报告和法规草案，充其量只能作為立法建议，不是真正意义上的地方性法规案。

（二）地方立法调研对象的选择面狭窄

根据各省市的地方立法条例，地方立法调研的对象繁多，可以简化分为国家机关和社会群体两大类。实践中，无论在立项还是起草阶段，国家机关都是地方立法调研最重要的对象。具体负责该法规所涉内容的行政部门是调研的重点对象。而在绝大部分时候，这些行政机关自己就是调研工作的主导者，他们一般会根据自己的一线行政管理经验展开调研工作。随着社会不断发展，一部地方性法规虽然一般都属于某个固定领域，但是法规的内容必然会涉及其他行政管理部门。听取这些部门的意见，往往是立法调研的重点。如果得不到这些部门的充分配合，必然会影响调研以及执法的效果。

在对社会群体调研方面，立法者习惯采用自上而下的管理思维，并不热衷从社会基层挖掘立法所需的信息和资源。比如在此前的研究中，学界大力倡导要发挥普通社会公众参与立法的作用，可是在实践中，人民群众所起的作用微弱，还存在一系列问题。一般情况下，所谓公众参与立法只是个别群众有机会在一些立法调研座谈会上作些发言。许多群众知识文化水平有限，不能切中要害，再加之发言时间有限，故常令调研者感到价值不高，内心产生对这种立法调研的轻视感。当这种轻视与上文所指的对国家机关调研的重视融合为一，就容易使得立法者“盲目自信”，认为自己已经掌握了实际情况，并以此作为立法的主要依据，结果导致立法质量出现问题。各级人大近年来大力推行基层立法联系点制度，使这一问题得到一些改善。但该制度正处于初创期，仍面临很多问题。在立法调研中，专家学者也是调研的重点对象。这一群体有理论方面的优势，但是却“不熟悉立法事项业务并缺乏立法实践经验，所以在针对性、技术性、实践性、操作性方面的把握和建议还存在许多不足”。

（三）地方立法调研内容的质量参差不齐

在地方立法调研中，调研内容至关重要。在提交立项申请时，一般应当同时提交一份立项论证报告，立法调研的内容是这份论证报告的最主要材料来源，也是立项论证时最有说服力、最可进行量化评判的指标。但是在许多地方，立项论证报告撰写得非常简略，所立法案拟重点解决的问题、具有可操作性的解决方案、是否已与本案相关的其他行政机关做好初步协调等关键性内容，在报告中得不到充分体现。在起草环节，通常会再次组织立法调研。可是由于这一阶段工作的主要任务是形成法规的草案文本，立法技术性工作要占用起草者很大一部分精力。同时根据立法实践经验，法案到了起草阶段会有严格的时间限制，不会留有充分的调研时间。在这种背景下，许多起草者可能更青睐对上位法、其他省市或域外立法经验的研究，而不是深入基层进行大规模调研。正如有学者所言：“以往的起草工作中，普遍存在的一个缺陷就是对于所要立法事项的调研论证不够充分。从地方立法工作的现状来看，或者对调研重视不够，通常是起草出法规草案初稿后再搞调研；或者调研、论证工作尚不够深入、全面，造成先入为主。”

除了上述问题，当前地方立法调研内容存在的另一重要问题就是对民商事习惯的调查、研究和利用不够。研究者时常批评当前的地方立法可操作性不强，缺乏地方特色，立法者自身也苦于找不到解决良药。其实在地方立法中，民商事习惯是最能体现地方特色和加强地方性法规可操作性的智慧源泉，但实践中对这些资源挖掘、整理、研究、利用严重不足，致使立法机关希望从中汲取营养时，却无法在短时间内获取可供利用的资源。许多地方性法规正因为缺少民商事习惯的养分，最终成效不佳。比如，针对不规范养犬、公共场所吸烟等城市治理中群众呼声极高的问题，各地虽已出台一系列规范养犬、控烟的地方性法规，但实施效果却不尽如人意。“1998年深圳出台了全国第一部控烟法规，实施10多年以来竟没有开过一张罚单。主要原因在于对法律后果的规定与执行环境、执行条件不匹配。”养犬法规的问题与之类似，有些部门互相推诿，谁也不愿意管理此事。然而一些小区、商店、企业仅凭借一纸公约就很好地解决了养犬、吸烟等问题。又如，经济发展这类地方立法最受瞩目的领域，涉及大量商业治理的内容，在行业协会、商业行规中孕育着无数的商事习惯宝藏，可在目前的地方立法中，鲜见相关民商事习惯的调查。

此外在立法调研过程中，立法公开是调研者应当遵循的一项基本原则。根据这一原则，除法律规定应予保密的信息之外，立法过程所涉及的各种资料，都应当向社会公开，这也是各国立法制度的基本内容之一。在当前的地方立法实践中，立法调研公开仍待改进。以立法项目确立为例，虽然地方人大常委会公开立法计划、立法规划时会附带说明，但是通常十分简略。立法公开制度存在瑕疵，不但使得立法过程无法得到有效监督，影响立法质量，也容易给后续的普法和法律实施工作带来困难。

（四）地方立法调研方法的运用不够科学

地方立法调研的方法有很多，目前主要采用的方式有实地考察、书面意见征求、座谈会、论证会、研讨会、问卷调查等。随着网络新媒体近年来高速发展，立法者也开始运用互联网进行调研，以求扩大调查基础，收集更详细的资料。从理论上讲，立法调研应当综合运用上述各种方法，但是在实践中，这些方法的运用不够科学，使用频率与场合存在诸多问题。相对而言，座谈会与实地考察的方法运用频率较高，这种方法的优点在于调研者可以亲临一线，听取基层的真实声音。但其弊端在于，调研者的时间精力十分有限，只能到个别地方进行调研。这就意味着必须科学合理地选择实地考察、座谈对象，才能起到良好效果。然而，实践中“调研时间、会议次数、考察范围、参加人员等都无章法、随意性较大”。特别是座谈会，由于座谈对象水平参差不齐，时常出现词不达意的情况，使调研者无法获取有用信息。更有甚者，一些单位固定选择某几位人员作为群众代表应付参加各种座谈会，导致调研意义不大，造成立法资源的浪费。

此外，书面意见征求也颇受立法者青睐，尤其在起草阶段使用频率更高。一些调研者将资料发给政府各部门、人大、政协、司法机关、行业协会等相关单位，请他们提出具体意见。这些单位所提供的意见较之普通群众要专业許多，对于草案修改的影响比较大。不过，这种方式也存在一些缺点。一方面，书面交流拉开了立法者和一线真实情况的距离，只能被动接受二手素材。一旦立法过于依赖这种方式，很可能与基层真实状况脱节。在许多法案中，政府部门、相关单位与广大群众的利益会相悖，而前两者和后者的发声渠道和影响力有天壤之别。如果只重视书面对口征求的意见，则很可能侵害群众利益，影响法规质量。另一方面，被询单位的答复质量参差不齐，有时候调研者很难确认其答复是否符合真实状况。许多单位往往只是在个别法律条款上作简单回应，甚至答复没有意见，给立法调研工作带来许多不便。

三、民商事习惯调查的重新定位与可行性分析

要解决上文所提出的地方立法准备阶段调查研究工作存在的问题，必须要对现有地方立法调研机制进行创新和变革，要“促进立法的社会参与、增进立法机关与社会沟通互动”，使立法者真正了解基层社会的真实状况。在立法工作中，这一“真实状况”很大程度上就是指民商事习惯。法学家吴经熊曾就立法与习惯之间的关系作出精辟论述：“立法的工作，不外改正和保存习惯。晓得各地习惯的真相，才能知所采择。究竟何者应兴，何者应革，应有尽有，应无尽无。否则所兴的不免和社会生活方枘圆凿，格格不相入；所革的呢，更是无的放矢，重演群英会的喜剧。”美国法学家埃里克森也认为：“实体规范常常取代了实体法。在许多语境情况下，人们主要靠着规范而不是法律，来确定实体性权利。”因此，本文主张在地方立法准备阶段进行民商事习惯调查来解决上述问题。

（一）民商事习惯调查的重新定位

在中国法学界，民商事习惯调查并不是一个陌生的话题，它往往与民法典的编纂同时出现。中国的民商事习惯调查源于清末法制改革，清末民初曾两次组织大规模的民商事习惯调查，可惜出于种种原因，这次调查的成果并未对清末和民国的民法编纂产生太大的影响，这也是长期以来反对进行民商事习惯调查论者最重要理由之一。中华人民共和国成立以后，国家曾多次尝试民法典的编纂工作，几乎每次都有学者强烈呼吁进行民商事习惯调查，当然也有大量学者表示反对。直到中华人民共和国民法典颁行，关于民商事习惯调查的讨论才告一段落。此处简短回顾这段法律史的目的并不在于讨论此前争鸣的是是非非，而是为了引出民商事习惯调查的定位问题，它是否只是“民法典”的“独享专利”？ 在此前的学术争鸣中，学界其实并未对这一概念进行深入探讨，也几乎默认了民事习惯调查就是为了编纂民法典而设。有学者指出，“民事习惯调查，是特指为了修纂民法典，针对可能成为民事法律关系的民事关系，和可能成为民事法律规范的民事惯例或解决方式等内容，组织的在民族国家范围内的大规模的问卷调查。民事习惯调查的目的十分明确。就是为了给修纂民法典提供参考”。然而在笔者看来，这种看法可能低估了民商事习惯调查的意义，影响民商事习惯调查本该旺盛的生命力。

回顾自清末以来的立法史，虽然民商事习惯调查始终伴随民法典的编纂，但两者之间实则存在着难以调和的矛盾。一是，中国历次民法编纂大多是一项速成型任务，前几次编纂还带有浓烈的“大乱望治”的政治期待，立法者仅有短短数年的时限，使其在民商事习惯调查方面投入的力量比较有限。与此同时，法学界也没有对民商事习惯调查做充分的基础研究准备工作。在这样薄弱的条件下，要在中国这样一个国土广袤、历史悠久、人口众多、地域文化差异大的国度进行全面深入的民商事习惯调查难度很大。即便强行实施，其调查结果也难为立法所吸收，反而会让学界对民商事习惯调查的作用产生质疑，清末民初的立法实践就充分证明了这一点。二是，民法典的施行范围是全国，讲求高度的统一性，通常作最基础的规定，相对而言比较粗疏。而民商事习惯的生命力源于地域文化的差异性，最具地方特色。清末民初的民商事习惯调查，采取的是自上而下的推动模式，调查直接服务于法典编纂，这就使得差异性大的地方调查资料很难被国家立法所吸收，难免失败的命运。以上分析并不是要否定民商事习惯调查，而是意在指出此前学界对它的定位出现了偏差。只有纠正这种偏差，给民商事习惯调查以科学定位，才能使它发挥出真正的价值。

首先，要跳出民商事习惯调查专为民法典编纂而设的传统桎梏。民商事习惯调查应当是立法准备阶段的重要组成部分，服务于所有的法律法规的立、改、废、释以及实施等环节，并非专为编纂民法典而设。

其次，基于民商事習惯调查自身所携带的强烈地方色彩，其在地方立法过程中所凸显的重要意义要高于国家立法层面。换言之，民商事习惯调查的重心在地方，主要工作应当由地方立法机关负责承担，国家立法机关则更多负责总揽全局，对地方调查资料进行深入研究。各地应当长期不懈地在地方立法过程中做好地方民商事习惯调查和研究工作，那么当国家层面出现立法需求时，只需要充分利用好这些资料，或者在此基础上再进行全国范围内的调查，可以大量节约立法成本，成果质量也更有保障。

再次， 要摒弃以调查成果吸收入法多寡作为衡量民商事习惯调查成功与否的唯一指标的固有观念。不可否认，以往支持民商事习惯调查论者对这一工作的期待似乎有些过高，总希望看到某个习惯直接被法律所吸收。这种期待可以理解，但是过高的期待脱离了民商事习惯自身的习惯法属性。民商事习惯如果能够直接入法，固然能够彰显其重大意义，但是从立法史角度考察，历史上的习惯法长期是以弥补法律不足的角色呈现在社会舞台之上，不直接入法自有其道理。民商事习惯调查资料，不仅可资立法参考，还能为执法、司法、调解以及社会自治等提供规范依据，在社会治理中发挥着重大作用。

最后，民商事习惯调查是“一个长期的、持续的、永恒的任务”，并不是一件能够在短时期内就收获巨大成效的工作。传统习惯的积累需要时间，传统习惯的发现与整理更是需要付出长期不懈的努力。清末民初民商事习惯调查之所以失败，很大程度上就是未能持久坚持下去。人类社会是处于不断发展进步的过程中，民商事习惯也在不断发生变化。随着科学技术的不断进步，许多旧有民商事习惯逐渐被淘汰，新兴领域的民商事习惯则正在茁壮成长。只有坚持不懈地进行这一工作，法律制度才能紧跟时代潮流，为社会发展保驾护航。

（二）地方民商事习惯调查的可行性分析

根据以往经验，每当有人提出民商事习惯调查的呼吁，必然会遭到强烈的质疑。前文对民商事习惯调查的重新定位，已经从概念学理上对这种质疑进行了一定回应。但是作为立法准备过程中的一项具体工作，本文所提出的在地方立法准备阶段进行民商事习惯调查在实践层面是否具有可行性的问题，仍需深入分析。

首先，当代中国是否存在可供包括立法在内的法律工作参考的民商事习惯。在以往的学术争鸣中，这是质疑者重要的论据。民法典第10条习惯法源条款的确立，算是对这种质疑的有力回应。此外，传统民商事习惯调查研究主张将主要精力放在民法中最基本的法律关系方面，渴望将地方性知识大量吸纳到全国性的民商事立法中，这本身就有违民商事习惯的地方属性。地方立法则不然，它的制定或是为法律、行政法规在本区域的执行提供可操作性的细则，或是服务于地方性事务，其立法目的与民商事习惯具有密切联系，可以很方便地向地方立法提供有价值的素材。国家立法的相对“原则”，更是给地方立法留足了舞台。未来地方民商事习惯调查应当采用“厚今薄古”的方针，即如苏力所言，“从当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”中挖掘本土资源，重点调查当代社会民事、商事活动中催生的新习惯。比如“电子商务、虚拟货币、云支付等新技术”形成的新型交易习惯。此外，要特别注重从村规民约、行业规章等社会规范中汲取营养，唯有如此才能让民商事习惯调查符合目前法治建设的内在需求。

2023年立法法修改后，“基层治理”成为设区的市所获得的又一项重要地方立法权，可以预见未来很长一段时间内，各地将会围绕这一领域出台大量地方性法规，这为地方民商事习惯调查发挥巨大作用提供了良好的平台和机遇。仅物业管理一项，就有大量地方民事习惯亟待调查、整理和研究。试举一例，民法典第278条在业主大会表决方面创设了“参与表决”的概念，在法律实施过程中引发了大量矛盾冲突。“参与表决”在实践中究竟如何理解，不同地区的情况各不相同。比如海南省存在大量“候鸟型”业主，平时处于“失联”状态。如果遵循某些地方行政机关死抠“参与表决”字面意义的理解模式，否认各小区管理规约中的各类灵活、创造性规定，许多小区都将面临瘫痪的困境。显然，此处的情况与其他地区存在很大差异，行政法规、部门规章、司法解释很难就这一问题作全国性统一规定。但是换个角度思考，这也为地方立法留下了可发挥的空间，存在制定地方性法规的需求。这类地方性法规的制定，当然要对当地基层治理情況作系统的民商事习惯调查和研究，才能让地方立法既有可操作性，又兼具地方特色。

其次，民商事习惯调查对立法产生重要影响在历史上有成功先例可循。今天人们提起中国法律史上的民商事习惯调查，目光基本上聚焦在清末民初的两次调查上，因其未对清末、民国民商法典编纂产生较大影响，成为后世学者质疑这一建议的重要依据。然而近年来随着历史资料的不断挖掘和研究视野的逐步拓展，可以发现当时除了国家层面组织的民商事习惯调查，还有一些学者和机构在这方面倾注了许多心血，其调查研究成果为后来的相关领域立法作出了巨大贡献，比如民国时期票据习惯调查和民国票据法的制定就是一例。又如作为商事习惯法重要组成部分的行业规约，在近代中国的商业治理和相关立法中起到了重要作用。当时因为行规效力问题，上海商界还和国民政府发生了激烈论战，最终国民政府被迫肯定了商业行规的效力，要求同业者不管是否加入同业公会，都要一体遵守行规。当时人们对商事习惯和商事法律之间的关系已有非常深刻的认知，明确指出，“昔日之商业习惯，已由散漫而加以整理，由传述而订为规约，以行其补充法律之效用，遂由民间习惯而跃为商事法规，此实为近年商业社会中之一大进步也”，同时高度评价此举成功实践了“法律不繁而规制详备”的立法原则。

再次，学界对民商事习惯调查的支持态度。在民商事习惯调查及其后续研究、使用过程中，法学界将扮演重要角色。此前学界对民商事习惯调查的争鸣大致可以分为中法史学者和民法学者两个阵营，前者大多持支持态度，认为当前民法过分重视法律移植，缺乏本土文化色彩；后者大多持反对态度，认为前者的主张过于理想空洞，不符合目前的法律实践。虽然在实践方面民商事习惯调查并未受到当前立法者的青睐，似乎民法学者更占上风，但是仅从学术理论争鸣来看，这两种观点可谓针尖对麦芒，难分伯仲。更进一步讲，倘若站在民族情感高度去思考，在中国这样一个具有悠久灿烂文化传统的国家，缺乏本土特色的法律制度是无法接受的。

在双方观点僵持不下的情况下，第三方的态度就显得尤为重要。近年来，一批法理学、立法学甚至民商法学者逐渐加入对这一问题的研究中，表达了他们对民商事习惯调查的支持态度，为这一主张的可行性论证增添了重要筹码。比如在刘作翔教授看来，没有全面的调研就很难有真正的理论提升，在无法做到全国调研的客观情况下，他主张缩小调查范围，在县、乡、单位、家族中进行调查，这恰与本文所主张的地方民商事习惯调查相吻合。王春业教授则认为：“在我国地方立法前，要在本地范围内建立相关民间规范的调研分析机制，做好调研工作。”随着民法典第10条习惯法源条款的确立，商事习惯愈发成为我国商法学者所重点研究的对象。在中外法律史上，商事习惯对商事活动影响极大，至今在民商分立的国家，商事习惯的法源位阶依然在民事制定法之上。这就使得商法学者较之民法学者更加关注和重视民商事习惯，提出了“建立以地域为单位的商事习惯识别体系”等建议。在商事习惯中，商业行规最为重要，是古今商事活动的基石。目前，已有商法学者从司法裁判文书中整理出189项商业行规，并提出“建立一种常规机制，将实践中的行规加以收集、整理、编撰”的主张。以上所举观点仅占支持民商事习惯调查者总数之一小部分，但是已足够证明此建议绝非一家之言，它已经有了比较深厚的理论支持基础。

最后，民商事习惯调查存在巨大工作量。这是可行性分析不可回避的尖锐问题，也是长期以来支持论者的最大困扰。诚然，仅从清末民国民商事习惯调查所残存的史料中，就不难发现这项工程之艰巨。本文所主张的地方民商事习惯调查，相较全国的民商事习惯调查而言，因地域范围的缩小，已经减少了许多工作量。但是正如有学者所质疑的，即便如此，也不能避免民间规范“多元性、碎片化、变化性”的特征，难度依然不小。这种质疑有一定道理，但是也非无良策解决。实践中，“有几条立几条原本就是地方立法的内在要求之一”，但是实施情况却很不理想。目前，我国有些地方性法规“求大求全”，占据了立法者大量的精力，也降低了人民群众参与立法的积极性，地方立法中的几条关键条款，反而丧失了应有的关注度。本文所主张的地方民商事习惯调查，提倡地方立法机关根据所需立法计划、规划，有目的地先选择一些重点法规逐步展开调查。在调查过程中，应当遵循“有几条立几条”的原则，围绕地方立法中的关键条款、关键问题展开，切莫贪大求全。这样一来，既集中精力解决了关键问题，又节省了调查研究成本，使得地方民商事习惯调查的工作量由不可行变得可行。

四、地方民商事习惯调查制度之构建路径

通过以上分析，本文已从理论上对地方民商事习惯调查进行了详细论证。但是要把地方民商事习惯调查落到实处，还必须提出切实可行的制度建构路径。清末民初的两次民商事习惯调查为后世提供了一些宝贵的历史镜鉴，民法典编纂期间，也有学者参照历史经验就全国民事习惯调查提供了设计方案。不过，全国调查与地方调查毕竟有很大区别。未来的地方民商事习惯调查，应当摒弃急功近利的心态，既要善于吸收历史上的成功经验，又要敢于打破历史情结的固有桎梏，走出一条属于自己的独特道路。

（一）地方民商事习惯调查应遵循的基本原则

第一，循序渐进原则。这是本文所主张的地方民商事习惯调查与此前为民法典编纂而进行的全国民商事习惯调查的最大区别之一。历史已经证明，时间仓促与工作量巨大是造成清末全国民商事习惯调查最终失败的重要原因。清末修订法律馆制定的《调查民事习惯章程十条》，是清末民事习惯调查的最高纲领性文件。在这份文件中，有多个条款直接反映了当时这项工作的紧迫情况。在这种思想指导下，调查质量很难得到保障。凡是带着短时期内编纂民商法典的目的而进行的民商事习惯调查，必然会面临时间不足的窘况，这种并不科学细致的调查，也一定会面临失败的结局。在吸取历史经验的基础上，未来的地方民商事习惯调查，切忌在短时期内大规模铺开，而是应当谨遵循序渐进的原则，根据地方立法机关的能力与当地立法的实际需求逐次展开，这样既能保障调查的质量，又能大量节省经费，给调查者以足够的容错率。在调查初始阶段，一切工作都处于摸索阶段，不具备能力的立法机关可以暂时不进行调查，待其他地方在这方面积累足够经验之后再行组织。

第二，先易后难原则。提出此原则的目的在于解决上文所提出的地方立法的实际需求问题。既然地方民商事习惯调查是采用循序渐进的方式进行，就势必面临着调查项目的选择问题。为了保障调查的成功率，扩大其影响力，保障这项活动能够长久运行，需要调查者在初始阶段选择一些比较容易产生有价值调查成果的领域率先开展工作，比如已有丰硕成文习惯的领域。在民事习惯方面，基层治理显然是一片容易挖掘的“富矿”。而在商事习惯方面，商业行规是一方大有可为的舞台，目前已经有学者编纂的省际行规成果问世。与此同时，也可以选择一些地方热点问题进行调查，比如“天价彩礼”问题，一些地方用习惯法治理取得了较好效果，有必要对这些习惯进行调查整理。

第三，依法调查原则。地方民商事习惯调查活动是地方立法准备阶段的重要程序，因此这一工作的展开必须严格遵守立法法和地方立法条例的相关规定。根据这一原则，地方人大常委会应当作为地方民商事习惯调查的领导机构，可以在地方人大常委会法制工作委员会名下设立“地方民商事习惯调查中心”，由其负责领导具体日常事务。如此，则调查人员兼备立法工作人员的身份，社会地位得到提高，有助于调查工作的展開。比如，调查员可以要求被调查单位和人员认真配合调查，在符合国家档案管理法规的前提下，向调查员开放相关档案文献资料，从而保障调查质量。除此之外，地方人大常委会还应当制定地方民商事习惯调查章程，对调查所涉及的机构设置、机构职责、成员构成、经费保障、调查方法、调查内容、体例格式、成果汇编等内容进行具体规定。所有地方民商事调查活动，都要严格依照章程规定进行。

第四，实事求是原则。地方民商事习惯调查是对地方民商事习惯的真实记录，也是地方立法以及后续法规实施的重要参考资料，因此这些内容的记录必须是真实有效的，要求调查者具有历史学家秉笔直书的职业素养。地方立法追求“有几条立几条”，作为地方立法准备阶段的组成部分，地方民商事习惯调查也应当遵循这一原则，不必求大求全。调查机关不要对调查员设置硬性指标，对于暂时无法获取有价值信息的领域，也没必要浪费调查资源，这项工作在初始阶段需要足够的宽容度。当然，这种“有几条立几条”的原则并不是意味着调查员可以马虎了事。从清末民初留下来的民商事调查报告不难看出，当初的调查记录非常简略，没有科学、详细的数据佐证，其真实有效性颇受质疑。在今天的地方立法工作中，这种调查资料很难为立法者所接受。未来地方民商事习惯调查报告书的撰写，条款上可以精简，内容上必须丰富，同时要详细注明调查数据来源，并将一些经典案例附随其中。

（二）地方民商事习惯调查所依靠的主要力量

在清末民初民商事习惯调查以及此前部分学者提出的方案设计中， 国家机关是调查的主要力量。在本文的撰写设计中，地方立法机关是地方民商事习惯调查的领导者，并且明确由地方人大常委会法制工作委员会来具体组织实施这项工作。在实施过程中，还应当从地方司法行政部门、地方相关政府部门、地方司法机关选派一些力量参与到调查过程中来。但从人员构成中不难发现，目前地方立法准备阶段基本也是这些人员，这就需要革新思路，从现有的资源中寻求有生力量，调动其积极性，与国家机关一起完成这项任务。

中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》指出，要“紧紧围绕新时代全面依法治国实践，切实加强扎根中国文化、立足中国国情、解决中国问题的法学理论研究，总结提炼中国特色社会主义法治具有主体性、原创性、标识性的概念、观点、理论，把论文写在祖国的大地上，不做西方理论的‘搬运工，构建中国自主的法学知识体系”。结合这一要求，本文主张所在地方法学院校的师生，可以作为地方民商事习惯调查的主要力量。在2015年赋予设区的市地方立法权后，许多设区的市都与所在地高校法学院合作设置了“地方立法研究院”，并给予政策、经费上的保障和支持，这是地方民商事习惯调查所不能忽视的一股力量。法学院校力量不足的地区，完全可以和外地人力资源充足的法学院校合作，优化资源配置利用。同国家机关工作人员相比，法学院校师生具有较为扎实的理论功底，许多师生的研究方向与地方立法项目有密切联系，他们拥有比较充裕的调查时间，以及研究的内在驱动力。

与此同时，让研究生和法学教师参与，并不需要额外支出大量经费。地方哲社办、社科联可以以课题的形式，从科研经费中适当向此活动倾斜，同时鼓励把调研报告作为研究生毕业考核和教师职称晋升的依据。长期以来，学术研究和实务脱节是法律界的一大问题，这种合作调查将很大程度上克服这一难题。同委托专家起草法律相比，参与这样的调查可能更有利于发挥法学专家的作用。如此，则可以用较低的成本获得一支数量庞大、素质较高的地方民商事习惯调查队伍，法学院校师生的科研能力与成果可以得到较高提升，促进法学学术研究与地方法治建设的良性互动，为总结提炼中国特色社会主义法治理论，构建中国自主的法学知识体系添砖加瓦。

（三）地方民商事习惯调查成果的使用与公布

地方民商事习惯调查所获资料，最终应当编成地方民商事习惯调查报告书，作为地方立法的立项评审和起草的重要参考依据。同时，司法机关和行政机关也要及时组织相关人员学习调查资料，提高司法审判和行政管理水平。此外，全国人大常委会要对地方民商事习惯调查保持密切的关注，要组织力量长期对这些调查资料进行分析和研究。条件成熟时，全国人大可以就某项法律或其中的重点条款，在总结地方民商事习惯调查的基础上，组织力量在全国范围内进行针对性调查，作为全国立法的重要参考和依据。在成果发布方面，这些调查资料都应当以地方立法机关的名义公开出版发行，有条件的机关还可以建立相关数据库，供社会各界学习、研究和使用。为此，还应当创办专门的学术期刊、集刊，用来刊登相关报告和学术研究成果，使得民商事习惯调查和研究融为一体，以促进这项事业的健康发展。