保护规范理论实质解释不足的批判与重构

李蕊

关键词：保护规范理论；公法权利；相关人原告资格；实质解释

一、问题的提出

现代行政具有规模化、集约化的特点。行政行为不断创造着巨量的新型邻居关系，涉及巨大的公共、私人利益，裹挟着为数众多的相对人以外的“相关人”。大型工程、环境问题、灾害应对等重大行政处置使传统行政诉讼法根据“相对人理论”确认的以个别行政相对人为核心的个案化行政处分捉襟见肘。对于大量涌现的受行政行为“外部性”波及的“相关人”，这种大范围、间接化、远距离的利害关系判断过程是传统行政诉讼所无法实现的，因为“它不只是行政机关与相对人之间的两造法律关系，而涉及多元利益关系的建构”①。行政相关人与行政活动间的深刻关联与巨大影响彰显一个新的复杂行政时代已然来临，现代行政从双面的“相对人时代”走向多元的“相关人时代”。②

为了在复杂的利害关系中实现对相关人公权利的保护，中国法院尝试借鉴德国保护规范理论判断行政相关人的公法权利，以期实现“原告资格逐渐扩大和与时俱进的态势”，③塑造扩张型权利保障的行政诉讼新秩序。根据中国司法大数据研究院提供的全国法院系统援引保护规范理论相关案件数据显示：中国法院援引该理论裁判的案件在2017年最高法院“刘广明案”后出现了大幅增长，2016年4起，2017年53起，2018年204起。

目前学界对保护规范理论的讨论众多，既有源自比较法角度系统深入的梳理与介绍，又不乏对其本土化适用的观察与思考。赵宏教授引介梳理德国公法承转嬗变的学术脉络，透过该理论的澄清优化其本土适用；①王天华教授总结该理论适用中的学术争议，否认其存在本土适用障碍；②而成协中教授立场鲜明的反对该理论之适用，认为该理论的引入存在较大逻辑断裂和价值张力，可能导致“权力监督和权利保障双重功能萎缩”③。与实务界不同，理论界对保护规范理论的态度游走于接纳与排斥两个极端，但不论学者们的学术交锋如何激烈，该理论裁判结果中原告资格缩限这一严峻的现实问题已引发了大家共同的担忧。以2018年一审情况观察，一审案件94起，一审驳回94起，驳回率为100%。④这一结果与“逐渐扩大原告资格”以及适度拓张权利保护范围的期待南辕北辙，有必要在大范围、多数据的案件分析基础上，深入辨析保护规范理论司法运作中限缩裁判的成因。

二、保护规范理论形式解释批判的展开

整个19世纪的公法理论以摆脱神权君权统治为首要目标，致力于使行政臣服于法律。奥托·迈耶从具有“良好秩序”的客观法形式层面理解行政法，⑤行政是否符合正义，只取决于其是否形式合法。⑥在法律形式主义大行其道的时代，保护规范理论起初不免深镌实证主义烙印。布勒在该理论的经典定义中就采取了严格的形式化定义与解释。然而，当客观法文本的形式解读无法有效对接社会生活之时，就需要在意义的脉络而非逻辑的框架中来理解法律。特别是二战后对纳粹恐怖的深刻反省，使得实质性思考成为法律解释主流，发挥着个人权利保护的基石功能。保护规范理论的解释亦通过注入价值判断等自然法实质性内容来克服过度关注形式合法性的不足，突出对个体权利的保障。⑦然而，我国部分法官对保护规范意旨下规范要素与事实影响的解读却依然笼罩在早期法律形式主义的“阴霾”之中，无法妥当判断出隐晦于文义中的公法权利，致使公法权利的认定和保障丧失了解释空间。

（一）对客观法之过分倚重

1．客观法规范的消退情势

保护规范理论对公法权利之证成具有决定性。⑧不同于民法客观法与主观法的高度统一，行政法的公益屬性与政治亲缘使主、客观法几乎完全隔离。客观法高度关注行政职权的行使，法官几乎很难从字面中捕捉到主观法内容。因而，保护规范理论的解释需要透过鲜少主观法文义表示的客观法觅得不仅保护公共利益，而且至少也保护个人利益的法规范的存在，完成客观法与主观权利的联结。遗憾的是，“公共利益”“私人利益”这组概念“巨大的不确定的空间”使得保护规范理论指向的核心问题在“公益”与“私益”两极间漂移。要在如此模糊、不确定且开放性的公私利益概念中探寻客观法具有私人目的的利益，①每个人都会按自己的知识结构在不同甚至两极对立的利益冲突、价值观冲突和文化冲突中选择并提出自己的陈述，②法官们也不例外。

这种前后漂移之尺度取决于法官对客观法的理解。旧保护规范理论采取客观法形式析出主观法，而新保护规范理论则从客观法实质析出主观法。③旧理论单纯倚重客观法，希望凭借形式解释实现文义表达和保护目的勾连，形式逻辑上的层层演绎使行政法权利保护修辞化；新理论实质性解析客观法，法官适度超越文义探寻权利保护射程，这是由法秩序整体和其内含的意义脉络出发，赓续发展，展现出由实质脉络贯通的主客观法整体。④近年来，行政法的欧盟化更是消退了客观法强制性规范的强调，德日法中的保护规范理论对公法权利的判断亦是如此，设定了更低和更灵活的标准。⑤

2．本土化中对客观法文义的过度偏好

但在我国司法实践中，法官们对“公法权利”的判断过分倚重客观法。从“刘广明案”⑥便可一叶知秋。刘广明拥有承包经营权的土地位于某项目选址范围内，他认为该项目对他作为用地范围内的土地承包经营权人的权利义务产生了影响，故其与该行政行为有利害关系。最高法院的裁判在考察了一系列法规范后认为“并无任何条文”要求发展改革部门必须保护或者考量项目用地范围内土地使用权人的权益保障问题，因而免除了行政机关在项目审批时对包括土地承包经营权在内的各种利益予以均衡考虑的义务，这样的裁判“显然已脱离了常识”⑦。无独有偶，在2018年援引保护规范裁判的70起案件中，⑧被告为棚改项目顺利进行对原告承包土地上种植的农作物进行清理，造成了一定程度的经济损失。而在这70余件裁判中，法院判定原告（上诉人）并非棚改项目所涉土地的业主，只是承包经营权人，与清理处分不存在利害关系。⑨

众多适用保护规范理论的案件在裁判书中直接出现“并无任何条文”规定之表述，⑩法官对客观法规范联结点的机械查找活动，使应该被纳入诉权范围的土地承包权、相邻权等权利的保护基础在适用保护规范理论后“坍塌”。尽管“刘广明案”裁判书宣称“不宜单纯以法条规定的文意为限”，但实际裁判中法官以绝对的客观法文字排除、否决了主观权利和客观法之间的有机联系，赦免了公权力应有的注意内容。这种对国家与个人的法律关系居高临下地表述，本质上，想表达的是私人权利无论如何都难以甚至不能介入国家意志的形成，最终使个人的具体利益完全吸收消弭于一般公益之中，而不会将其归属于公法权利并予以保护。①

（二）主客观解释的失衡

1．客观解释的蓬勃演进

保护规范理论从主观解释到客观解释之发展脉络与法解释学说的历史发展相吻合，展现出保护规范解释对社会现实的深刻反思和积极回应。以二战为分野新旧保护规范理论中不同解释方法所处的位阶次序不同。在理性万能主义的驱动下旧理论的主观解释认为判定法规是否具有保护个人利益之意旨的首要之务，在于穷尽立法资料，探求立法文本中所显示的立法者之主观意志。

后受利益法学、自由法学运动的波及，伴随理性万能主义理想的破灭，人们认识到法律的解释应该跟随生活的变化而递进，将法律规范作出合乎生活现实需要的解释。相应地，此时学者认为保护规范理论是否旨在保护个人利益，是法官结合个案正义和社会现实情况进行的法律客观解释，因而立法者的主观意志并不具有优先的地位。特别晚近以来，保护规范理论愈加探究“价值秩序的客观精神”，特别关注以“社会实际”为导向，考虑现今公法秩序权利保护无漏洞的趋势与由个人生存的社会状况所决定的、个体的高度的保护需求以及社会性的权衡，进行贴近生活的客观解释。②

2．主观解释在我国的盛行

在保护规范理论中国化中，主观解释依然是部分法官进行公法权利判断的唯一尺度，立法原旨被奉为圭臬。“刘发展等人诉石家庄市自然资源和规划局案”中，③被告办理的《建设用地规划许可证》将原告拥有的用于耕种玉米小麦等农作物的合法承包土地分割成两部分，致使水、电、道路中断，土地无法正常耕种。在原告利益严重受损的情况下，法院认为原告不是规划许可的直接相对人，原因是立法者没有明文要求行政机关在规划许可中保护刘某等人的集体土地承包经营权利的主观意旨，建设工程规划许可范围内的原告与建设工程规划许可部门的规划许可行为就不具有利害关系，当然不享有公法权利。类似裁判将案件事实与立法意旨进行简单的“可视化”对接，沉迷于解读立法者所确立的人民与国家间的高权权力关系，忽视了时代变迁下人民对行政关系中蕴涵的法治品质的诉愿与要求，无法赋予法律文本以时代的生命力。与此相对，我国台湾地区相关裁判强调就法律之规范效果和社会发展因素等进行综合判断来查明公法权利。法院在解释法律时，不应受立法者原意之严格拘束，而应客观、全盘的检视，慎重考虑人民权利保护之需要，不得作过于狭隘之解释，以免不当减损人民获得救济之机会。④这种解释避免因过分追求立法意旨而疏离社会生活，扩大了相关人公法权利的范围，推动了我国台湾地区第三人诉讼的发展。

我们当然不能抛弃主观解释，因为纯粹的客观解释会导致“法官對制定法目的或各种实体价值采取任意的态度，无限制地依靠司法直觉和司法能动主义”⑤。“主观解释与客观解释是‘我注六经与‘六经注我的关系。前者得之原则性失之僵化性，后者得之现实性失之原则性。”⑥面对行政法规范浓厚的高权色彩，解释者处在比历史上的立法者自己所作的理解“更好地去理解”制定法的境地之中时，①解释者应当摆脱立法传声筒的角色，作为独立的主体参与到解释之中。目前过度的主观解释使司法丧失对公法规范应变性的维护与应有的担当，难以完成妥当的公法权利识别并回应社会的真实需要。②

（三）基本权利读取的断裂

1．基本权利的支撑

保护规范理论的背后是宪法文本的支撑，其与基本权利有千丝万缕的联系。③在保护规范理论提出前，基本权利理论深受彼时主流学者卡尔·戈博的影响，他认为那是一个政治的时代，而非法律的时代，基本权利没有任何的主观性格。随后耶利内克尝试透过“地位理论”对卡尔的观点进行修正，赋予基本权利主观且个人化的法律上请求权。随后布勒在此基础上实现了公法权利的实证化，建构出“保护规范理论”④。但威玛宪法价值中立，纳粹时代更妄谈基本权利。直到二战后，汲取巨大教训的德国基本法，赋予了基本权利直接的规范效力，使之具有拘束所有国家权力的效力（基本法第1条第3款），同时通过建立“无漏洞权利救济体系”（基本法第19条第4款）最大限度的保障人的权利。保护规范理论才真正由此获得了基本权利的有效支撑，取得了长足发展。

2．基本权利解释的本土断裂

“行政法在价值理念、调整领域和调整方法方面同宪法高度接近，可以说是宪法在行政权领域的具体化。”⑤行政诉讼由此成为实现宪法基本权利价值功能的核心活动。保护规范理论的解释需要在行政法规范与宪法基本权利间往返流转，使宪法基本权利规范从纸面走向生活。但是，观察中国司法大数据研究院提供的324件保护规范理论的相关案件，遗憾地发现没有任何法院援引“基本权利”所体现的精神和原则对保护规范理论相关案件的公法权利进行说理。而与之形成鲜明对比的是，“高宝坤诉中国证券监督管理委员会”⑥“吕人余诉泰州市国土资源局、泰兴市国土资源局”⑦等94起案件的原告或上诉人直接援引宪法第41条所规定的举报权或宪法没有直接规定的环境权、居住权等内容作为诉讼理由。无论原告或上诉人的宪法权利援引是否合理，令人惊诧的是没有法院对这种援引进行基本权利面向的回应，宪法基本权利与行政法规范的交互影响在保护规范理论的司法解释中断裂。适用保护规范理论，意味着法官必须从客观法的行政法规范中读取个人的个别利益，这一过程需要仰仗宪法基本权利作为从高权行政规范中查探公法权利的媒介。但是我国的司法解释在宪法与行政法等动态体系遭遇了“对话的中止”，使个人权利的读取失去了宪法与基本权利的牵引。

总之，通过对相关裁判案件的大范围检视可以发现现阶段法院援引保护规范理论时演绎性、文字性、封闭性的形式解释显示出浓郁的“司法沉寂”色彩，盖偏倚于客观法、立法原旨和形式逻辑而阻却了价值分析等实质性因素的合理介入，是导致“原告资格限缩现实效果”的主要原因，亟需引起实务界的高度关切与警惕，防止因不加节制地适用形式解释而导致保护规范理论在我国司法适用中的“修辞化”与“形骸化”。

三、保护规范理论实质化解释的构建

保护规范理论裁判实质化解释不足并非一个单纯的法律问题。现代社会复杂交错的私益纠葛中，行政诉讼是否要顾及特定私益，以及何种私益更值得保护，这“是社会文化条件的、日常政治目的的、最终是‘世界观的问题”①，已溢出法律解释本身而必然受到国家治理现实的约束；另一方面，旨在打破法律逻辑、形式统治的一系列实质性范式变迁使现代法学大体笼罩在评价法学的绚烂光影之中，②而我们的法官却还踟蹰在形式解释的阴影中，机械重复着“通过逻辑演绎推导出结论的过程”③o为突破客观法文义约束下的司法退让，摆脱形式解释的过度束缚，需要将相关人行政诉讼启动装置置于国家治理现实的外部约束和法教义学的内部约束之下，通过实质的解释阐述法条背后蕴含的正义理念，重新框定相关人公法权利与原告资格判断的基本立场，阐明符合中国实践的保护规范理论实质解释，查明客观法规范中“层层加密”的公法权利。

（一）国家治理现实的外部约束

我国改革开放的巨大成就固然与政府的强势主导密不可分，但与此同时，行政权力急剧膨胀、扩张，成为最活跃、最强势的国家权力。一是行政立法在实用主义指引下获得了应有的正当性，是传统立法的有力补充，政府部门拥有广泛的法规范制定权：二是行政处分以追求效率为名服从于政府和官僚们的政策偏好，“独白式对话”中形成的行政话语霸权体系试图以政治理性替代经济理性、法律理性、科学理性；④三是此间裹挟着有数千年传统的“亲缘政治”，使行政权在很大程度上依然是逐利的手段。

面对行政权力的“一枝独秀”，马克思说：“独立的法官既不属于我，也不属于政府。”⑤“刘广明案”表面上是形式解释下的便宜裁判，但实质上是“以吏为师”，过分倚重客观法主观叙述国家与个人的法律关系。与刘案相似的众多适用保护规范理论的裁判无疑构成了国家治理中强势行政权力影响力的典型司法“脚注”。今天，社会越来越多地以行政权力来解决其面临的问题并达成目标，相应地相关人行政诉讼必然贯穿着国家、社会、公民之间无比复杂与抽象的利益分配与平衡，渗透在社会的每个角落。强调概念文义、形式逻辑的司法适用必然因为不能有效观照复杂行政时代下相关人的公法权利保护而遭到否弃，更会加剧立法权、行政权与司法权的失衡，乃至动摇了行政诉讼作为法治社会基石的司法担当。

在国家治理图景的现实约束下，保护规范理论的中国化适用应强化司法审查功能防止公权力的光环扭曲社会秩序，以习近平法治思想“人民性”为最核心的价值基准展开实质化解释，妥当判归、支持、援助人民权利性诉求，与时俱进扩大“诉讼可能”的空间。特别是要藉由诉权内容的明晰来维护主观公权利的可能边界，在控制形式解释的同时防止实质解释泛化。

第一，框定诉权的核心内容就是在最接近行政权的边缘，划出允许相关人救济的区域。法院允许公民提起诉讼，就是同意为相关人开启法律救济之门。这是对公民身份和公法权利进行确认与保障，确保国家对其成员主体性的尊重，避免相关人公法权利成为行政机关在便宜主义下进行自由裁量的对象。法官们只有跳出法条主义的逻辑框架才能追寻隐藏在规范表达之下的私人保护目的，实现保护规范理论最宝贵的权利保护品质。第二，诉权在于明晰相关人主观公权利的范围，而非无限放大权利概念。诉权只是肯认相关人拥有公法权利，但不保证该公法权利能被满足。因为行政行为产生的巨大影响中，涵盖了各种个人负担，也囊括了那些抽象的在现代工业国家里人们必须忍受的干扰和无法容忍的纠缠。将可能的权益侵害与可以容忍的干扰区别开来，在权益受影响者和被干扰者之间划清界限，不宜过分放大诉权范围导致实质解释的滥用。

（二）法教义学的内部约束

保护规范理论从形式解释到实质解释的历史转向，更迭几与法教义学的演进同步，展现出对社会现实的认真检讨和对主体意识积极回应。面对我国保护规范理论实质化解释不足，需要法教义学提供必要的理论支撑，使个案的实质化权衡合乎法治要求。一方面聯动立法与司法，协调立法论与解释论的互动补充：另一方面开展宪法与行政法间的跨法域释义活动，着力诠释并高效释放基本权利在行政诉讼中的人权保障价值。

1．立法表达的不确信与解释论补进

在立法层面，多极法律关系架构中自由领域重迭交错，相对人理论下负担处分的相对人拥有诉讼权能可以从防御面向对抗国家过度的干预；在保护面向，立法者有义务将法规范塑造成保护相关人正当利益的规范。然而现阶段的我国行政立法与此尚有一定的距离，几乎无法通过形式解释直接查明有私益保护目的的立法条款。

一是公法模式惯有的公益表述。公法的性格表达了统治任务的法律需要，几乎为公共利益而生。公益是公法的同义词，如同私益是个人的同义词。如此建构的客观法最普遍的整体样态就是单一的行政权力向度，较少私人实体与程序权利的表述。二是公益、私益本身的表达困境。涵盖着的各种利益是“公法权利”抑或是“必要负担”的判断亦随着时代变迁而流动与改变，“始终缺乏一种一以贯之的实体教义为其提供稳定的论证和说明”①。立法者的表述具有相当的偶然性与任意性，越来越难以抽象而一般的确定公益抑或是私益，②更遑论在客观法中明示出主观公权利的内容。

立法所呈现的多元性、复杂性、纠缠性恰恰说明其背后所暗含的理论冲突和理论含混，单纯依赖立法进行明确提示是非常有限的，用制定法表述出来的利益本身就是妥协和交易的结果，特别是当社会环境变化时，制定法的规范目的判断就变得难以确信了。③因而，保护规范理论的形式解释无力化解上述立法的模糊，无法修正客观法内容。法官对规范联结点的查找应该适用实质解释，不再是对立法文本或立法者意旨的简单复制，“不单单立基于形式逻辑，而是应尽可能将特定的实质性价值判断和规制目标确定下来”①。唯有如此才能查明隐藏在公法规范文义表达中的权利保护目的，进而确保权利确认的妥当性。

2．宪法与行政法间的跨法域释义

现代行政处于一个大型的复杂的风险社会中，日益膨胀的行政权很可能通过“利维坦式”的行政国家，将政治权力的触角延伸到各个领域并失去约束。面对权力的贪婪本性，单个人是如此的柔弱不堪。②仅仅依靠行政法体系的内部力量，社会很容易沦为法西斯式的专制统治。现代宪法为权力运行划定边界，将政治权力的规训作为首要诫命，其根本功能在于限制权力和保障权利。行政法作为宪法的直接实施者，必须遵循宪法对相关领域的价值性指引，将宪法的价值理念渗透于政府权力授予与公民权利保障的各个领域。③因而，保护规范理论实质解释意味着建立起跨行政法与宪法法域的教义学分析框架，高效释放基本权利在行政诉讼中的人权保障价值，为相关人公法权利的认定提供法学方法上稳定的评价系统。司法实践中，大量适用保护规范理论案件中宪法基本权利“放射效果”的阙如，使法规范“私益保护性”的判定标准严苛，无法为扩张的权利保护需求提供法教义空间。

2016年的《人民法院民事裁判文书制作规范》中规定：“裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。”对基本权利价值进行说理，在跨宪法与行政法法域的教义学约束下，不仅可以“建立起对真实宪法世界进行科学解释的理论范式”④，也有助于行政实体法和诉讼法体系实现自我反思、自我调整与自我校正。基本权利的说理并非违反“一般法优先”原则，直接诉诸基本权利条款，而是通过人权保护的价值认知帮助保护规范理论协调客观法与主观权利的矛盾，破解权利认定过于严苛的司法现状。

总之，保护规范理论中国化中的实质解释不足与政治传统、民主习惯、历史进程和社会利益的角逐密切相关，并非孤立的法律现象，而是国家治理现实境遇的派生物。作为一个继受法国家，许多平移的法理论的司法解释必然受到本国治理现实的制约，需要克服社会图景中强势的行政话语对保护规范理论法解释的影响。客观法规范是兼顾保护私人利益还是单纯保护公共利益的解读游弋于不同的判断之间，不同人裹挟着不同的价值立场会有不同的看法。在复杂的利益对峙状态中，法官需要基于法教义学框架内文义的尽可能性判断、体系思考、考虑要求等实质化内容，跨法域高效解读基本权利的人权保障价值，透过实质解释合理判断行政行为是否对相关人构成合法权益之侵害或有无侵害之虞，抑或仅仅只是相关人必须忍受的合理负担。

结语

面对强大、可怕的“利维坦”，民众只是“一株会思考的芦苇”。法院作为政府权力与个人权利间的校准器，是正义形成和维持的枢纽，其中最以行政诉讼案件可以折射出一个国家法治水平的真实面貌。在从形式法治国递演为讲求法治“品质”的实质意义法治国进程中，①种种片面否定公法权利的形式主义法解释应该被反思与修正。保护规范理论中国化的实质解释思考，立足国家社会治理现实，在法教义学空间内释放行政诉讼制度红利，符合现代国家法保护个人权利的本源性价值，也符合习近平法治思想“人民性”这一根本内核的判断，②确保人民群众得到应有的司法救济。