毒品犯罪案件法律适用问题的研究

李金哲

四川师范大学法学院，四川 成都 610066

毒品犯罪既严重危害社会公众的身心健康，又容易引发故意伤害、抢夺等次生犯罪，严重威胁社会的健康发展。依法惩治毒品犯罪，是促进社会和谐稳定发展的必然要求。然而随着社会经济的不断发展，毒品犯罪的情势也呈现出许多新情况，使得打击毒品犯罪的难度越来越大。在此情形下，关注毒品犯罪案件的特点和趋势，研究毒品犯罪案件法律适用和司法惩治的新情况，就显得十分必要。

一、贩卖、运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分

司法实践中，这两罪有时难以区分界定，很多被起诉指控为贩卖、运输毒品罪的被告人均辩称其行为只构成非法持有毒品罪。要分清两罪的区别，必须要搞清《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定非法持有毒品罪的立法本意。《刑法》所规定的非法持有毒品罪，是指行为人持有一定数量的毒品，但尚没有证据足以证明其主观上具有贩卖、运输毒品的故意，而对其违反禁毒管理法规非法持有毒品的犯罪行为，予以刑事处罚。[1]目前很多国家都对非法持有毒品的行为给予刑事处罚，只是在量刑上较贩卖、运输毒品罪轻。《刑法》之所以规定非法持有毒品罪，是为了更好地打击毒品犯罪，不给毒品犯罪行为留下法律真空，从这个层面上讲具有拾遗补缺功能。

从刑法理论可知，非法持有毒品系贩卖、运输毒品的必然牵连。根据牵连犯的理论，除刑法有明确规定之外，将从一重罪处理。因此在审判实务中，如果确有证据证明被告人有贩卖、运输的故意的，应当认定为贩卖、运输毒品罪，而不应降格为非法持有毒品罪。但是对于吸毒者以吸食为目的的互易毒品行为、毒品代购者“蹭吸”行为认定为贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪，对于吸毒者运输毒品行为、同城运输毒品行为认定为运输毒品罪还是非法持有毒品罪，存在较大分歧。

（一）非法持有毒品罪与贩卖毒品罪的区分

1．吸毒者以吸食为目的互易毒品行为的定性

有观点认为，以互易毒品的目的不同，将互易毒品区分为以传播为目的的毒品互易和以吸食为目的的毒品互易。以传播为目的的毒品互易行为违反了“禁止毒品非法流通”的国家管制制度，对公众的身体造成了侵害或侵害的危险，因此构成贩卖毒品罪；以吸食为目的的毒品互易行为，不会造成毒品在社会上的流通和扩散，不会妨碍社会管理秩序，不会对社会公众身体健康造成危害，因此可依法认定为非法持有毒品罪。

笔者认为，以吸食为目的的互易毒品行为由两个方面构成：一是易入供自己吸食的对方的毒品，二是易出供对方吸食的自己的毒品。贩卖毒品罪客观表现系有偿转让毒品，也就是行为人为从对方获取一定物质利益而将毒品交给对方。物质利益可以是金钱，也可以是毒品、服务等其他可货币化的物品和行为。因此以吸食为目的的互易毒品的行为完全符合贩卖毒品罪的客观行为表现。虽然互易毒品的行为目的是吸食，但这一目的与购毒者用金钱购买毒品吸食并无本质区别，均会对购毒者的身体造成伤害，且双方互易毒品的行为是毒品流通的行为。以吸食为目的互易毒品的行为，客观上符合贩卖毒品的要件，实际也促进了毒品在社会上的流通，也会对易入毒品的人身体健康造成伤害，因此该行为与贩卖毒品罪的构成要件完全相符，依法应认定为贩卖毒品罪，不能降格为非法持有毒品罪。在认定以吸食为目的互易毒品的贩毒数量时，应当将易出毒品数量认定为贩卖数量，易入毒品认定为报酬，分别认定互易双方的贩毒数量。

2．毒品代购者“蹭吸”行为的定性

最高人民法院2015 年公布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。据此，有人认为代购者为他人代购用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，不属于牟利，不应认定为贩卖毒品罪。

一些毒品案件中，有的被告人为吸毒人员购买毒品，但并未从中获取经济利益，只是和吸毒人员一起吸食毒品。在此种情况下如何认定以牟利为目的，将决定被告人是否构成犯罪以及构成何种犯罪。如前所述，毒品可以作为利益，已被《武汉会议纪要》等规定所确认，收取部分毒品作为酬劳，视为从中牟利，将“蹭吸”毒品认定为获利完全符合规定。同时，吸毒人员为他人代购毒品，客观上也促进了毒品的流通，侵害了国家对毒品的管理秩序。因此，毒品代购者“蹭吸”行为依法应当认定为贩卖毒品罪。

（二）非法持有毒品罪与运输毒品罪的区分

1．同城运输毒品行为的定性

由于现行法律并没有对运输毒品是否有距离要求作出明确规定，因此运输毒品是否有距离要求一直是司法实践中争议较大的问题。[2]一般认为运输毒品罪要有距离要求，原则上以县级行政区划为区分，同城运输毒品的，可以认定为非法持有毒品罪。

笔者认为要客观辩证分析认识运输毒品罪中的距离远近问题。被告人只要实施了运输毒品的行为，就侵害了毒品管理秩序，运输距离的远近对其影响并没有太大的不同。同时，运输距离的远近在实践中又确实是判断是否构成运输毒品罪的重要因素之一。例如，李某携带100 克毒品从广东坐大巴车将毒品带到四川，应认定李某构成运输毒品罪。朱某将10 克毒品从其一处住房内转移至同城另一住房内，其辩称是为了吸食方便，结合运输距离，应认定其构成非法持有毒品罪。因此对于运输毒品罪中的距离问题，应当辩证看待，综合评判认定，而不能以距离远近和行政区划为标准搞“一刀切”。对于被告人短距离运输毒品是否构成运输毒品罪，应结合运输毒品的数量、频次、目的以及获取报酬的情况，看运输行为是否实际促进了毒品流通。对其主观故意如长距离运输毒品，刚起运就被查获的；以牟利为目的专门运输毒品的；为实现绕关、躲避检查而短距离运输毒品的，应当认定为运输毒品罪。

2．吸毒者运输毒品行为的定性

《武汉会议纪要》规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪故意的，毒品数量达到《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者运输毒品数量达到较大以上，但没有充分证据足以证明其有实施贩卖等其他犯罪主观故意的，应当以运输毒品罪定罪处罚。但是，对于吸毒者运输少量毒品是否构成犯罪、构成何种犯罪，并没有明确规定。对吸毒者运输少量毒品的行为，由于不符合非法持有毒品罪的构成要件和《武汉会议纪要》的相关规定，通常不作犯罪处理。

最高人民法院2000 年公布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》），以及2008 年的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）均规定，对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和罪名时要慎重。主要是因为吸毒不是犯罪行为，吸毒者为吸食而少量购买、储存及携带毒品，不认为是犯罪。但近年来，吸毒者实施毒品犯罪行为的情况大量存在，并日趋增多。如果对吸毒者实施的毒品犯罪都作无罪化或者降格处理，与当前依法从严打击毒品犯罪的刑事司法政策亦不相符。在审理吸毒人员实施毒品犯罪的案件时，一定要严格审查其辩称以吸食为目的是否有充分的证据予以证实，合理确定界限，警惕被告人利用其吸毒者的身份逃避法律制裁，导致变相鼓励吸毒人员实施毒品犯罪的现象。

二、盗窃、抢劫、抢夺毒品罪的认定

严格根据法律及司法解释中有关打击毒品犯罪的各种规定，是目前惩治毒品犯罪的首选之举。自1979 年《刑法》首次规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪以来，《刑法》中关于毒品犯罪的罪名一直在不断完善，但是对于盗窃、抢夺、抢劫毒品的定罪量刑一直缺乏明确的法律规定，仅有《南宁会议纪要》《大连会议纪要》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃刑事案件解释》）作了原则性规定，但由于规定的原则性和缺乏可操作性，导致实践中对该类犯罪行为的认识分歧较大。

（一）盗窃、抢夺、抢劫毒品的定罪量刑标准模糊

2000 年《南宁会议纪要》规定，盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当以盗窃、抢夺、抢劫罪定罪，认定盗窃、抢夺、抢劫犯罪数额，可以参照当地毒品非法交易的价格。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他犯罪的，依法实行数罪并罚。2008 年《大连会议纪要》规定，盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当以盗窃、抢夺、抢劫罪定罪，但不计算犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。2013 年《盗窃刑事案件解释》规定，盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪定罪处理，根据情节轻重量刑。前述相关规定体现了我国刑事司法政策对盗窃、抢夺、抢劫毒品必须打击的精神，但是对相关行为的定罪标准经历了从数额标准到情节轻重标准，再到不明确定罪标准直接规定量刑标准。而法律及司法解释并未明确相应的量刑标准，这就导致在实践中对盗窃、抢夺、抢劫毒品定罪量刑出现困境。

（二）盗窃、抢夺、抢劫毒品后而非法持有的认定存在问题

《南宁会议纪要》《大连会议纪要》均对盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施的其他毒品犯罪行为规定了数罪并罚，但盗窃、抢夺、抢劫毒品后的持有毒品行为是否属于其他毒品犯罪行为？第一，盗窃、抢夺、抢劫毒品后的非法持有状态是盗窃、抢夺、抢劫行为的自然延伸，只是导致非法持有毒品的主体发生了变化，并未对国家对毒品的管制秩序造成进一步的破坏，是盗窃、抢夺、抢劫毒品的自然结果；第二，非法持有毒品罪的客观方面只要求行为人非法持有毒品即可，没有对毒品的来源作出规定。但如果行为人对毒品的来源进行了交代，则应对来源的相关行为进行刑法评价。因此，盗窃、抢夺、抢劫毒品后的非法持有毒品并不构成非法持有毒品罪。但正是因为现行法律规范对盗窃、抢夺、抢劫毒品犯罪行为定罪量刑标准不明，导致司法实践中仅处罚盗窃、抢夺、抢劫毒品的事后持有行为，将盗窃、抢夺、抢劫毒品行为认定为非法持有毒品罪。

（三）盗窃、抢夺、抢劫毒品行为的立法构造分析

根据《刑法》第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。当前，我国始终保持对毒品犯罪严打的高压态势，对毒品犯罪零容忍的刑事司法政策，且盗窃、抢夺、抢劫是用非法的手段获得毒品，促进了毒品的流通，因此在入罪标准上，应同走私、贩卖、运输、制造毒品一样，无论数量多少，均构成盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪。这也和《盗窃刑事案件解释》对此未明确定罪标准是一致的。

在盗窃、抢夺、抢劫毒品犯罪行为的量刑标准的确认上，要坚持现实危害与可能性危害相结合的认定标准。现实危害是指从盗窃、抢夺、抢劫毒品的数量、种类和毒品毒害性大小考虑对量刑的影响；可能危害性是立足维护正常的毒品管理秩序，分析评判盗窃、抢夺、抢劫毒品的去向或用途以及可能进一步导致的社会危害性对量刑的影响。盗窃、抢夺、抢劫毒品后有可能是用来吸食，或者用于贩卖和非法持有，甚至可能是销毁等，不同行为的社会危害性是不一样的。因此，盗窃、抢夺、抢劫毒品的量刑要与《刑法》立法目的相符。必须从盗窃、抢夺、抢劫毒品后毒品的去向角度设置不同量刑的情节和幅度。由于贩卖、非法持有、吸食、销毁对毒品的流通作用不同，也应设置不同的量刑幅度与之匹配，在盗窃、抢夺、抢劫毒品的从轻情节中予以评价。

三、毒品犯罪案件涉案财物处理

长期以来，我国刑事诉讼较为关注对人的处理，而忽视对物的处理，致使在毒品犯罪案件审理中，重视对被告人的定罪量刑，忽视对涉案财物的处置。虽然对毒品犯罪分子判处了财产刑，但由于毒品犯罪分子大多转移了财产，致使大多数情况下财产刑也成为空判。最终导致毒品案件的办理存在刑事上严厉打击、经济上放纵的现象。

《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零九条规定，实施犯罪行为所取得的财物及孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物应当认定为《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十条规定的违法所得及其他涉案财产。根据前述规定，毒品犯罪案件涉案财物可以分为以下三类：一是毒品犯罪分子通过犯罪获得的收益；二是为毒品犯罪提供支撑的财物，即犯罪工具；三是毒品。由于毒品属于违禁品，对其没收是毫无疑问的，司法机关根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》等文件，对毒品犯罪案件中犯罪工具的处置和认定亦行之有效。因此毒品犯罪涉案财物处理的问题主要集中在违法所得及其收益上。

（一）毒品犯罪违法所得及收益认定、处置上存在的问题

1．“违法所得及其收益”外延不明

违法所得及其收益包括犯罪分子直接从犯罪活动中获得的财物和通过犯罪产生的收益。但在毒品犯罪案件中，毒品犯罪分子对犯罪所得收益进行转化、转变和生产经营后获得的收益是否属于违法所得及其收益缺乏明确的依据，导致实践中认定困难。特别是职业毒贩、毒枭等，几乎都将财产转移至亲属名下，并通过专业洗钱手段，用这些钱进行合法经营以掩人耳目。在此情形下，从直接犯罪收益延伸出了替代收益、混同收益和置换收益等，这些是否属于违法所得及收益则需要法律对这一概念的外延进行明确的规定。

2．忽视收集违法所得及其收益的相关证据

侦查机关在办案过程中，注重收集与被告人定罪量刑相关的证据，忽视对毒品案件毒资的来源、违法所得数额及去向，被告人近亲属或特定关系人资产状况、涉案财物权属情况等证据进行全面收集，导致对毒品犯罪分子刑罚上从重但经济上却放纵的现象。

3．涉及利害关系人的认定、处置不明

目前，侦查机关几乎不会将涉案财物本身移送法院，大多数情况下只移送查封、扣押财产清单，法庭审理阶段也几乎不对涉案财物的权属状况等进行调查，大多数毒品犯罪案件对涉案财物的判决为“查封、扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理”。在法庭审理阶段，如果案外人对查封、扣押在案的涉案财物主张权利时，法庭都是采取庭外核实的做法。在判决作出后，案外人对查封、扣押在案的涉案财物主张权利时，由于侦查机关并未随案移送相关财物，法院会告知其向侦查机关反映相关情况。由于侦查阶段就疏于收集涉案财物权属的相关证据，致使法院无法主动知晓相关财产的权属情况。加之现行法律对善意取得只做了原则性的规定，在案外第三人主张权利时，如何适用善意取得制度缺乏明确的法律依据。同时，由于刑事诉讼的封闭性，案外人对涉案财物的处置不知情，也缺乏参与诉讼的有效途径，无法有效地提出抗辩。这都影响了对涉案财物的有效处置。

（二）毒品犯罪案件涉案财物认定、处置的完善路径

1．明确“违法所得及其收益”的外延

现行法律及司法解释等未明确界定违法所得及其收益。我国《刑法》仅将上游毒品犯罪的“违法犯罪所得及其收益”作为没收追缴对象，而国际公约中还包括了下游洗钱犯罪中的财产、嫌疑人近亲属没有合法来源的财产及与合法财产混同后的财产。[3]其他国家的相关法律也对违法所得及收益作出了明确的界定。例如《英国2002 年犯罪收益追缴法》规定，违法所得及其收益包括：直接犯罪所得、由直接犯罪所得转化形成的替代收益、犯罪所得与合法经营活动混同后的混合收益、基于直接犯罪所得衍生出的利益收益。鉴于高额回报不断驱动毒品犯罪分子铤而走险，加之毒品犯罪分子转移犯罪所得、洗钱等行为不断出现，我国也应该借鉴其他国家的先进经验，对违法所得及其收益的外延予以明确。

此外，鉴于毒品犯罪分子转移犯罪所得，利用职业洗钱人漂白犯罪所得的情况时有发生，可以借鉴《中华人民共和国反有组织犯罪法》的相关规定，建立有限的、保守的举证责任倒置制度。在毒品犯罪事实已经查清，有证据证明其以及其亲属或特定关系人在犯罪期间获得的财产高度来源于毒品犯罪收益及其孳息、收益，由被告人承担相关财产并非违法所得的举证责任，若其无法举证或举证不足以说明财产合法来源的，应当将相关财产予以追缴、没收。

2．深挖案件线索，依法追缴涉案财物

侦查人员应该做到对毒品案件侦查两注重，既注重对犯罪嫌疑人定罪量刑证据的收集，又注重对犯罪嫌疑人涉案财物权属及来源的相关证据的收集。对于在案证据证实犯罪嫌疑人多次贩毒或从毒品犯罪中获利巨大，但其银行账户内仅有少量资金也没有其他财产的，即在案财物与犯罪事实差异巨大的情况下，要注重对其近亲属或特定关系人的银行账户、房产、车辆等的调查，进一步深挖追缴涉案毒资。对在案财物属于他人所有或共同所有的，一定要进一步调查其购买出资情况，对于确属案外人所有的财物，应当及时退还。

3．完善利害关系人的审查与救济制度

在侦查机关完善对涉案财物权属情况进行调查的基础上，法庭在审理阶段，应注重对涉案财物权属情况进行调查，对涉案财物权属情况有疑问或利害关系人明确提出异议的情况下，应当通知相关人员参与庭审或对其进行询问调查，可以更加有效地核实涉案财物的真实权属情况，以有效保障案外人的权利。

四、贩卖毒品罪既遂与未遂的认定

关于贩卖毒品罪的既遂与未遂，理论界和实务界存在较大分歧且大多意见相左，理论界认为未遂的犯罪行为，实务中大多作既遂处理。实践中对贩卖毒品的既未遂的掌握也不尽相同，为此，最高人民法院原副院长张军曾提到：“在毒品犯罪既遂与未遂的问题上，应当以有利于依法严厉惩治犯罪为原则。如产生争议、把握不准的，应当按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。”毒品犯罪入刑标准较低，处罚严厉，既遂未遂的刑罚结果差距较大，亟须对既遂标准作统一认定。

（一）毒品贩卖之毒品来源

根据现有学说和司法实践，贩卖毒品的来源可分为买入型和自有型。买入型即以贩卖为目的购买毒品或居间介绍帮助贩毒者购买毒品，自有型即通过赠予、继承、拾得、制造等方式获得毒品。对于买入型，只要行为人为了出卖的目的购入毒品，即使毒品未进入交易环节或者卖出也可认定为既遂；对于自有型，联系买家并实质进入交易环节就可认定为既遂。因毒品的特有属性需最终流入消费市场方能实现其价值和实现利润的最大化，故消费终端的毒品贩卖以买入型为主，处于消费上游的大宗毒品贩卖以自有型为主。该种分类主要解决了买入型中的为卖而买的行为，实践中如单纯的贩卖、以贩养吸及有偿代购等行为大多认定为既遂，但自有型中不能举证行为人有贩卖目的，只能认定为非法持有，不能有效地遏制毒品犯罪的发生。

（二）毒品贩卖之贩卖行为

对于毒品“贩卖”的贩卖行为学术界有不同的解释，主要分为“出卖”和“为卖而买”两种方式，“出卖”指行为人倒卖和出售自有毒品、有偿转让毒品的行为，“为卖而买”指行为人以牟利为目的买入或者卖出毒品的行为。贩卖毒品属行为犯，且属于过程行为犯已是学者们的共识[4]，实施毒品贩卖行为或者实施了为贩卖而购买毒品的行为，系贩卖毒品罪的构成要件之一，无论是贩卖行为还是购买行为，其最终目的都是交易。“出卖”的行为只要毒品进入交易环节就对法益产生了现实危害，“为卖而买”的行为只要成功购买毒品就已产生了对法益的危害，因此，两种行为的既遂认定标准也不一致。两种行为的理论分类和区分较为容易，实践中，需要对行为人的主观故意进行举证，若举证不能，就只能将实为贩卖的行为降格认定为非法持有甚至做无罪处理，不利于对毒品犯罪的打击。

（三）毒品贩卖之既遂未遂认定

对于既遂标准，目前学界主要有“毒品契约说”“毒品交付说”“毒品交易说”及“买入或卖出说”四种观点。仅从刑法理论分析，“毒品交付说”更符合主客观一致，更符合刑法犯罪形态理论。交付说需抓到毒品现货，但因毒品交易的隐蔽性和毒品本身的易灭失性，导致大多数案件易作无罪处理，不利于对毒品犯罪的打击，更与持续保持对毒品犯罪的高压打击态势不相符。贩卖毒品是主动作为的行为犯，应当将以贩卖为犯意的各个环节作为一个整体看待，不能将处于一个犯意之下的其他行为分开评价，“毒品契约说”“毒品交易说”将犯意提出或者犯罪预备作为既遂的认定标准，导致案件的处理存在很大的不确定性，甚至将对法益结果尚不确定的行为认定为既遂，显然与现有的刑事政策不符。

通过以上的分析并结合司法实践，可以确定的是毒品贩卖行为系抽象的危险犯，同时也是目的犯。毒品贩卖的既遂认定应当以是否对公众身体健康造成直接和现实的危害为标准，即买卖双方是否就毒资的支付方式如现金、红包、转账，是否就毒品交付方式如现场交易、邮寄、同城快递、视频录像提示，及毒品向社会流通扩散的紧急程度，如吸毒者正等待购买、毒品马上流向下一级市场、毒品即将流向特殊人群或者特殊场所等予以综合评判，并根据不同的犯罪停止形态认定既遂或者未遂，从而人赃并获也不是认定既遂的唯一标准。综上，笔者认为，贩卖毒品的既遂可以“以交易为目的的控制”为参照，即不论毒品的来源系买入型或者自有型，不管其行为是出卖还是为卖而买，只要行为人以交易为目的实际控制毒品就是既遂，反之则是未遂或者他罪。