论自动化行政的适用范围

乌热红

摘   要：自动化行政是行政治理手段的革新，也是行政治理的发展趋势。但是科技与行政治理并非天然耦合，而是存在一定的张力，体现在自动化行政对传统行政法原则的冲击上。规范自动化行政的前提在于确定自动化行政的适用范围及边界。因此，以行政法原则对自动化行政的调适为切口，围绕自动化行政适用的二分格局分析自动化行政的适用边界，进而促进自动化行政治理的最优化。

关键词：自动化行政；人工智能；行政治理

中图分类号：D630       文献标志码：A      文章编号：1673-291X（2023）16-0149-03

一、自动化行政的内涵及实践应用

自动化行政是科技与行政治理相融合的产物。人工智能的迅猛发展让自动化行政成为行政法范畴不可忽视的议题，但自动化行政的界定仍存在分歧。狭义的自动化行政区分电子化行政、自动化行政与智能化行政三个阶段[1]，将完全通过人工智能实现行政治理目标的部分排除于自动化行政之外。广义的自动化行政则涵盖电子化与智能化，将所有科技与行政治理融合的产物统称为自动化行政。本文对自动化行政采用广义理解。

（一）自动化行政的内涵

自动化行政并非新创设的概念。自图灵起，人工智能发展迅速，科技与法律成为法学热议的话题，其中不乏科技手段融入行政治理的讨论，包括电子化行政等都可以视为自动化行政的范畴。

德国在立法层面即《行政程序法》中已对自动化行政作出有关规定。根据毛雷尔[2]的观点，从根本上说，科技手段、设备的运用并没有改变行政行为的性质，仅改变了行政行为的方式[3]。但是，由于自动化行政行为方式上的转变，不同于传统行政行为的特征对传统行政法原则带来了冲击，因此，需要对自动化行政行为予以关注。

（二）自动化行政行为的应用场域

如今大数据分析、人工智能等科技手段在实践中的运用已非常广泛，从实践中看，在行政检查、行政许可、行政处罚中，科技手段运用较为普遍且相对成熟。

1.行政检查

随着“放管服”改革在市场监管领域不断深化，“双随机一公开”等加强事中、事后监管的政策导向促使大数据分析、人工智能等科技手段被大量运用在行政检查中。以环境保护领域为例，生态环境部已明确推行非现场检查，综合利用多种非现场监管手段及其他科技手段，提高环境治理效能。

2.行政许可

目前深圳市在人才引进、高龄津贴申请、网约车及出租车驾驶员证申办、民政等多个领域实现了“秒批”。自动化的审批系统根据既定规则进行信息比对、信息处理，在无人干预的状态下实现个案审批。其他各省市也在积极尝试自动化审批改革。

3.行政处罚

道路交通安全领域是最早运用科技手段实现自动化行政的领域，电子眼抓拍的电子证据为行政机关做出行政处罚决定时提供依据。前述环境保护领域如视频监控、无人机等的自动化检查在发现违法行为后，性质上不再是行政检查，而转化为做出行政处罚决定前的过程性行政行为，作为行政处罚的依据。

二、自动化行政适用之行政法原则制约

不同类型的行政活动，由于其目标、特征、规则不同，行政活动与人工智能等科技手段的融合程度、具体规则均不相同。但是自动化行政行为仍属于行政行为，因此可以在行政行为的范围内讨论自动化行政的一般要求，即行政法原则的制约，进而探讨自动化行政行为的适用范围及其边界。

（一）依法行政原则的制约

自动化行政行为在实践中不断发展完善，然而立法层面对自动化行政行为的实体规定、程序规定较为模糊，自动化行政行为是否应在立法层面做出规定，划定人工智能等科技手段在行政活动中的运用界限，并区分于传统行政行为而独立设定程序要求，仍然存在争议[5]。

全自动行政行为完全排除了个案中行政机关工作人员的参与，使得相对人知情权、陈述申辩权等权利面临被架空的风险，因此全自动行政行为的适用应该慎重。

（二）行政程序正当原则的制约

行政程序正当原则是防止行政权将个人作为达成某种目的的工具，使人的尊严获得行政权的尊重与保障的重要行政法原则[6]。算法决策的发展、人工智能与行政治理的融合都不应打破行政程序正当原则的要求，在算法权力有扩张之势、个人存在被客体化的风险的当下，将行政权的运用制約在程序正当原则之下，更是法治国家的必然要求[7]。

程序正当原则是基于行政活动的多样性，依据行政活动对相对人权益影响程度的不同，对陈述申辩、听证等权利有不同的要求。对相对人产生较大影响的行政行为不仅需要有陈述申辩的权利，还应该有权申请听证，对于其他行政行为可以通过灵活的方式给予相对人能够表达意见的权利[8]。

自动化行政行为的运用中对相对人程序性权利造成克减，因此，为了满足程序正当原则的要求，应当对自动化行政行为进行规制。首先，对于行政机关需要做出的大量相同或相似行政行为，在事实要件、法律规范可以程序化且不会对相对人产生较大的不利影响的情况下，行政机关的听证义务可以免除，但须确保相对人陈述申辩的权利可以通过科技手段得以实现[9]。其次，对于事实要件、法律规范均可程序化，但对相对人权益产生重大影响的，并非完全排除自动化决策参与，而是将自动化决策明确定位为辅助角色，相关行政活动的最终决定需由人工参与，恢复相对人申请听证等程序性权利。

（三）行政公开原则的制约

行政公开原则对自动化行政的制约体现在其适用要求上。若自动化行政行为无法向受影响的相对人做出解释，那么实质上就构成对行政公开原则的违反，相应的自动化手段的适用就要受到限制。行政公开原则要求包括算法公开及算法的可解释性。

1.算法暗箱违背行政公开原则

全自动化行政行为大多依赖算法决策替代人工，尤其是学习型算法增加了人类所具有的判断能力，存在大量代码、复杂的建模及运算，行政相对人乃至行政机关工作人员对此难以理解，并易导致负面后果。行政机关工作人员盲目依赖算法决策，造成算法权力的扩张[10]。行政相对人对算法缺乏信任，算法又常涉及商业秘密而不对外公开，可能导致行政机关丧失社会信任。

2.行政公开原则要求算法的可解释性

鉴于非专业人士对复杂的算法模型、大量的代码难以理解，如果仅要求公开自动化行政所采用的算法，实际上无法实现行政公开原则的目标，而只能满足形式意义上的行政公开原则。为监督、规制算法，增加公众对科技手段的可接受度，通过自动化决策做出的行政行为须具备可解释性。

（四）行政公正原则的制约

行政公正原则作为行政程序法的基本原则之一，对自动化行政行为同样具有制约作用。行政公正原则内含平等对待行政相对人以及裁量正当等基本内容。自动化行政行为由于减少了人工参与，避免人为主观因素对行政行为的影响，推进了行政治理中“无知之幕”的构建[11]。然而，科技手段、电子设备碍于僵化的弊端，并不具备人类权衡、裁量的思维能力，难以实现实质意义上行政公正原则的要求。

1.自动化行政构建起数字化“无知之幕”

正如罗尔斯所构建的正义社会图景，正义的实现有赖于行政治理中平等原则与差别原则的规制。在行政治理领域，秩序良好的社会是行政决定的，不因个人天赋、财富等不同有所区别，相同情况的行政相对人有权获得行政机关同等对待。自动化行政就是将事实要件、法律规范予以程序化，减少人工参与，最大限度保证算法能够在相同的事实要件输入时得出相同的结论，并只考虑相关因素，从而将罗尔斯构想的“无知之幕”通过人工智能等科技手段予以实现，构建起数字化的“无知之幕”，满足形式意义上公平原则的要求。

2.差别原则限制自动化行政的适用

自动化行政摆脱了传统行政行为易受主观因素影响的桎梏，构筑起数字化的“无知之幕”。但人工智能素有机械化的弊端，即使学习型算法不断获得突破，人类的思维能力仍然无法算法化，为了实现实质意义上公正原则的目标，自动化行政应受差别原则的限制。

通过“无知之幕”过滤掉与行政决定无关的因素以及行政机关工作人员主观因素后，如果还缺乏差别原则的纠正，就会由于纯粹形式化的平等导致实质上的不平等。

自动化技术正尝试通过机器深度学习模式来突破其机械化的僵局，以大量数据“喂养”机器反复学习，从而使机器从中抓取规律模仿执法者的判断。然而，科技与法律并非天然的耦合，体现在自动化行政存在不可控的风险、依赖自动化行政而导致行政治理能力的弱化，以及自动化行政存在偏见甚至歧视[12]。

三、自动化行政行为适用边界的调适

自动化行政是发展的大趋势，对自动化行政带来的风险与问题采取限制或回避的消极态度无益于治理能力的提高，对自动化行政加以合理的引导、规范从而为现代化行政治理以技术赋能更为合理。

（一）自动化行政的合法性基础

自动化行政归根到底是行政治理手段的变革，并没有改变传统行政治理的本质；虽具备了合法性依据，但手段革新对行政法原则的冲击需要予以调适，使其具备合法性基础。这是研究自动化行政适用边界的逻辑基础。

1.自动化行政中行政机关的主体地位

自动化系统不意味“人”的消失，行政机关工作人员在自动化行政中仍然是执法主体，也是责任主体。全自动行政行为排除了个案中行政机关工作人员的参与，但自动化的法律设计是由行政机关工作人员作出的，且行政机关工作人员负有行政管理职责，对自动化行政行为负有监督义务。

2.行政法原则对自动化行政的约束

根据行政程序正当原则的要求，自动化在提升行政治理效率的同时不能损害公民权利。在自动化方式做出行政行为中，签字、说明理由等执法者的传统义务将发生变革，这涉及到相对人的权利，因此不能因自动化予以完全免除，可以通过自动化手段转化为由机器代替执法者予以实现[13]。但是听证程序无法通过自动化予以实现，因此，从下文的自动化行政二分格局来看，对于行政机关非核心且已类型化、批量化的事项可以免除听证，而行政机关的核心工作听证并不可免除，需要人工参与以保障相对人权益。

（二）自动化行政适用的二分法规范

无论是传统行政治理还是自动化行政治理，行政机关始终是行政治理的主体，自动化技术手段始终是为了行政机关实现更好的现代化治理而服务的工具。由此，可以依据行政活动的性质来探讨自动化行政的适用边界。依据该领域是否可由自动化手段代替人类治理為标准，可以分为行政治理的核心区域和非核心区域，进而讨论自动化是否须受到限制的问题。

1.行政治理的核心区域

行政治理的核心区域就是行政机关凭借其专业能力积极履行治理职责的区域，也是自动化行政无法代替人类实现治理目标的区域。核心区域并不排斥自动化手段的运用，但自动化手段在核心区域发挥的作用非常有限，受到严格限制。

行政裁量就是典型的行政治理核心区域，通过制定裁量基准，将一般裁量权予以程序化，有助于防止裁量权的滥用。因为一般裁量权的出发点并非个案，而是典型的个案，自动化就是擅长对类型化事项予以程序化，这是自动化手段得以在一般裁量权中运用的基础[13]。但在具体裁量过程中人类具有不可替代性，不同案件的相同因素可能具有不同的意义，至于具体案件中哪些因素是关键性的，机器无法模拟人脑进行灵活思考来解决这些问题，而且自动化手段在具体裁量中的运用会导致裁量瑕疵，不仅会造成惰怠还存在裁量滥用的可能[14]。

2.行政治理的非核心区域

行政治理的非核心区域就是自动化手段代替人工参与具体行政活动的领域，这不意味着行政机关主体地位的丧失，因为行政机关还负有监督义务并承担相应的责任。排除核心区域的部分都属于行政治理的非核心区域，如非现场检查、行政许可领域的“秒批”等。自动化手段在非核心区域的适用空间不受限，可以仅为行政机关提供辅助工作，也可以全自动化而排除人工在具体行政活动过程中的参与。

参考文献：

[1]   马颜昕.自动化行政的分级与法律控制变革[J].行政法学研究，2019（1）：80-92.

[2]   哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000：441-442．

[3]   查云飛.人工智能时代全自动具体行政行为研究[J].比较法研究，2018（5）：167-179.

[4]   马颜昕.自动化行政的分级与法律控制变革[J].行政法学研究，2019（1）：80-92.

[5]   茅铭晨.从自定走向法定：我国《行政处罚法》修改背景下的非现场执法程序立法研究[J].政治与法律，2020（6）：14-27.

[6]   章剑生.现代行政法基本理论（上卷）[M].北京：法律出版社，2013：106．

[7]   郭哲.反思算法权力[J].法学评论，2020（6）：33-41.

[8]   章剑生.现代行政法基本理论（上卷）[M].北京：法律出版社，2013：107．

[9]   哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000：444．

[10]   孙清白.人工智能算法的“公共性”应用风险及其二元规制[J].行政法学研究，2020（4）：58-66.

[11]   罗尔斯.作为公平的正义：正义新论[M].上海：上海三联书店，2002：142．

[12]   Amy Goudge.Administrative Law，Artificial Intelligence，and Procedural Rights，42 Windsor REV[M].LEGAL & Soc.Issues，2021.

[13]   哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000：443

[14]   查云飞.行政裁量自动化的学理基础与功能定位[J].行政法学研究，2021（3）：114-124.

[责任编辑   兴   华]