数字化时代财产权建构范式的转变：著作权可分割理论的当代价值

喻玫

【摘要】著作权分割理论产生于作为无体物的知识产权领域，首先，其提供了“权利束”的理论框架，以此取代权利的权能理论，革除权利须整体移转及同一无体物只能由“母权利”生成“子权利”的权利分析范式之弊，勾勒出多个主体可因法益保护的需要而对同一无体物享有并行权利的逻辑分析架构；其次，在霍菲尔德分析法学的支持下，该理论将无体物的交易模式明确界分为许可、授权与转让三大模式，三个模式型塑建构的法律关系将具备差异化的内部构造，据此或可因应权利人的需求实现权利利用价值的多元化。总之，著作权可分割理论所提供的“权利束”之分析范式和三分法的无体物之交易模式或将为数据财产权益的保护提供新的理论参考。

【关键词】著作权可分割理论  霍菲尔德分析法学  无体物  数据交易

【中图分类号】D923.41                         【文獻标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2023.15.011

问题的提出：现有财产权建构范式在数字化时代面临的“适配”难题

《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》指出，要“促进数字技术与实体经济深度融合”，“打造数字经济新优势”。相较于之前的商品经济，数字经济的发展不仅引致生产力上的质变，更会给生产关系以及法律制度带来更为深远的影响。自罗马法以降，古罗马人区分“对物之诉”（actio in rem）与“对人之诉”（actio in personam）以从法益救济和保障的角度建构起权利的救济体系，由此为法典化国家物权与债权二分法的财产法体系奠定了理论基础。[1]伴随着社会的发展，人类在智力劳动中产生了大量智力成果，其出现、广泛应用甚至大规模地交换，都直接导致了以智力成果为调整对象的知识产权法律制度的产生。财产权作为法律的一种技术工具，以财产利益为内容，直接体现财产利益。[2]作为财产权，物权、债权和知识产权“各司其职”，均在各自领域中调整着作为权利客体之物的制度功用。但是，在数字化时代，三分法的财产权法律体系难以对交易形态多样化、利益关涉复杂化的数字经济下的生产关系提供有效的法律保护。

物权法律制度以物权法定原则为理论基础，而数字化时代下的无体物并非现行物权法律制度所调整的对象。《中华人民共和国民法典》第一百一十四条和第一百一十五条对物权的定义、类型和客体作了规定，亦即物权的客体为有体物，且第一百二十七条又将数据和网络虚拟财产的保护单独列出，可见无论是数据、网络虚拟财产，还是其他数字化时代下的无体物，均无法将其纳入到物权法律制度中。

债权法律制度立基于当事人的意思自治。在数字化时代中，数据的交易固然始于合意，且又须在不断流动中实现其经济价值，但却又非仅需稳固“依赖于特定当事人的特定给付，方得实现权利的利益”的利益格局，[3]而是要在此基础上，明确信息、数据的归属利益，以实现当事人预期利益，促成交易的进一步展开。

知识产权法律制度系以智力成果为调整的客体，表面上看，通过数字技术生产的数据有可能是一种智力成果，而数据权或将属于知识产权的一种，或许可以认为，数字化的无体物与同为无体物的智力成果相同，可以获致知识产权的保护路径，且通过知识产权的激励理论，亦有理由赋予数字化时代下的无体物以知识产权的保护模式。[4]但遗憾的是，作为财产权的知识产权，以对价值资源进行排他性利用和自由的支配为权利的表征，[5]虽然数字化时代的数字化物必然会有部分属于智力成果，但对于不属于智力成果的数字化无体物，便无法适用知识产权的法律保护体系。

综上所述，数字化时代下的数字化物既不属于物权客体的“有体物”，也不能一概归属于知识产权客体的“无体物”。故而，为准确解释数字化物的法律利益，需要以新的视角来观察、解释数字化物。虽然，数字化物不能一概作为知识产权的客体，但由于数字化物与知识产权“无体物”的利益衍生机制具有相似的构造，因而，或许可以从美国法律的著作权可分割理论中，获得对建立数字化物财产权建构范式的些许启示。

溯源：著作权可分割理论的来由与实践价值

著作权可分割理论的来由。在英美法系国家，著作权通常是在著作权财产权的层面予以讨论的。[6]由于财产权是对物的自由支配的排他性权利，同时，为了防止侵权人被无穷尽地追诉，[7]美国最高法院在Waterman v. Mackenzie[8]一案中，提出了知识产权的不可分割理论，并据此发展出了著作财产权不可分割理论。著作权的不可分割理论有其历史成因和时代背景，具有一定的合理性。但随着社会的发展，著作权不可分割理论的局限逐渐暴露。譬如，作者的作品被出版发表，拘囿于该理论，作品的著作权应当只能由一人享有，通常是由期刊出版商享有，而作者则获得作为著作权转让的对价。为出版作品，作者须毫无保留地将其所有的权利授予给出版商，以使出版商能够获得法定著作权，但如果作者在此之前已经将著作权中的表演权授予给表演者，那么作品出版将难以实现。因此，在利益相关者的推动下，著作权不可分割理论逐渐被突破，可分割理论得以构建。

著作权可分割理论的实践价值。随着对著作权多样化利用需求和现实的形成，《美国法典》将著作权的专有权利由复制权扩展为复制权、改编权、出版权、表演权和展览权五项专有权利，并在1976年《著作权法》的修订中规定著作权的五项专有权利及与之相同的其他排他性权利均可以分别转让、分别所有。分割理论使得著作权中的权能均能独立地分化出来，成为新的财产权类型，[9]从而保护受让人或被许可人从作者那里获得的任何权利。在著作权可分割理论下，作者有完全的法律权利许可或转让任何的著作权的专有权，由此将可以实现著作权的多元化利用，促成社会生产实践效益的最大化。

囿于我国著作权法律制度的发展一开始便有迹可循，遂而无需再历经从著作权不可分割到著作权可分割的理论纷争阶段。当前，我国著作权法律制度业已承认著作权的可分割理论。《中华人民共和国著作权法》第十条的规定——对作品的复制权、展览权等其他应当由著作权人享有的其他权利均可通过转让或许可给他人享有，以及《中华人民共和国著作权法》所规定的邻接权人的独立权利，均是著作权可分割理论应用实践的真实写照。

总而言之，著作权可分割理论打破了权利中的权能不能独立为权利的理论束缚，并搭建起了权能如何实现权利化的制度安排，为与之相似问题的解答提供了有效的理论应答。

建构：著作权可分割理论中的“权利束”构造与具体应用

著作权可分割理论中的“权利束”。著作权可分割理论不再恪守将著作权视为整体而其权利项下的权能不能分割的逻辑前提，而是着眼于作品在流动的过程中对利益相关主体所产生的利益的可保护性，通过证成利益的法律保护之必要，从而在财产权法定主义的立场下在立法建制上对其予以类型化。实际上，将著作权的权能再类型化，这是在逻辑上把著作权当作一种“权利束”，据此进行逻辑上的分割，使其成为相对独立的权利单元，从而令该权利单元的处分与其母权利的处分相对独立，互不影响。[10]

“权利束”（the bundle of rights）的理论构想由美国著名法学家霍菲尔德提出。以所有权为例，依据霍菲尔德分析法学的术语表达，所有权是法律主体对于有体物所具有的相对任何他人的权利（right）、特权（privilege）、权力（power）和豁免（immunity）的法律利益的总和，其实际上是一种“权利束”，其不再将以有体物为客体的所有权所建构起的法律关系作为人对物的关系，而是将其看作是人对人的关系。在著作权范畴的推理中，亦是如此。作品的产生使得创造作品的作者对作品享有初始的著作权，并通过著作权相关的法律将因著作权而对作品享有的权利分别类型化，在著作权作为一种“权利束”而存在的理论前提下，对于著作权的解释，应当由权利的享有转变为行为的控制角度，即著作权人的权利主要体现在其对作品而为某一项行为的控制上。

霍菲尔德分析法学范式下的“权利束”透视。“权利束”理论不仅是将著作权分割成为多个独立的财产权利，更是将细分下的财产权所型构起的法律关系作了区分，尤其值得关注的是，由于许可、授权、转让行为，所发挥的功能及所形成的法律关系将引致不同的当事人权利及效果。虽然在有体物的范畴中，三者的区分较为明显，但是在无体物的领域中，如何正确区分三者，就成为比较棘手的理论难题。因此，为正确厘清对著作权项下的权利究竟是许可、授权还是转让，需借助更为精密的逻辑工具展开研究，在此将借由霍菲尔德的概念术语，对著作权许可、授权、转让行为的法律关系予以细致解构。（见表1）

两组关系的法律术语一一对应，作为霍菲尔德法律推理的基本元素，概言之，依据霍菲尔德的理论，一切法律关系具体构造都可以通过这八个法律概念的不同组合形成并展现其具体样态。

在完成作品的创造后，创造者将取得作者的法律地位，享有包括复制权在内的所有的著作权，此后，倘若作者需要交易部分或整个著作权，届时将会形成两层法律关系，第一层是合同关系；第二层是著作权的许可、授权或转让关系。合同关系作为著作权许可、授权或转让关系的基础关系，其将在当事人之间产生权利-义务（right-duty）的法律关系。由于著作权是控制一些行为的权利，在合同关系成立的基础上，如果是著作权的许可，被许可人在许可前的不得利用作品为一定行为的义务（duty）将转变为对作品为一定利用行为的特权（privilege），作者则负有不得干预被许可人该利用行为的义务（duty），依据特权（privilege）与义务（duty）的特性，其均是在双方当事人之间产生的法律效果，而与合同之外的第三人无关。倘若是著作权的授权，这将使得被授权人获得权力（power），相较于特权（privilege）而言，具有更强的涉他性和排他性。如果是作者将著作权转让，则受让人将因此拥有对世性的权力（power），与之相对应的，包括原作者在内的所有人都将负有不得干预受让人行使著作权的责任（liability），否则将引起其与受让人之间法律关系的变动，造成对受让人权利的侵害。

对著作权项下的权利的许可、授权和转让行为所引发的法律关系，在霍菲尔德分析法学的解析下有了明显的区分，转换为民法理论的表达，被许可人的著作权只在其与许可人之间发生法律效力；被授权人的著作权将在授权人与侵权人之间发生法律效力，即被授权人其实就是专有许可的被许可人，其将应被视为专有权利客体的所有者；受让人的著作权将具有对世性的效力。

展望：著作权可分割理论的时代意涵

著作权可分割理论的贡献，概言之，其逻辑内核不再将法定财产权视为不可分割的整体，而是根据法定财产权所生利益的保护需要以及交易的需求，同时因应无体物非竞争性的特性，以“权利束”理论替代权能理论，并据此构建起以许可、授权和转让行为为核心的交易模式，从而为从法定财产权中分離出子权利进行保护与交易提供理论上的解释。

数字化时代以数据等无体物为权利客体的发展特征。当前，数字经济实践表明，数据与信息的利用和流动是数字经济的核心特征。数据与信息贵在利用，这是由于数据所承载的信息在不同的场景和利用方式下将能够产生不同的价值。[11]在我国，各类网络平台可谓是数据、信息的存储的“集散地”，平台软件作为数字化时代最主要的生产力，其运转的关键就在于对数据的采集、存储、处理和使用。当用户使用平台软件，平台软件的运营者得以采集和处理相应的用户数据，并进行针对性的服务推送，平台软件的经济价值便由此而生。

在此期间，网络运营者将控制着大量的数据，其中既有原始数据，也有加工和处理的衍生数据，同时，依据量级的大小，又可以将原始数据区分为单一数据和聚合数据。此际，对于不同种类的数据，利用和流动的具体规则均有所不同，但制度构建的基础在于，首先要承认的是，作为数据生产者的网络运营者对数据享有“竞争性财产权益”[12]，即用户数据经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，形成独立的衍生数据，可以为网络运营者所实际控制和使用，并带来经济利益。这是因为能够产生经济价值的数据均是网络运营者通过巨大投入方能得以采集、存储和处理的，如若不承认网络运营者对这部分数据的权益，则将会引发数据的“公地悲剧”。[13]

数字化时代以数据等无体物为权利客体的价值表征。数据的价值在于对数据所承载的信息的利用，而信息的价值就在于通过数据的流动扩大信息的受众面和利用方式，故可认为，数据与信息具有不可分割性，[14]由此所形成的数字经济便是以对信息与数据的利用和流动为主要特征，这就不可避免地使得作为无体物的数据与信息，呈现着利用方式的复杂化、利用主体的多元化和权利互相交织的状态。然而，现有财产法却以支配性与排他性为显著特征，倘若将其直接作为数据权益的制度安排，必然呈现出制度供给与数据实践相悖的局面。

在数字化时代，随着数字技术对经济发展模式的加持，作为交换对象的物之范畴有了更宽广的意涵。而为了适应数字经济的发展，相应的财产权须由注重物之利用到促进无体物之共享转变，承认同一个无体物上能够因利用主体的不同进而允许多个并行的权利存在即是制度构建的关键。因此，著作权可分割理论所提供的“权利束”范式和对无体物交易的三种基础模式，或许能够为数字化时代数据权益利用、交易和分配的理论范式和制度构建提供借鉴与思考。

注释

[1]费安玲主编：《罗马私法学》，北京：法律出版社，2020年，第135页。

[2]崔建远、韩世远、申卫星等编：《民法总论》第三版，北京：清华大学出版社，2019年，第64～65页。

[3]王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社，2016年，第8页。

[4]覃榆翔：《挑战与因应：著作权法对非物质文化遗产数字化成果的适配路径》，《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》，2023年第2期。

[5]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第39～40页。

[6]倘若无特别说明，为贯彻概念术语的一致性，亦即保持行为的整洁，本文所述之著作权，均为著作权财产权，而不包括著作权人身权。

[7][8]138 U.S. 252 （1891）.

[9]Eliot Groffman， "Divisibility of Copyright： Its Application and Effect，" Santa Clara Law Review， 1979（19）.

[10]王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社，2020年，第130页。

[11]喻钊、覃榆翔：《論新闻报道对个人信息的合理使用——基于场景理论的视角》，《新余学院学报》，2023年第2期。

[12]杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初4034号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。

[13]Garrett Hardin， "The Tragedy of the Commons，" Science， 1968（162）.

[14]王利明：《论数据权益：以“权利束”为视角》，《政治与法律》，2022年第7期。

责 编／肖晗题