我国虚拟形象商品化权的法律保护研究

陈雅琪

摘 要：随着商品经济的发展，利用文学作品、影视动漫作品中的虚拟形象作为一种新兴的促销方式，与其商品或者服务进行结合，从而提高对商品或者服务的购买欲望，创造了不菲的经济利益。但正因为虚拟形象背后隐藏的巨大利益，导致滥用、乱用甚至侵权使用虚拟形象的现象十分普遍，极不利于经济的健康发展。

对于以上现象，虽然尚未有国家从立法层面专门设立虚拟形象商品化权进行保护，但是国际上普遍形成了要对虚拟角色的商品化权益进行保护的共识。我国对虚拟形象商品化权主要通过《民法通则》、《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》等多部法律综合保护，并未单独立法。本文以虚拟形象的基本理论为出发点，分析对虚拟形象的保护的理论基础，立足于我国司法实践中对虚拟角色商品权保护的现状，提出在人格权、著作权、商标权和反不正当竞争四方面综合保护的模式下进行法律法规的完善的建议。

关键词：虚拟形象；商品化权；知识产权

一、虚拟形象商品化权保护的理论基础

（一）虚拟形象商品化权的概念

虚拟形象商品化权可从字面上分解为虚拟形象和商品化权两部分。虚拟形象是指在电影、书籍、动画、戏剧、图画等文学艺术作品中，通过创作者的创造性劳动和智力加工而塑造出来的独特艺术形象，通常虚具有特有形象、名称、性格、口头禅、标志性动作等特征。虚拟形象在我国社会发展的现阶段主要分为以下几种：文学作品形象、影视作品形象、卡通形象。

商品化权益则泛指在商品化的过程中与虚拟形象相结合则指虚拟形象在被商品化的过程中所产生的一系列权益。《角色商品化权报告》①中世界知识产权组织认为“角色商品化”是：虚拟形象的典型特征如外在形象、名称等，经过角色的所有者或者其他经过授权的权利人的改造或者直接再利用，与商品或者服务相结合，成为一种促销或者宣传手段，影响公众在选择商品或者服务时的偏好，吸引部分消费者基于对虚拟形象的喜爱而做出选择，进而可以获得相较于同类商品的竞争优势，获取更多的利益。

综上所述，可以将虚拟角色商品化权的概念归纳为虚拟形象的权利人或者经许可的权利人将具有一定影响力的虚拟形象用于商业化渠道的权利，主要方式是将其典型要素特征与商品或者服务相结合，利用虚拟形象本身的吸引力，增强商品或服务的竞争力，获取商业利润。

（二）虚拟形象商品化权的权利属性

研究虚拟形象商品化权的法律保护，首先要清楚此种权利的属性，在此基础上才能有针对性的根据司法实践中该种权利被侵害的方式设计相应法律法规进行保护。在我国理论界，关于虚拟形象商品化权的属性主要有以下三种理论：

无形财产权。认为虚拟形象商品化权属于无形财产权的原因有：首先其客体是无形的，其次虚拟形象商品化权的内容具有经济利益，可以脱离权利主体独立存在。

新型知識产权。我国目前大部分学者都对将虚拟形象商品化权的性质认定为新型知识产权的观点表示支持。原因是虚拟形象商品化权可以纳入“智力成果”的类别。

新型人格权。新型人格权不同于传统的人格权，对于新型人格权的精神利益和财产利益都进行保护。郑思成学者关于形象权的观点与之有相通之处，该观点认为隐私权衍生出了商品化权（即前文所提形象权），所以商品化权作为人格权的衍生物，理应纳入人格权的范围，作为新型人格权保护。

综合以上几种观点，笔者认为虚拟形象商品化权本质属性为新型知识产权。作为智力成果的具有一定知名度的虚拟形象及其具有辨识性的典型特征本身具有商业价值，将其用于商业宣传或者二次利用与商品或服务结合，会使相关消费者基于对虚拟形象本身的情感色彩选择商品或服务，创造经济价值，其财产属性是毋庸置疑的，因此将虚拟形象商品化权认定为新型知识产权更有说服力。

（三）虚拟形象商品权的构成要素

通过对现有研究成果的梳理，对虚拟形象商品化权的构成要素主体、客体、内容进行整理，以建立对虚拟形象商品化权的理论基础。

1、虚拟形象商品化权的主体

虚拟形象商品化权的主体即依据法律的规定或者当事人的约定，享有虚拟形象商品化权的权利承担相关义务的自然人、法人或者其他组织。

对于文学作品中的虚拟形象，由于作者是对文学作品享有权利的主体，而虚拟形象又源自文学作品之中，因此文学作品的作者理应作为虚拟形象商品化权的主体。对于卡通漫画、动漫中的虚拟形象而言，卡通漫画、动漫的设计者、创造者通常作为权利主体享有对卡通漫画、动漫中虚拟形象商品化权。

2、虚拟形象商品化权的客体

虚拟形象商品化权的客体因虚拟形象商品化权本身并未被我国现行法律明文规定，而存在一定争议。虚拟形象商品化权的客体是指具有一定影响力的虚拟形象在被商品化的过程中，其权利义务所指向的对象。对于虚拟形象商品化权的客体具体是什么，理论界主要有以下两种观点。

第一种观点认为，虚拟形象商品化权的客体就是虚拟形象本身及其具有辨识性的典型特征要素。②实际上，这种定义有其自身的局限性，因为虚拟形象本身及其典型特征要素原本就是虚拟形象商品化权的保护对象。而从根本上来说，真正能使虚拟形象及其典型特征要素发挥其背后的商业价值的是本身已经被附加在虚拟形象之上的影响力，也被称为虚拟角色所具有的能够被消费者所信赖的商誉或者信誉，这也是第二种观点所认同的。

3、虚拟形象商品化权的内容

虚拟形象商品化权的内容包括通过行使虚拟形象商品权获得利益的积极权利和禁止他人使用的消极权利。以下分别对这两类权利展开分析：

（1）积极权利

虚拟形象商品化权的积极权利是指通过行使权力而获得利益的专用权、许可权、转让权等。专用权是指权利人有权决定是否将虚拟形象用于商业化途径及如何投入商业化途径的权利，主要包括直接利用和将虚拟形象二次创作后利用。

（2）消极权利

消极权利是指禁止权，即虚拟形象商品化权的权利人可以禁止他人未经授权、许可而将虚拟形象商品化用于商业用途谋取利益的权利。并且这种禁止性权利不仅可以禁止他人擅自利用或者违约使用整个虚拟形象，还包括禁止他人利用虚拟形象的典型要素特征投入商业渠道的行为。

二、我国虚拟形象商品化权的法律保护现状分析

由于虚拟形象商品化权作为伴随社会经济发展而出现的新型权利，尚未被我国法律明文规定，更无从谈起出专门立法予以保护。目前，我国对虚拟形象商品化权的保护主要通过《著作权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》以及《民法通则》多个部门法分散的进行保护。但由于虚拟形象商品化权作为一种新出现的权利，具有其独特的特征，现有的保护模式仍有其局限性。

（一）《著作权法》对虚拟形象商品化权的保护及局限

1、《著作权法》对虚拟形象商品化权的保护

作为保护和鼓励文学艺术发展的独立立法，《著作权法》保护作者有创造性的智力成果，包括文字作品、影视作品、图像等表达方式。而虚拟形象商品化权的关键在于对虚拟形象的商业化使用，虚拟形象作为文学艺术作品的重要组成部分，《著作权法》理应提供相应的保护。

2、《著作权法》对虚拟形象商品化权保护的局限

（1）保护对象的局限性

根据以上的分析，虚拟形象商品化权的保护对象包括虚拟形象及其典型性特征要素是否及如何投入商业化渠道利用，而著作权所保护的对象是作品本身不被侵犯，根据“思想和表达的二分法”，思想并不能包括在著作权保护的范围中，那么当虚拟形象及其相关元素仅能被认定为思想时，由于二者的保护对象不是完全相同的，所以仅靠《著作权法》是不能对虚拟形象商业化权提供完整保护的。

（2）对于侵权的认定局限

《著作权法》对作品的保护方式之一为禁止未经权利人许可对作品的复制、传播行为，对侵权方式做出了明确规定，但同时也存在认定侵权过于机械化的局限。在社会生活中，虚拟形象商业化权的侵权方式往往不仅是单纯地对虚拟形象进行复制传播，而是经过改造后与商品或者服务相结合，或者利用虚拟形象的典型特征要素使消费者产生联想，如郑渊洁就“皮皮鲁”维权案中，许多商家多利用谐音的方式注册商标，使消费者认为商品与“皮皮鲁”有联系，基于对虚拟形象的联想而获取竞争优势。由此可见，虚拟形象商业化权的侵权形式灵活多样，用著作权法中的侵权方式认定侵犯虚拟形象商业化权是远远不够的。

（3）赔偿范围局限

目前我国现行法律规定，对于侵犯著作权的赔偿按照实际损失或者违法所得数额来计算。而上文我们已经分析，虚拟形象商业化权的客体是虚拟形象及其典型特征要素背后所蕴含的能够让消费者选择的信誉或商誉。并且，在商业化渠道中被侵权使用的虚拟形象往往是具有一定影响力和知名度的虚拟形象，其背后隐含的无形商业价值是无法被具体估量的，侵害虚拟形象的商品化权后带来的损害也是难以确定的。

（二）《商标法》对虚拟形象商品化权的保护及局限

1、《商标法》对虚拟形象商品化权的保护

商标是表明商品或者服务来源，并使它们区别于其他商品或服务的标识。根据我国现行的《商标法》，商标专用权的取得需要靠权利人申请注册，且商标的要求只需要显著、便于识别。具有价值的虚拟形象具有注册成为商标的可能，因此注册成为商标的虚拟形象理应获得《商标法》的保护。

2、《商标法》对虚拟形象商品化权保护的局限

（1）注册成本高、程序复杂。

根据现行法的规定，相关权利人必须向有关部门申请注册商标才能享有注册商标的专用权，从而被《商标法》保护。但从申请注册商标到实际享有注册商标的专用权，要经过一系列复杂的程序，并且在这段时间内，所要进行注册的商标处于无保护的状态，这对虚拟形象商品化权的权利人而言，是极为不利的。

（2）对商标的注册有相应限制

并不是所有标识都能经过注册成为商标，成为注册商标也同样需要满足一定标准。《商标法》规定，注册成为商标必须满足显著性和可识别性。但在司法实践中，部分虚拟形象是难以满足注册成为商标的条件从而通过商标法予以保护。

（三）《反不正当竞争法》对虚拟形象商品化权的保护及局限

1、《反不正当竞争法》对虚拟形象商品化权的保护

（1）引入了国外商业标识。商业标识某种程度上来说是区分商品和服务来源的标识，包括传统意义上的商号、商标等，随着经济的发展，域名、网站名称等也成为新的商业标识。其中，商号的作用主要是用来区分商业活动的主体，此外的商业标识则是用以区分经营活动。2017年《反不正当竞争法》对商业标识的保护范围予以扩大，保护的标准变为在构成商业标识的基础上造成混淆。因此，《反不正当竞争法》为虚拟形象商品化权提供了路径。

（2）对市场混淆的规定进行完善和细化。明确混淆行为是引起他人误解为是他人商品，或者误以为同他人的商品存在特定联系。同时，扩大了混淆行为的范围和类型，因此侵权人将虚拟形象投入商业化用途，引起消费者误以为商品或服务与虚拟形象存在特定联系，谋取不正当的竞争利益的行为，可以被认定为混淆行为，而通过《反不正当竞争法》进行保护。

2、《反不正当竞争法》对虚拟形象商品化权保护的局限

《反不正當竞争法》的立法目的是为了维护良好的市场经济秩序，鼓励良性竞争。因此其规制的主体是市场中的经营者，而大多数虚拟形象商品化权的权利人并未参与经营，那么就无法用反不正当竞争法来救济。因此在司法实践中，用反不正当竞争法来救济虚拟商品化权的权利人往往存在局限。

三、我国虚拟形象商品化权保护的完善

（一）著作权法保护的完善

上文通过分析我国现有的《著作权》保护虚拟形象商品化权的现状，针对其局限性提出以下建议。

明确虚拟形象被著作权法独立保护的标准。要通过著作权法保护虚拟形象商品化权需要对虚拟形象能脱离作品独立受到保护的标准进行明确。而我國现行法并未做出此类规定。我国对文学作品中虚拟形象的保护可以借鉴“清晰描绘标准”，即文学作品中对于虚拟形象的表达越具体越清晰，达到独特表达的程度，即可对该虚拟形象适用著作权法的保护路径。

对侵权行为的界定的规定需要更加完备。依据传统的著作权法，侵害著作权的行为大致分为直接侵权和违约侵权两类。但对于新出现的虚拟形象商品化权的侵权行为，因扩大其认定范围。首先要考虑的是被诉侵权的虚拟形象与原虚拟形象之间的外部相似性，这属于较为客观直接的判断标准，其次再对利用虚拟形象的商业影响力和商业价值侵权的方式进行判断。

（二）商标法保护的完善

建立和完善防御商标制度。防御商标是指，将有一定知名度商标在该核定的商品或服务上注册类似的商标，或者在核定的该商品或者服务以外的其他类别上的商品或者服务上注册相同的商标，来防止他人利用相同或类似的商标，“蹭名牌”来获取商业利益，如我国的知名品牌“老干妈”，就有自己的防御商标。对于具有影响力的虚拟形象已经经过申请注册为商标的，可以通过防御商标制度实现对虚拟形象商品化权的保护，但另一方面，长时间未被使用的防御商标可能会经他人申请而撤销，不利于对权利的保护。

（三）反不正当竞争法保护模式的完善

反不正当竞争法的立法目的是维护良好的市场竞争秩序，保护市场竞争主体的利益。而市场竞争主体，由《反不正当竞争法》第二条第三款规定，市场竞争主体为经营者，即从事生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。而许多情况下，虚拟形象的权利人并非市场经营活动的直接参与者，自然也无法成为反不正当竞争法保护的对象。当其他生产经营者未经允许而将虚拟形象投入商业化渠道，以提升自己商品或者服务的竞争力，无疑是不正当的竞争行为，并且损害了虚拟形象权利人的利益，但却无法通过反不正当竞争法维权，这无疑是非常不公的。因此，应当扩大反不正当竞争法中，经营者主体的范围。同时，增设侵犯虚拟形象商品化权作为不正当竞争的类型之一，对此做出明文规定，使之成为典型不正当竞争的类型，以加大对虚拟商品商业化权的保护。

四、结语

随着市场经济的发展，虚拟形象商品化权作为一项新型权利走进我们的视野，并且能在市场经济中创造巨大的经济利益。作为一项新型权利，即使尚未被我国法律单独立法予以明文规定和独立保护，但并不意味着在我国此项权利处于不受保护的状态。

完善对虚拟形象商品化权的保护，有利于规制恶性竞争，维护良好的市场经济秩序，激发文学艺术创作者的创作热情，有利于对权利人权利的完整保护，避免消费者因对虚拟形象侵权使用的行为而发生误认和混淆，有利于经济的良性健康发展。

注释：

①世界知识产权组织（WIPO）国际局 1994 年发布。

②罗艳：“商品化权与相关概念辨析”，《天府新论》，1999 年第 4 期，第 31—33 页。

参考文献：

[1] 吴汉东：“形象的商品化与商品化的形象权”，《法学》，2004 年第 10 期：134-135。

[2] 吴汉东.论反不正当竞争中的知识产权问题[J].现代法学，2013 （01）：37-43.