论规范性文件附带审查级别管辖的改革因应

内容提要 在影响规范性文件附带审查制度效能发挥的因素中，级别管辖的制约不可忽视。由行政行为案件管辖法院一并审查的制度设置，使得规范性文件附带审查主体以基层法院为主，实践中暴露出工作负担较重导致审查实效难以保障、后果考量掣制太多导致查否动能普遍不足、审查主体过散导致法律适用分歧更易发生等困境。应兼顾行政诉讼的主观性与文件审查的客观性，弥补司法监督的局限性与立法监督的滞后性，正视裁判结果对个案的羁束力与对类案的影响力，强化贯彻提级的精准性与管辖法院合理负担原则，以完善四级法院审级职能定位改革为路径，确定以行政行为案件管辖法院一并审查为基础、以规范性文件制定主体和不合法可能性判断为双重提级依据，并从提请主体、启动条件、转移程序、权利保障、强制代理、判后处理等方面完善案件管辖权转移和提级审理的具体规则。

关键词 规范性文件 附带审查 级别管辖 提级审理 审级职能定位

赵雪雁，东南大学法学院博士研究生、南京市玄武区人民法院院长

最高人民法院在2018年发布《行政诉讼附带审查规范性文件典型案例》时表示，“规范性文件附带审查制度对促进公民权益保护、推动行政执法的‘源头治理、监督规范性文件的制定以及促进法治政府‘科学立法具有重要的意义”[1]。然而，数年来的实践表明，规范性文件附带审查在行政诉讼中呈现出明显的“三少”特征：一是案件数量少，二是进入审查的比例小，三是最终被确认违法的规范性文件寥寥无几[2]。学者们敏锐地捕捉到这一现象，普遍认为规范性文件附带审查制度装置的运行效能未能达到预期，并对其影响因素如附带审查的范围、程序、模式、标准等进行了多面向考察、解析和完善。回顾既有研究，级别管辖制约问题尚未引起理论和实务界的充分关注。本文拟在对规范性文件附带审查制度运行中级别管辖制约情况进行实证考察的基础上，解构问题成因，并以完善四级法院审级职能定位改革为路径，就相关案件管辖权转移和提级审理机制的构建作一探讨。

一、规范性文件附带审查级别管辖的实践困境

管辖对诉讼活动的进程和结果有着重要的影响。行政诉讼的级别管辖是指人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限[1]。规范性文件附带审查案件的级别管辖，根本上解决的是这类案件由哪一级法院受理和裁判的问题。我国规范性文件司法审查的“附带性”特点，使其在级别管辖设置上也具有“附带性”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法釋〔2018〕1号，以下简称《行政诉讼法解释》）第145条的规定，不论作为审查对象的规范性文件的层级、效力、事务管辖范围如何，均以主诉行政行为确定级别管辖和地域管辖，故该类案件绝大多数是由作出主诉行政行为的行政主体所在地基层人民法院管辖。规范性文件司法审查级别管辖设置的“附带性”在实践中至少折射出以下困境：

1.工作负担较重导致审查实效难以保障

规范性文件司法审查本身难度较大，且以工作量负担较重的基层法院为主，使得规范性文件司法审查实效难以保障。

规范性文件名目繁多、制定程序复杂、涉及领域广泛，而体系化、规范化、可操作性强的司法审查标准尚未完善，对法官的精力和能力要求较高。目前，最高人民法院公报案例、指导案例中判决认定范性文件违法的共6件，仅1件当事人未上诉[2]，1件当事人上诉后二审撤诉，1件二审维持原判[3]，另3件均是经过二审、申诉再审等程序后改判[4]。其中，“张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案”诉讼历经18年之久，也从侧面说明了这一问题。另外，行政案件管辖法院与行政区划适当分离改革开展以来，取得了一定成效，但集中管辖法院增编扩员事项未能落实，出现“案件集中易，法官集中难”问题，行政法官尤其是基层法院行政法官长期处于超负荷工作状态。规范性文件司法审查主要集中在基层法院，尽管上下级法院行政法官群体当下在专业训练和职业知识等方面总体水平趋同，但基层法院由于工作量更大等客观原因影响其审查实效。而当事人对附带审查案件一审裁判结果的认可度不高、司法获得感不强，又导致该类案件上诉比例较高，加重了二审法院的负担。

2.后果考量掣制太多导致查否动能普遍不足

规范性文件附带审查案件以主诉行政行为确定级别管辖和地域管辖，会出现大量较低层级法院审查较高层级规范性文件的案件。受我国社会传统和科层化权力组织结构影响，较低层级法院行政法官对裁判后果考量的掣制因素往往比上级法院法官更多，掣制因素主要包括所在法院的法律地位和抗干扰能力、审查过程中可能遇到的困难、审查结果权威性可能受到的质疑等，因此其审查态度更趋谨慎、克制。

“一定要在社会格局和政治体系中来了解和理解法院适合以及能否接受和处理什么样的纠纷。”[1]从思想观念上看，行政法官认知中现代行政国家背景下“法院的‘机构能力局限”是客观存在的，“附带审查的规范性文件的背后往往反映了地方政府与强势行政机关的政策取向，而法院的审查判断尽管限于个案效力，但同样会对政策落地产生一定的外部化效果”[2]。因此，当规范性文件制定机关为同层级或下级时，法官审查的积极性相对较高；行政机关级别越高，法官审查的积极性越弱。据检索，2015年5月至2021年12月，全国法院上网行政裁判文书共363.57万件[3]，以“规范性文件”“一并审查”为关键词，共搜索到涉规范性文件一并审查一审裁判文书2656件，最终进入实质审查的358件，确认规范性文件违法的共33件，将涉及相同被告、同一规范性文件的多件案件予以合并后共22件[4]，其中有9件案件是对被告自己制定或联合制定的规范性文件进行审查，9件是对同级行政机关所制定的规范性文件进行审查，只有4件是对高层级的行政机关所制定的规范性文件进行审查。在2018年最高人民法院发布的《行政诉讼附带审查规范性文件典型案例》中，判决认定规范性文件违法的3件均是被告或同级行政机关所制定[5]。从实践操作上看，《行政诉讼法解释》第147条第1款规定：“人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。”当规范性文件的制定主体与被诉行政主体之间出现不一致时，作为被告的行政机关不一定完全了解规范性文件的制定背景、制定程序和具体细节设计的考虑，更不一定能够充分阐述规范性文件的制定理由，因此庭审中两造之间围绕规范性文件合法性争点的对抗和张力很难形成。要查明相关事实，较低层级法院就要与较高层级的行政机关进行沟通，这客观上比平级沟通更为困难，更容易让法官踌躇不前。

观察裁判理由和裁判结果，亦可一定程度上印证行政法官的消极倾向：一是未进入实体审查的案件较多。一审案件中，因主诉不成立而不予立案、不予受理、驳回起诉的1043件，因申请主体不适格、未在一审庭审前提出、未提供明确的文件名称或者审查对象而不予审查的131件。二是进入实体审查，但未实质审查文件合法性的案件较多。此类案件525件，主要从文件内容的规范性、制定主体的行政性、与被诉行政行为的关联性等要素排除合法性审查。三是尽管《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号）第8条明确列举“行政诉讼中对被诉行政行为所依据的规范性文件一并进行审查的案件”，其裁判文书应当强化释法说理，但现实是即便进入合法性审查的该类案件，大多数审查意见也模糊简略，甚至不阐述审查过程而直接得出结论。

3.审查主体过散导致法律适用分歧更易发生

管辖法院以作出行政行为的行政主体属地基层法院为主，导致具有行政案件管辖权的每一家法院、每一名法官均可能办理规范性文件附带审查案件，同时还导致制定机关层级越高的规范性文件因被更多行政主体作为行为依据，而被更广泛区域的不同层级法院进行审查，所以更易产生法律适用分歧。如在“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”中被认定“与《物权法》《继承法》《房屋登记办法》等有关法律法规相抵触”的规范性文件即便在2014年第8期最高人民法院公报案例中刊载，但直到2016年7月5日才被司法部废止[1]。在此期间，既有一些法院采纳陈爱华案的裁判观点，如“朱文联诉金华市住房和城乡建设局行政登记案”[2]和“于俊英诉乐陵市人民政府、乐陵市房产管理局不履行法定职责案”[3]，也有不少判决依然肯定该通知的合法性，如在“靳传文诉合肥市房地产管理局不履行法定职责案”中，法院认为“司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》以及建设部《房地产登记技术规程》均明确规定办理遗赠产权登记，必须提交遗赠公证书和接受遗赠公证书，应视为办理遗赠产权转移登记的其他必要材料”[4]。司法机关对于同一份规范性文件合法与否的认定冲突，不仅会让行政相关人的认识产生混乱，让行政机关的执法行为无所适从，也将使得行政权威和司法权威大打折扣[5]。

实践中甚至出现了同一法院同一时期不同合议庭在规范性文件审查上的认识分歧。如在“郭国塘诉郴州市工伤保险服务中心勞动和社会保障行政给付案”中，法院对《关于工伤保险待遇支付、缴费基数有关问题处理意见的通知》（郴人社函〔2014〕105号）第三条内容进行审查，认为该规定不符合《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，亦不符合《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》（湘劳社政字〔2005〕22号）第十六条第一款规定，不能作为认定被诉行政行为合法的依据[6]。该院另一合议庭审理的“李国春诉郴州市工伤保险服务中心劳动和社会保障行政给付案”中，原告即将前述裁判文书作为证据提交，被告答辩也表示根据该条款作出行政行为，但合议庭明知本院已有在先判决对同一规范性文件作出确认违法的评价，却不予理涉，认为原告提交的裁判文书“与本案无关，本院不予采信”[7]，且未进一步说明理由。尽管该案判决最终仍根据上位法的规定支持了行政相对人的诉讼请求，但这种以关联性排除司法适用的做法饱受诟病，“关联性判断在客观上能够起到限制附带审查请求权的法律效果，因而往往成为地方法院调控附带审查装置‘流量的阀门”[8]。

二、规范性文件附带审查级别管辖改革动因的多维解构

关于是否需要对规范性文件附带审查在级别管辖上进行考虑，在《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）及其司法解释起草之初，就有意见主张如果公民、法人或者其他组织在提起诉讼时一并提出规范性文件审查请求的，人民法院应当中止诉讼，将规范性文件层报有管辖权限的法院进行审理[1]。该意见主要基于域外司法审查实践经验的启示[2]。但立法者认为，域外规范性文件审查级别较高，有其政治体制、历史传统等方面的原因和基础，我国规范性文件司法审查的强度、广度与域外相关制度有很大不同，提高级别管辖尚不必要、时机尚不成熟[3]。一律提高规范性文件附带审查案件的级别管辖有待进一步调研论证，但基于下列考量因素，可以在坚持管辖恒定原则基础上，有条件地通过提级审理方式完善规范性文件附带审查案件管辖机制。

1.理念层面：兼顾行政诉讼的主观性与文件审查的客观性

主观诉讼（subjective litigation）与客观诉讼（objective litigation）是大陆法系国家对行政诉讼功能的一种划分，主观诉讼以权利救济为主要目的，客观诉讼则以行政合法性监督为主要目的。在主观性之下，行政诉讼的原告资格必定狭窄，法院审判须更强调回应原告的诉讼请求；在客观性之下，原告资格要更为宽泛，法院审判也具有更多的客观监督色彩[4]。最高人民法院在多个裁判文书中指明了我国行政诉讼的“主观诉讼”定位，如在“刘广明诉张家港市人民政府行政复议审判监督案”中认为，“现行行政诉讼法在确定原告主体资格问题上，总体坚持主观诉讼而非客观诉讼理念，行政诉讼首要以救济原告权利为目的，因此有权提起诉讼的原告，一般宜限定为主张保护其主观公权利而非主张保护其反射性利益的当事人”[5]；在“朱广义、贺法群、朱狗妞、宋新安诉郑州市人民政府道路更名审判监督案”中亦明确提出案件裁判系“在《行政诉讼法》所确立的主观诉讼模式之下”作出[6]。

2014年《行政诉讼法》修正案确立了原告有权申请、法院有权审查规范性文件，这一创举回应了长久以来司法审查“才是最完全、最彻底的监督方式”的社会期待[7]，为行政规则治理的正当化注入了新的活力，具有典型的客观诉讼特征。然而在较为保守的氛围之下，微观方面为防止增加额外的工作量，宏观方面基于不过多干预行政、维护政策稳定和节制司法权力等因素考虑，较低层级法院的法官普遍更谨小慎微，以避免对规范性文件尤其是较高层级的规范性文件作出更多的评价。公共管理机构及其人员在监督和控制的链条上行使相应职权，以此达到增进效率、服从纪律的目标，但这却蕴含着沟通不畅与监控不力的倾向[8]。这种倾向和规范性文件审查的客观性特征可能产生的影响力度、示范效应等都无法匹配。因此，从兼顾行政诉讼主观性和规范性文件审查客观性的角度出发，完善规范性文件附带审查案件管辖机制很有必要。

2.制度层面：弥补司法监督的局限性与立法监督的滞后性

早在《行政诉讼法》起草阶段，立法者就认识到“行政诉讼的级别管辖主要由案件的类型和复杂程度、影响大小来决定，而不是看行政机关的大小”[1]。规范性文件附带审查案件的复杂性在于行政争议直接触及司法权与准行政立法权之间的关系[2]。当司法审查的对象不仅是一次性适用的行政决定，还包括可以反复适用的行政规范性文件之时，“案结事了”就有新的司法要求：它不仅要求面对个案的“定分”，还要求面向未来的“止争”，即“避免或者减少同类冲突的重复出现”[3]。然而，由于司法监督的局限性叠加立法监督的滞后性，规范性文件附带审查判决的“止争”目标在一定程度上难以实现。司法监督的局限性表现在法院的判决只对个案生效，无法对规范性文件的效力产生直接影响；而立法监督的滞后性则表现在由于法院与规范性文件的制定、备案审查机关缺少制度化的信息沟通渠道，立法主体对规范性文件的司法审查结论不易全面及时掌握，违法的规范性文件难以得到及时的纠正。有学者指出：“按照中国的人民代表大会制度，上级行政机关有权更有责任监督下级行政机关的规范性文件，人大也有权监督政府的规范性文件，他们都没有做，却让法院来做，这多少有点越俎代庖的意味。而且法院附带审查后没办法撤销，还得靠行政机关，这不是绕圈子吗？结果法院越搞越被动，公信力越来越弱。”[4]现实情况是，大多数涉诉规范性文件的制定主体和备案审查主体的级别都远高于一审法院，双方在我国现行国家体制中缺少制度化的沟通渠道。由于基层法院的判决既不是司法解释，不具有法律约束力，也不是指导案例，不具有事实约束力，自然难以进入高层级的立法监督主体的关注视野。其结果是，大量的基层法院对规范性文件的审查判决除非被最高人民法院遴选为指导案例，否则难以被高层级的立法监督主体知晓，并由此推进相应的立法监督。

将规范性文件附带审查案件纳入提级审理范围的制度合理性在于，它可以通过有效理顺司法权与准行政立法权之间的关系，来弥补司法监督的局限性与立法监督的滞后性。理顺司法权与准行政立法权之间关系的关键在于转变行政诉讼级别管辖的设定思路。长期以来我们设定行政诉讼的级别管辖的基本思路是围绕“如何摆脱行政干预”展开的，但是规范性文件附带审查案件中，行政诉讼的级别管辖的设定思路却应该是围绕“如何融入行政”来展开。我国的行政规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件两大类，其中政府规范性文件报送本级人大常委会备案审查，部门规范性文件报送本级人民政府备案审查。整个监督体系的主导机关是人大常委会，因为人大常委会不仅可以直接撤销政府行政规范性文件，还可以要求政府审查部门规范性文件的合法性。所谓“融入行政”思路的本质是：规范性文件附带审查审判工作要“善于利用现行体制提供的各种资源，特别是争取人大、党委的支持”[5]。根据人大常委会的议事规则，法院院长有权列席人大常委会会议，并有权提出议案[6]。当附带审查判决所涉及的是行政层级较高的规范性文件时，法院则可以通过相应地提高审级，直接将司法建议转化为人大常委会议案，确保司法建议能够及时反馈到立法监督部门，来推动立法监督。这一“融入行政”的做法实现了司法权与准行政立法权之间的良性互动，达到了既消除司法监督的局限性也解决立法监督的滞后性的双重效应。将规范性文件附带审查案件纳入提级审理范围不仅具有制度层面的合理性，也契合了中央提出的“探索与人民法院、人民检察院建立工作衔接机制，推动行政监督与司法监督形成合力，及时发现并纠正违法文件”的精神[1]。

3.实效层面：正视裁判结果对个案的羁束力与对类案的影响力

从理论上讲，司法判决一般是针对个案作出的裁断，其效力具有相對性，规范性文件附带审查案件的行政判决也不例外。但是，“适用类案裁判是司法活动的一种重要形式，其在不同的法律传统中都扮演着一定的角色。”[2]最高人民法院在《关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见（试行）》《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》等规定中也明确提出，人民法院应当总结审判经验，完善案例参考、裁判指引，进行类案检索，实现类案裁判标准统一等。规范性文件在类案中作为附带审查对象具有高度同一的特殊性，因此个案审查结果对类案的影响力不可避免。“根据判决反射作用原理，法院对被诉的具体行政行为之合法性否定判断不仅将波及‘类被诉行政行为以及类被诉具体行政行为之社会行为，而且很可能波及作出这种行为的依据，甚至‘依据之依据。”[3]反观实践也可清楚地发现，法院对规范性文件的审查结论虽然在法律上只羁束本案，却仍会影响该文件今后的适用。如重庆市荣昌区人民法院在“吴绍能诉重庆市荣昌区人力资源和社会保障局等不服信访事项回复纠纷案”中确认“《重庆市工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（渝人社发〔2012〕185号）第二十条第一款第（六）项的规定属于不合理地增加了行政相对人的义务，违反了规章的规定”。其后重庆地区法院多起案件引用了该内容，并载明“该认定应当具有既判力，即该审查结论对后诉具有一定的拘束”，同时进一步阐述“否定审查结论对后诉的影响力，则会导致不同地方法院对同一规范性文件反复进行审查并作出裁判，导致制定机关要反复进行处理和答复，造成行政资源和司法资源的极大浪费”[4]。

这种个案裁判结果对类案的影响力是属于既判力还是反射效力可以另外探讨，但正视这种影响力、采取切实措施减少差异化评价应当成为共识。因为“地方法院一旦对较高行政序列的规范性文件产生差异化评价，仍有可能会对特定辖区内的公共政策适用产生消极影响，从而减损公共政策运行的安定性与统一性。”[5]而提级审理无疑客观上将有效减少差异化评价，消减对特定辖区内公共政策适用的消极影响，提升公共政策运行的安定性和统一性。

4.机制层面：强化贯彻提级的精准性与管辖法院合理负担原则

党的二十大报告对深化司法体制综合配套改革进行了再部署，优化四级法院审级职能定位是司法体制综合配套改革的重要内容，也是政法领域全面深化改革的重要任务之一。提级审理是优化四级法院审级职能定位的重要举措，但在行政诉讼司法实践中的应用却少之又少。据统计，2016年1月至2021年12月，全国法院行政管辖类案件上网裁判文书中涉《行政诉讼法》第24条的共3228件[6]。其中，依职权发起的20件，依申请发起的3158件。在3228件案件中，决定由上级法院提级管辖的22件，上级法院不同意提级管辖的2件，上级法院指定管辖的3104件。在决定提级管辖的22件中，因原告变更诉讼请求或追加被告导致级别管辖调整的10件[1]，因关联案件在上级法院审理的2件，案件重大疑难复杂的9件，未写明原因的1件。前述案件中，暂未检索到较低层级法院因需要审查较高层级规范性文件或对同一规范性文件审查意见不同而报请提级审理的情形。

最高人民法院《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（以下简称《实施办法》）第2条规定将四类案件调整为基层法院管辖[2]。第4条、第5条规定了基层法院报请中院提级审理、中院报请高院提级审理的适用条件，主要包括五项：（1）涉及重大国家利益、社会公共利益的；（2）属于新类型且案情疑难复杂的；（3）具有普遍法律适用指导意义的；（4）存在重大法律适用分歧的；（5）提级更有利于公正审理的。这种“提放”基本平衡的设置显然考虑了管辖法院合理负担原则，但“放下去”的部分，案件范围明确，在立案时基本就能识别，易于操作，而“提上来”的部分，标准相对原则，是否符合前述条件，需要经充分研究，到审理过程中甚至需要开庭之后才能发现，报请后如上级法院未同意，既浪费审判资源，又增加当事人讼累[3]。因此，将提级审理的范围进一步细化，是“推动纠纷自下而上有效过滤、精准提级”“推动具有规则意义、涉及重大利益的案件进入较高层级法院审理”的必然要求[4]。而规范性文件附带审查案件天然地具有规则意义，纳入提级审理范围可谓依据充分。

三、构建规范性文件附带审查案件管辖权转移和提级审理机制

“作为一项基本的行政诉讼制度，管辖在社会转型时期的中国不仅具有开启行政案件審理的程序价值，而且还具有影响行政案件最终能否获得公正审理的实体价值。”[5]在行政诉讼现行级别管辖制度框架内，如何顺应四级法院审级职能定位改革要求，有条件地通过提级审理方式完善规范性文件附带审查案件管辖机制，以及更为合理地设计提级审理原则和管辖权转移规则，具有十分重要的现实意义和实践价值。

1.提级原则

为防止行政诉讼管辖改革陷入“周期率”[6]，应当在管辖恒定原则的基础上，有条件地适用提级审理机制，即以行政行为管辖法院一并审查为基础，以规范性文件制定主体和不合法可能性判断为双重提级依据。

①法院与规范性文件的制定主体、行政行为主体层级一致或高于规范性文件制定主体的，一般不提级。比如基层法院审查县级人民政府及其工作部门、乡级人民政府制定的规范性文件，中级法院审查地市级人民政府及其所属工作部门制定的规范性文件等，鉴于该类案件影响范围较小，且经过前期积累，基层法院和中级法院亦有一定办案经验，原则上不进行管辖的调整。遇特殊情况，亦可根据提级管辖的相关规定发起。②对于规范性文件制定主体层级较高的，可予提级，但应由行政行为案件管辖法院从基础、程序、实体三方面先行过滤，经过滤发现规范性文件可能不合法的，方可采取提级审理的方式加以解决。比如，基层法院审查地市级以上机关制定的规范性文件、中级法院审查省级以上机关制定的规范性文件，均可纳入提级审理范围。但是，一律交由上级法院办理必然会加重高级法院、最高人民法院的案件压力，既不利于司法资源合理利用，也不利于当事人就近便利诉讼。鉴于统计数据反映实践中进入审查的案件比例不到三分之一，故仍应由行政行为案件管辖法院先行过滤为宜。综合考虑审查逻辑、司法效率等因素，可设置以下逐步过滤机制：经基础条件审查，如主诉不成立，则不再审查规范性文件；如主诉成立，再进行程序条件审查，即申请审查对象是否明确、是否在规定期限内提出申请。如程序条件不符合，由受诉法院依法处理；如程序条件符合，则进入实体条件审查，包括申请一并审查的对象是否属于可审查的规范性文件、是否系作出被诉行政行为的依据，以及在此基础上判断规范性文件是否可能存在不合法之处。需要指出的是：第一，对于前述程序条件和实体条件，应赋予受诉法院较为宽泛的裁量权，如认为明显不符合审查条件，受诉法院可自行裁判；对符合基础、程序和实体条件，并且规范性文件存在不合法可能性的，才能报请上级法院提级审理，由上级法院进行认定。第二，受诉法院报请提级审理的，除受诉法院对基础条件认定有误外，上级法院均应同意提级管辖，以实现下放案件和上提案件的基本平衡。

2.转移规则

为推进规范性文件附带审查案件提级审理机制的有效运行和功能的充分发挥，应进一步细化和完善管辖权转移程序运行机制，切实实现程序流转的规范化、有序性。

①报送主体。由于最高人民法院的审级职能定位是监督指导全国审判工作、确保法律正确统一适用，原则上不应作为一审法院，故从《实施办法》的相关规定看，提级管辖的案件报送主体仅限于基层法院和中级法院。规范性文件附带审查案件同样也应受此规则约束。②启动条件。首先，受诉法院依职权启动。受诉法院经对基础条件进行审查，认定主诉成立的，对规范性文件附带审查的程序条件和实体条件进行初步审查，认为符合提级审理条件的，应报请上级法院提级审理。其次，当事人申请启动。在秉持前述提级原则的基础上，赋予当事人申请提级管辖的权利，更符合司法的亲历性和参与性要求。原告在提出规范性文件附带审查申请时，可申请受诉法院报请移送上级法院提级审理，由受诉法院作出最终决定。虽然《行政诉讼法》没有明确赋予被告、第三人、提起行政公益诉讼的检察机关申请对规范性文件附带审查的权利，理论和实务界对此也无定论，但并不能因此否定其申请提级审理的权利；在附带审查的客观性特征之下，赋予其相应申请权更有利于发挥外部监督作用，有利于实现提级审理机制效能。但要特别注意，这和行政诉讼管辖权异议中的级别管辖异议机制有显著不同，受诉法院须肩负起行使最终决定权的责任。最后，上级法院认为下级法院审理的规范性文件附带审查案件由本院审理更有利于司法公正的，可主动提级审理。③转移程序。《实施办法》第7—10条规定了案件提级管辖的程序性事项。其中，转移节点确定为“至迟于案件法定审理期限届满三十日前报送”，这种设置较为切合实际。对于提级审理转移管辖权的时间不宜限制过严，因为相当部分案件需要在法庭调查甚至法庭辩论阶段通过审查证据、听取两造主张才能确定是否有报请提级审理的必要。但为了避免出现受诉法院将案件搁置较长时间，甚至临近审限才发现应报请提级管辖的情形，应当建立法院内部督促制约机制，比如，可在业务指导意见中要求立案部门对原告提出规范性文件附带审查请求的案件予以标注，法官接收标注案件后，须及时进行初审。另外，《实施办法》规定报请的前置条件包括“应当经本院院长批准”“应当经审判委员会讨论决定”等，规范性文件附带审查报请提级审理亦应遵守。④权利保障。提级审理作为对当事人有重要影响的程序事项，当事人理应具有知情权，以便能在复杂的程序运作中作出及时有效应对，更好地行使诉讼权利。因此，在提级审理的重要节点，法院应当及时告知当事人案件程序流转的具体环节，而不是仅仅告知案件处理结果的迟延。应建立和完善听证程序，就是否提级审理充分听取当事人意见，使当事人能够公平参与到程序事项的决定中，制约法官在管辖程序运行中不当行使自由裁量权。同时，应当明确，提级审理实质上是管辖权从原来有管辖权的法院转移至原本无管辖权的法院，提与不提在于上下级法院之间的业务沟通和衔接，在相关法律法规未修改前，对于符合报请条件的案件，如当事人一审中未提出申请，受诉法院亦未予报请而径行裁判的，仍不应否定其裁判效力。

3.配套机制

①强制代理。可借鉴《实施办法》第16条之规定，探索在规范性文件提级审理案件中推行律师强制代理制。司法场域是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间[1]。在司法场域运行中，律师的专业能力、法律实践经验起着相当重要的作用。对于当事人而言，在涉及具有普遍法律适用指导意义、关乎社会公共利益的规范性文件附带审查案件中，更加依赖律师的专业知识，更有聘请律师的必要。这既有利于当事人组织攻击与防御，也有利于诉讼效率的提高。②判后处理。《行政诉讼法解释》列举了作出生效裁判的人民法院向规范性文件的制定机关提出司法建议，抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关，向上级法院备案等多种判后处理方式，但均缺乏强制性和拘束力，“只要制定的行政机关不依职权撤销它，行政机关仍然可以把它作为作出行政行为的依据之一”[2]。下一阶段，应推动将规范性文件司法审查结果、司法建议反馈率等项目列入对行政机关的考核内容，助力司法审查与规范性文件的“立改廢”形成良性循环。而向上级法院备案，除接收备案材料的法院掌握部分案件信息外，并未达到预期效果，应推动建立规范性文件附带审查及司法建议案例库，落实判前强制检索机制。

四、结语

司法应当谦抑，但不能徘徊不前。2014年《行政诉讼法》修正案实施至今已逾7年，但规范性文件司法审查制度设计初衷的实现依然任重而道远。在解决级别管辖制约方面，应以完善四级法院审级职能定位改革为契机，让较高层级法院有更多担当和作为，找准定位，重塑价值，强化实效。对制度运行的其他束缚因素及其破除的研究，也应坚持问题导向，在实证研究基础上进行更多思考和改进。

〔责任编辑：吴玲〕

[1]《最高人民法院发布行政诉讼附带审查规范性文件典型案例加强对规范性文件的司法监督促进公民权益保护》，《人民法院报》2018年10月31日。

[2]参见王春业：《论规范性文件一并审查制度的实践偏离与校正——以907个案例为研究样本》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2021年第1期；李明超：《论规范性文件不予一并审查：判断要素及认定规则——基于1799份裁判文书的分析》，《政治与法律》2021年第4期；卢超：《规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能》，《比较法研究》2021年第3期。

[1]梁凤云：《行政诉讼法司法解释讲义》，人民法院出版社2018年版，第45页。

[2]“丹阳市珥陵镇鸿润超市诉丹阳市场监督管理局不予变更经营范围登记案”，参见最高人民法院公报案例2018年第6期。

[3]“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”，参见最高人民法院公报案例2014年第8期；“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”，参见最高人民法院公报案例1999年第4期（指导案例第38号）。

[4]“丰祥公司诉上海市盐务局行政强制措施案”，参见最高人民法院公报案例2003年第1期；“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”，参见最高人民法院公报案例2012年第7期；“张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案”（指导案例第88号），参见《最高人民法院最高人民检察院指导性案例》，人民法院出版社2021年版，第309—312页。

[1]苏力：《司法改革的知识需求——波斯纳〈各行其是〉中文版译序》，《法治现代化研究》2017年第1期。

[2]卢超：《规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能》，《比较法研究》2020年第3期。

[3]数据来自威科先行法律信息库，网址：https：//law.wkinfo.com.cn/。检索时间为2022年3月30日。

[4]该22件规范性文件被确认违法系一审审查意见，亦有部分案件经二审改判、发回重审或持不同审查意见，参见广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06行终170号行政判决书、四川省乐山市中级人民法院（2020）川11行终79号行政裁定书、浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07行终645号行政裁定书、安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02行终184号行政判决书等。

[5]参见最高人民法院2018年发布的《行政诉讼附带审查规范性文件典型案例》中案例1“徐云英诉山东省五莲县社会医疗保险事业处不予报销医疗费用案”、典型案例3“袁西北诉江西省于都县人民政府物价行政征收案”、典型案例5“郑晓琴诉浙江省温岭市人民政府土地行政批准案”。

[1]参见《司法部关于废止〈司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知〉的通知》（司发通〔2016〕63号）。

[2]浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金行终字第45号行政判决书。

[3]山东省德州市中级人民法院（2014）德中行终字第110号行政判决书。

[4]安徽省合肥市中级人民法院（2014）合行终字第175号行政判决书。

[5]赵雪雁：《规范性文件司法审查标准的重构》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2019年第5期。

[6]参见湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021行初18号行政判决书。

[7]参见湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021行初115号行政判决书。

[8]李成：《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》，《法学家》2018年第2期。

[1]该意见认为，对于国务院组成部门、省级人民政府制定的规范性文件，应当由最高人民法院管辖；对于市级人民政府及其所属工作部门制定的规范性文件，应当由高级人民法院管辖；对于县级人民政府及其工作部门、乡级人民政府制定的规范性文件，应当由中级人民法院审查。参见江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第201页。

[2]从域外司法审查实践来看，基于规范性文件影响范围广、关涉事项重大且往往对公共利益有较大影响，但基层法院往往业务能力不足或可能受到地方保护主义干涉，出于慎重和成本、效率的考虑，两大法系的主要经验是排除任何法院均有管辖权的做法，而集中交由级别较高的法院审查。如英国对行政法规事后的附带审查一审集中于高等法院王座分院；美国对于重要的行政决定排除地区法院审查而直接由上诉法院审查；法国对于行政条例的审查主要是由行政法院负责；在德国三级行政法院系统中，对行政规定文件的审查权，由较高级别的行政法院即高等行政法院和联邦最高行政法院享有和行使。参见方世荣：《论维护行政法制统一与行政诉讼制度创新》，《中国法学》2004年第1期。

[3]江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第202—203页。

[4]薛刚凌、杨欣：《论我国行政诉讼构造：“主观诉讼”抑或“客观诉讼”？》，《行政法学研究》2013年第4期。

[5]最高人民法院（2017）最高法行申169号行政裁定书。

[6]最高人民法院（2018）最高法行申1127号行政裁定书。

[7]叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第233页。

[8]马雪松：《科层级负面效应的表现与治理》，《人民论坛》2020年第25期。

[1]韦宗（费宗祎）、阿江（江必新）：《行政诉讼立法要论》，《中国法学》1988年第6期。

[2]虽然行政规范性文件不是《立法法》规定的形式意义上的法，但是鉴于行政规范性文件是行政机关依照法定权限、程序制定并公开发布的，涉及公民、法人或者其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文，所以应将其理解为实质意义上的法，而制定行政规范性文件的权力则属于实质意义上的行政立法权，故本文称之为“准行政立法权”。

[3]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》（修订版），法律出版社2004年版，第29页。

[4]《过犹不及，行政诉讼的中国实践——朱维究教授访谈》，何海波编：《行政法治奠基时：1989年〈行政诉讼法〉史料荟萃》，法律出版社2019年版，第230页。

[5]《最高人民法院关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知》（法发〔2008〕125号）。

[6]《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会议事规则》第18条明确规定：“国务院，中央军事委员会，国家监察委员会，最高人民法院，最高人民检察院，全国人民代表大会各专门委员会，可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定列入常务委员会会议议程。”地方各级人大常委会议事规则中也有类似规定。

[1]《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）。

[2]杨知文：《类案适用的司法论证》，《法学研究》2022年第5期。

[3]江国华、张倩：《论行政判决的反射效力及其强度——以合法性否定判决为侧重》，《法律科学》2013年第1期。

[4]参见重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153行初33号、重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2020）渝0243行初58号、重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2020）渝0243行初59号、重庆市第四中级人民法院（2020）渝04行终118号、重庆市第四中级人民法院（2020）渝04行终119号等行政判决书。

[5]卢超：《规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能》，《比较法研究》2021年第3期。

[6]数据来自威科先行法律信息库，网址：https：//law.wkinfo.com.cn/。检索时间为2022年3月30日。

[1]因被告原因导致级别管辖调整是否属于提级管辖，值得商榷。《行政诉讼法》第26条第1款规定作出行政行为的行政机关是行政案件的被告，但在某些情况下，要求当事人在起诉时即准确确定被告存在一定困难。通过案件的审理，当事人发现了真正作出行政行为的行政机关，并要求变更被告，如果变更后的被告有一方是国务院部门或者县级以上地方人民政府，那么就会改变案件的级别管辖。但该种情形并不属于“上级法院审理下级法院管辖的案件”，而是无管辖权法院向有管辖权法院移送案件，属于移送管辖而非管辖权的转移，故非实质意义上的提级管辖。司法实践中，下级法院发现其对案件无管辖权，需要移送上级法院时，出于对上级法院的尊重，往往会先行请示，征得上级法院同意后才进行移送。但不论是《行政诉讼法》还是其司法解释，均没有规定向上级法院移送案件需要先行请示，而该类案件就被按照相对接近的提级管辖对待办理。

[2]《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》第2条规定，下列以县级、地市级人民政府为被告的第一审行政案件，由基层人民法院管辖：（一）政府信息公开案件；（二）不履行法定职责的案件；（三）行政复议机关不予受理或者程序性驳回復议申请的案件；（四）土地、山林等自然资源权属争议行政裁决案件。

[3]龙宗智：《审级职能定位改革的主要矛盾及试点建议》，《中国法律评论》2022年第2期。

[4]刘峥、何帆：《〈最高人民法院关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法〉的理解与适用》，《人民司法·应用》2021年第31期。

[5]章志远：《社会转型与行政诉讼制度的新发展》，北京大学出版社2019年版，第91页。

[6]行政诉讼管辖改革的“周期率”，是指行政案件在上下移动或者左右移动之后又回归原点，然后又开启新一轮的上下移动或者左右移动。参见程琥：《国家治理现代化与行政审判体制改革——兼论跳出行政诉讼管辖改革周期率的因应之道》，《中国应用法学》2021年第3期。

[1]布迪厄：《法律的力量——迈向司法场域的社会学》，强世功译，《北大法律评论》1999年第2卷第2辑。

[2]章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，《福建行政学院学报》2016年第3期。