美国出口管制实体清单的移除策略

文/钱文婕 编辑/蔡正坤 王亚亚

2023年3月2日，美国商务部工业与安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）将龙芯科技、浪潮集团等28个中国实体和个人纳入实体清单（Entity List），限制他们从美国获得相关产品和技术。据笔者统计，自2018年开始，被纳入实体清单的中企数量出现明显增长，截至2023年3月2日，约有670家中国实体和个人被纳入实体清单。企业一旦被纳入实体清单，将很难获得美国的管制物项和技术，还可能面临巨额罚款。本文重点介绍美国实体清单的执行概况、不利影响以及企业申请移除的方法和策略。

纳入实体清单的不利影响

实体清单是指美国政府公布的外国个人、实体或政府贸易黑名单。如果BIS根据调查结果确认外国企业违反了美国出口管制法，相关企业会被纳入实体清单。一旦被列入实体清单，美国政府将对这些实体有关管制物项的交易进行更加严厉的监管和限制。

根据美国《出口管理条例》（Export Administration Regulations，EAR）第744部分第11（b）条规定，企业被纳入实体清单的原因是：BIS有合理理由相信，根据既有事实，相关实体曾经参与、正在参与或有可能参与危害美国国家安全或外交政策利益的活动。比如支持恐怖分子；增强国际恐怖主义政府的军事能力；违法转让、开发、维修、修理或生产常规武器；妨碍美国政府对管制物项进行的最终用途检查（如拒绝核查、拒不提供相关信息、提供虚假信息或误导性信息）；或参与存在违反出口管制风险，且引起了最终用户审查委员会（End-User Review Committee，ERC）的充分关注。

企业被列入实体清单之后，其他实体如要向该企业出口、再出口或转让管制物项，必须向BIS申请出口许可证。BIS在收到申请之后，很多情况下拒绝签发许可证，除非申请人提供充分的证据来推翻BIS的理由。

根据推定拒绝的审查制度，企业一旦被列入实体清单，将难以从美国或其他地区获得相关管制产品和技术。如果某个产品是利用美国技术或软件直接或间接生产而来，或者该产品含有的美国管制物项的价值超过特定比例，该产品与实体清单企业之间的交易也会受到严格监管和限制。除此之外，为了降低交易风险或合规成本，美国企业将会更加谨慎甚至拒绝与实体名单上的企业合作。如果相关企业是上市公司，被纳入实体清单会进一步引发资本市场的恐慌，影响投资者的积极性。

实体清单的移除步骤

列入实体清单的企业可以通过电邮或邮寄提出移除申请。根据EAR第744部分第11条的规定，如果BIS有正当理由相信，被列入清单的实体不再从事、且未来不太可能从事损害美国国家安全或者外交利益的活动，则BIS会将该实体从实体清单中移除。

具体而言，实体清单的移除流程包括以下步骤：第一步，企业提出申请。企业向ERC主席提交移除申请和支持性材料。第二步，ERC通常会在收到申请后的1—2个月正式回复是否启动移除程序。ERC主席收到后，会将申请文件分发给涉案的相关部门，例如商务部、国防部、能源部、财政部。相关部门对申请文件进行审查，并进行投票。相关部门如果对投票结果不满，可将投票事项提交给出口政策顾问委员会（Advisory Committee on Export Policy，ACEP）以做出决定。第三步，如果前述相关部门对ACEP的决定存在质疑，可以进一步提交给出口管理审查委员会（Export Administration Review Board，EARB）。如果相关部门对EARB的决定仍不满，可提交给总统作出最终决定。第四步，ERC的主席将ERC/ACEP/EARB/总统决定通知申请企业。若企业的移除申请遭到上述行政否决，企业可在美国法院提起诉讼，要求法院进行司法审查，企业可通过司法程序获得救济。

从上述流程可见，实体清单移除门槛较高，存在较大不确定性。根据有限的案例，从企业递交实体清单的移除申请到ERC发布最终决定，需要一年或多年时间。企业从实体清单移除的难度主要体现在以下几个方面：首先，ERC做出移除决定时，需要全体成员单位一致同意，这存在较大难度。其次，由于实体清单涉及的违法情形较为复杂，ERC会要求申请移除的企业提交大量的支持性文件，包括但不限于美国管制物项的进口、最终用户和最终用途，以及申请企业的公司组织架构、股东、员工等商业信息。此外，由于涉及美国国家安全问题以及大量需要保密的商业信息，BIS/ERC通常不向公众公布其作出最终决定所依据的任何详细信息。这也导致实体清单上的企业难以参考和效仿其他实体移除的成功案例。

实体清单的移除案例

由于实体清单移除难度较大，中企从实体清单中成功移除的案例并不多见。中兴通讯股份有限公司（下称“中兴通讯”）、烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司（下称“烟台杰瑞”）、南昌欧菲光科技有限公司（下称“欧菲光”）、中商六通贸易有限公司（下称“六通公司”）都曾被美国纳入实体清单，后又成功移除（见表1）。其中，中兴通讯和烟台杰瑞通过和解得以移除，欧菲光和六通公司虽未披露移除条件，但在第一时间对美方决定提出反对，并与BIS保持沟通，最终成功移除。

表1 中企被移除实体清单的示例

企业的应对措施

根据现有案例分析，企业若被列入实体清单，可采取以下措施应对：

一是分析原因。得知被列入实体清单之后，企业应首先分析原因，并评估移除实体清单申请的成功概率，进而判断是否有必要提出移除申请。具体而言，如果被列入实体清单的某个企业属于军工或其他敏感行业，其主营业务就是美国出口管制制度所限制甚至禁止的，那么该企业将无法从实体清单上移除。相反，如果企业本身并不属于敏感行业，而是因新客户或新业务下的个别交易而被列入实体清单，且企业及时隔离该特定客户或特定业务，配合调查，那么该企业有望从实体清单上移除。

二是进行内部评估。在了解被列入实体清单的原因之后，企业可进行内部尽职调查，评估相关业务是否涉及或影响到美国国家安全或外交政策利益，调查企业被列入“实体列表”时，BIS/ERC是否提供了合理的依据。

三是信息收集和文件的准备。关于实体清单的移除申请，企业需要列明申请移除的理由和事实依据，证明列入实体清单所基于的事实有误，或者企业本身已经或者承诺采取相关补救措施等。

四是提交移除申请，积极配合美国相关政府部门的调查。

表2 未经证实名单与实体清单移除机制对比

五是谈判和解以及支付罚金。企业若确实存在违反美国出口管制规定的行为，且涉案的管制物项为企业生产和运营所必需，那么企业可以考虑与美方政府部门达成和解协议，并支付相应罚款，以争取从实体清单中移除。

需要注意的是，部分企业被纳入实体清单之前，会被BIS纳入“未经证实名单”（Unverified List, UVL），而UVL名单的移除要比实体清单容易得多（见表2）。根据美方近期政策，被列入UVL名单的企业如果不能在60天内配合BIS完成现场核查，那么将被纳入实体清单。相反，如果BIS通过核查确认UVL企业具有善意，没有违反美国出口管制法的相关规定，那么该企业将从UVL名单中移除。移除之后的企业在进口管制物项时无须履行繁琐的UVL声明程序，依法进行正常申报即可。因此，当被列入UVL名单之后，企业就应尽快启动移除工作。

防范于未然

如前所述，企业一旦被纳入实体清单，其日常运营和名誉都将遭受负面影响。为此，中企应当重视和遵守美国出口管制制度，防范于未然。

首先，企业在交易之前就应确认标的是否属于EAR管制物项。如果属于管制物项，则需要进一步确认其出口管制分类编码（ECCN）或者是否属于EAR99（EAR99泛指所有受到EAR管辖、但在美国商务部管制清单里没有相应ECCN的商品）下的商品，随后严格按照美国出口管制法的要求来进行申报和交易。

其次，针对美国出口管制物项的相关交易，企业应当对最终用户和最终用途进行排查。对于涉及管制物项的新客户和新业务，尤其需要严格审查。一旦发现交易风险，企业应及时采取隔离和汇报措施。

此外，企业应妥善保存与美国管制物项相关的交易文件和记录，尤其是合作方的资质文件和沟通记录，以应对未来可能出现的美国出口管制调查。

最后，企业应当重视日常出口合规体系的建设与完善，根据美国出口管制制度，建立符合自身业务特点的出口合规制度。具体而言，企业应当在交易之前就对交易标的、不同国家和地区的最终用户和最终用途进行审查；在交易过程中，如果存在高风险业务或客户，应当及时终止交易，或者通过建立防火墙隔离相关风险；在完成交易之后，对管制物项的使用、物流和仓储进行严格管理，以确保整个流程都符合美国出口管制的相关规定。