欧盟外国补贴条例对赴欧投资企业的影响及应对

文/陈兆源 韩冰 编辑/王亚亚

2022年11月欧洲议会和欧盟理事会先后通过了《关于扭曲欧盟内部市场的外国补贴条例》（Regulation on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market，下称《条例》）的最终文本。《条例》于2023年1月12日生效，满6个月之后即2023年7月12日开始进入实施阶段，欧盟委员会（下称“欧委会”）自该日期起可启动职权调查。为配合《条例》实施，2月6日，欧委会开始就《外国补贴条例实施条例草案》（Draft Implementing Regulation，下称《条例实施草案》）征求意见，在欧盟《条例》的基础上，进一步细化欧委会调查审核外国补贴的执法程序和要求。

《条例》赋予欧盟委员会新的行政职权和监管工具来规制外国补贴，以防止扭曲性的外国补贴破坏欧盟公平竞争环境和产业竞争力。《条例》以创纪录的速度在欧洲议会和欧盟理事会获得通过，体现了欧盟保护主义回潮和外资审查收紧。此举或刺激其他发达经济体跟进立法，国际补贴规则面临调整重塑。研判《条例》对赴欧投资企业的影响，有助于我国“走出去”企业更好地评估和应对欧盟新规，也为下一步我国参与相关议题的国际协调与谈判提供参考。

欧盟《条例》的主要内容

2019年3月，欧洲理事会提及欧委会计划在该年年底前确定如何填补法律空白以解决由外国国家所有权和国家资助融资造成的欧盟市场扭曲效应。2020年2月，欧洲议会呼吁探索新的政策工具来处理补贴引起的竞争环境扭曲。2020年6月，欧委会发布《外国补贴白皮书》征求意见，并以此为基础于2021年5月公布了《条例》草案，并最终形成此次《条例》。《条例》主要包括四方面内容。

一是《条例》填补了欧盟在外商投资补贴领域的立法空缺，将外国补贴作为新的规制对象。此前欧盟的反补贴规则限于贸易补贴，而其国家援助规则的适用对象则是欧盟成员国，故需要提供新型政策工具来规制外国补贴。根据《条例》第3条规定，如果第三国直接或间接提供财政资助，使欧盟内部市场上从事经济活动的企业受益，并且这种受益在法律上或事实上限于特定的单个或多个企业或行业，则应视为存在外国补贴。

作为《条例》的规制对象，欧盟对外国补贴的认定不再采用按照主体性质认定的传统做法，而是以扭曲市场的结果作为依据，极大扩展了适用范围。一方面，外国补贴的提供者不限于各级政府，还包括其行为可归因于第三国的外国公共实体和私营实体。另一方面，将外国补贴的提供与财政资助挂钩，涵盖了宽泛的财政资源转移和使用形式。《条例》罗列了三类财政资助：资金或债务的转移（如注资、贷款、债务豁免）、放弃本应得到的收入（如税收优惠）、提供或购买货物或服务。由于《条例》适用于欧盟境内所有经济活动，对外国补贴的扩大化理解赋予了欧委会更大权力，同时也加重了外国企业的申报负担和经营成本，使其在与欧盟本土企业竞争时处于不利地位。

二是欧委会设立了新的审查机制。《条例》确立了事前申报与事后依职权审查相结合的新审查工具，根据审查的类型分为三个模块（见附表），分别是依职权审查机制、集中行为审查机制、公共采购程序审查机制。

依职权审查机制（模块一）针对的是一般性商业活动。欧委会可对任何可能扭曲欧盟市场的外国补贴启动事前或事后审查，这意味着所有非欧盟国家提供的任何影响到内部市场的补贴都可能成为审查对象。此审查机制授权欧委会对过去10年内的外国补贴行为进行调查，还可一定程度上溯及既往（《条例》生效前的补贴最早可审查至2018年）。集中行为审查机制（模块二）针对的是投资并购交易。若投资并购的目标设立于欧盟境内且在欧盟境内的总营业额达到5亿欧元，且参与集中行为的经营者在过去三年收到的财政资助超过5000万欧元，则需在交易实施前向欧委会进行强制申报。公共采购程序审查机制（模块三）针对的是公共采购中的投标行为。若公共采购金额达到2.5亿欧元，且投标者过去三年从单一非欧盟国家收到的财政资助超过400万欧元，则需在投标时向欧委会进行强制申报。未达申报标准的投标者也应向招标方出具获得财政资助情况的说明。对于模块二和模块三，欧委会也可要求未达到强制申报门槛的经营者进行申报。

新机制采取两阶段审查程序。第一阶段为初步审查，欧委会可要求企业、欧盟成员国和第三国提供必要信息，并可进行现场检查。若相关方拒绝配合，欧委会将根据掌握的事实做出决定，而这通常是不利于被审查企业的。若有足够迹象表明外国补贴已经或可能造成市场扭曲影响，欧委会可以启动第二阶段的深入调查。审查期限存在延长的可能，《条例》规定欧委会应“尽可能努力”在深入调查程序启动后的18个月内做出决定。在审查期间，所涉交易不得实施，被审投标方不得签约。

三是判断市场被扭曲的评估依据。欧盟承认外国补贴具有两面性，只有当存在扭曲竞争环境的消极影响，且“平衡测试”（平衡测试是欧委会评估外国补贴对欧盟内部市场影响的一种工具，该影响既包括积极影响也包括消极影响，当欧委会认定消极影响超过积极影响时，其有权采取补救措施）显示消极影响大于积极影响时，对外国补贴采取措施才是正当的。《条例》第5条中列出了较高可能扭曲内部市场的5种外国补贴种类，包括救助中短期濒临破产企业、为经营者的债务或责任提供无限担保、不符合经济合作与发展组织（OECD）安排的出口融资措施、直接促成集中的补贴、使经营者能够以不公平优势中标的补贴。与此同时，《条例》也明确了过去3年外国补贴金额低于400万欧元时不太可能产生市场扭曲效果。

一般而言，对外国补贴是否扭曲内部市场的判断指标包括补贴金额，补贴性质，该经营者与相关市场的情况，该经营者在欧盟市场经济活动的水平与演变，补贴的目的、所附加的条件及其在欧盟市场的使用。《条例实施草案》更为具体地列明了通知主体应提供的必填信息。作为“平衡测试”的体现，通知主体还可说明特定外国补贴对欧盟经济发展、创造就业、环境保护等产生的积极影响。不过具体实践中如何开展评估以及指标权重仍有待明确。

四是可能的处罚和补救措施。若经营者出现故意或因过失未履行申报义务、提供不正确或误导性信息、不配合调查、未遵守承诺和补救措施等情况，欧委会有权对涉案经营者处以最高达其上一年度总营业额10%的罚款。进入审查程序后，欧委会可根据审查结果做出无异议、附加限制性承诺、禁止交易/投标3种决定。若欧委会认定外国补贴已经或可能造成内部市场扭曲，可采取补救措施。一类是结构性补救，如剥离资产、撤销并购；另一类是行为性补救，如公平和非歧视地开放获得或支持的基础设施、减少产能或市场参与、避免特定投资行为、公布研发成果、偿还外国补贴并支付利息、调整企业治理结构。

欧盟外国补贴审查机制的三个模块

值得注意的是，部分单边补救措施与世界贸易组织（WTO）现有规则不符。针对货物领域的补救措施可能违反WTO《补贴与反补贴措施协议》第32条第1款“除依照由本协定解释的1994年《关税及贸易总协定》（GATT 1994）的规定外，不得针对另一成员的补贴采取具体行动”的规定，对服务领域的补救措施则涉嫌违反《服务贸易总协定》最惠国待遇、国民待遇和市场准入义务。此外，要求企业公布研发成果的补救措施还可能涉及强制技术转让。上述不符情况有待《条例》实施后在实践中进一步确认。

《条例》对赴欧投资经营企业的影响

《条例》强化了欧委会对投资并购、公共采购、货物贸易等领域内的反补贴规制，使欧盟对外国投资合作的审查对象和审查内容更加宽泛。欧盟还意图通过内部法律重塑国际补贴规则，以维护和拓展其战略竞争优势。《条例》的实施使有意赴欧投资或已在欧经营的外国企业面临更为复杂的监管环境。

其一，新审查机制提高企业赴欧投资的准入壁垒。《条例》将国有企业、国有银行贷款及受到所谓财政资助的私人实体纳入审查范围，导致部分投资者赴欧的行政审批手续增加。欧盟新的外国补贴审查机制与现行的反垄断审查机制、外国投资审查机制并行，或使企业赴欧投资面临“三重”审查，加大了外国企业进入欧盟内部市场的交易成本。中国贸促会研究院《欧盟营商环境报告》调查显示，受访企业中认为《条例》对外国补贴的定义过于宽泛、外国补贴审查负面影响较突出的比例分别占87.6%和44.5%。若对欧盟所认定的高科技领域和战略性行业进行投资并购，外国企业将有更大概率面对重叠交互、拖沓严苛的审查程序。

其二，《条例》滥用风险增加企业在欧经营的合规成本。条例中的诸多关键概念，如财政资助、扭曲效应、平衡测试等仍较为模糊，并赋予执行机构宽泛的自由裁量权，为赴欧企业在欧经营带来更多不确定性。在欧盟中国商会2022年调研中，约96%的受访对象对《条例》造成的负面影响表示担忧，认为在《条例》下，包括中资企业在内的外国企业较之欧盟企业负担了更多的申报义务，导致前者处于较不利的竞争地位，有悖于《条例》打造公平竞争环境的初衷。在WTO既有协议下，补贴的举证责任在大多数情况下由起诉方承担，而《条例》将举证责任倒置，若经营者未能提供足够有力的相反证据，欧委会可假定财政资助即构成外国补贴，此举将显著提高企业合规成本。此外，由于包括竞争对手在内的企业、政府和社会主体均可向欧委会报告外国补贴情况，《条例》存在被滥用的风险。过长的审查期限、过高的合规要求均增加了企业的时间和金融成本，也增加了企业在欧投资经营的不确定、不稳定因素。

其三，反补贴调查恐降低第三国企业投资合作积极性。欧盟曾在贸易救济中将针对其他出口国的反补贴认定扩大到第三国。在《条例》下，欧委会被授权在获得他国政府许可后对位于第三国的企业进行调查，故企业在欧盟境外第三国实施的投资也有可能被欧委会认定为构成补贴。受此影响，与欧盟经济联系较为紧密的国家和企业在与中国企业和金融机构进行投资合作时或许会变得更为谨慎，并使中企在部分第三国的投资合作新增不确定性。

其四，未来补贴立法的国际协调可能加剧企业监管压力。欧盟的外国补贴立法或刺激美国、日本、英国等发达经济体跟进设立更加严苛复杂的外国补贴审查网络。发达经济体改革WTO《补贴与反补贴措施协议》的意愿愈发强烈，围绕外国补贴规则的国际协调可能会密集展开，单边补贴监管工具的出台会挤压多边规则的适用空间，使特定企业在对外投资过程中面临更具针对性的监管环境。

不过《条例》也会对赴欧投资经营企业产生一定的积极影响。一方面，企业可运用《条例》寻求更为公平的竞争环境。当前，主要经济体正加大产业政策投入，对新能源、芯片、基础设施等领域的财政资助明显增多，甚至扰乱自由公平的贸易和投资秩序，对特定行业的对外投资企业构成不公平竞争。《条例》实施后，中企在欧盟市场若遭遇来自他国的不公正补贴时，可运用《条例》赋予的反馈机制维护自身权益。

另一方面，《条例》或激励“走出去”企业优化运营模式。欧盟对外国补贴的限制客观上要求赴欧投资企业优化其治理结构，更为注重投资前的合规准备和风险评估。《条例》会促使相关企业更加高效透明地使用财政资助，并为企业加强与国际资本和金融机构的合作提供动力。

我国应对建议

为使中国企业在对外投资合作中更好地应对欧盟《条例》及当前国际补贴规则的发展，笔者提出以下参考建议。

一是加强与欧对话磋商。继续就《条例》实施技术层面议题与欧方对话，敦促欧盟在审查实践中勿轻易扩大外国补贴的提供主体和提供形式。避免因审查工具造成的不公平和歧视性竞争环境。建议对特定用途和特殊情形的补贴予以豁免，对违反WTO最惠国待遇、国民待遇等非歧视义务的具体条款提出异议。继续推动《中欧全面投资协定》取得进展，为我国在欧企业和机构维护权利提供国际法保障。

二是进一步优化国内政策支持。打造市场化、法治化、国际化一流营商环境，优化调整现有补贴政策，提升产业政策和财政资助的有效性和透明度。完善国内关于境外投资补贴的相关立法。深化国资国企改革，在相关政策中规避对特定企业或行业的专向性补贴。探索财政资金的创新使用，将部分直接拨付转化为对企业风险防范的支持。

三是企业提前做好合规准备。在对欧投资并购前，企业应评估融资来源和安排，做好对补贴审查进行抗辩的准备。详细考察市场扭曲效应的评估标准和欧盟竞争法的司法实践，整理企业投资对欧盟公共福利的促进效应，在“平衡测试”中突出补贴的积极影响。企业可组织专业人员进行补贴合规评估，并可通过合理的“国籍筹划”实现更有效的投资保护。

四是积极参与塑造国际规则。加强对中国市场经济的理论探索，在WTO、二十国集团（G20）等国际多边平台上阐明我国在补贴问题上的立场与方案，推动投资便利化谈判。与巴西、印度等在国有企业和补贴议题上具有共同立场的国家深入交换意见，共同维护新兴市场和发展中国家利益。以双边和区域贸易协定谈判为契机搭建对话平台，减少发达经济体补贴规则的负面影响。